李珂　王立

摘 要 本文通過“軟法”的視角，對大學(xué)章程性質(zhì)“契約說”與“自治說”這兩種理論的分析，明晰了大學(xué)章程的自治性質(zhì)，從“軟法”的特征證明了大學(xué)章程的自治功能，提出了在“軟法”機(jī)制下大學(xué)章程的制定應(yīng)當(dāng)保障充分的民主與協(xié)商精神。

關(guān)鍵詞 軟法 大學(xué)章程 自治價值

中圖分類號：G647 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2018.05.002

On the Value of Autonomy of College Bylaws from the Perspective of Soft Law

LI Ke， WANG Li

（School of Politics and Law， Tibet University， Lhasa， Tibet 850000）

Abstract From the perspective of "soft law"， this article analyzes the two theories of "the theory of contract" and "the theory of self-government" in the nature of the university's constitution， which clarifies the autonomy of university regulations and proves the autonomy of university regulations from the characteristics of "soft law". The function proposed that the formulation of university regulations under the "soft law" mechanism should guarantee the spirit of full democracy and consultation.

Keywords soft law； College Bylaws； value of autonomy

大學(xué)的自治權(quán)，應(yīng)當(dāng)是在國家法律的授權(quán)下，通過制定大學(xué)的“憲法”——大學(xué)章程來實(shí)現(xiàn)。大學(xué)章程是大學(xué)擁有辦學(xué)自主，內(nèi)部自治，學(xué)術(shù)自由的民主權(quán)利的合法的規(guī)范性保障。

1 中國大學(xué)章程建設(shè)的背景

改革開放以來的經(jīng)濟(jì)建設(shè)實(shí)踐人們認(rèn)識到，在高等教育領(lǐng)域，我國的現(xiàn)代大學(xué)的改革必須要擺脫“衙門”的依附身份，必須給予大學(xué)自主性，從體制上對大學(xué)的開門辦學(xué)、自主辦學(xué)給予保障。

教育行政部門的放權(quán)應(yīng)該伴隨著高校的依法自治，為此教育部在1999年教育部頒布了《關(guān)于加強(qiáng)教育法制建設(shè)的意見》，2003年頒布了《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》， 2007年頒布了《關(guān)于報(bào)送高等學(xué)校章程材料的通知》，在依法治校的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確提出了建設(shè)高校章程的要求。2010年國務(wù)院頒布了《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》，又一次由國家層面強(qiáng)調(diào)了高校章程建設(shè)的重要性，教育部隨即下發(fā)《高校章程制定辦法（征求意見稿）》廣泛征求意見，經(jīng)過近兩年的醞釀與修改，2012年2月1日，《高校章程制定暫行辦法》正式施行。同年教育部下發(fā)《全面推進(jìn)依法治校實(shí)施綱要》，要求到2015年，基本完成高校章程建設(shè)，達(dá)到“一校一章程”的格局。緊接著的2015年，我國啟動了建設(shè)世界“一流大學(xué)與一流學(xué)科”的“雙一流”計(jì)劃，至2017年公布首批“雙一流”建設(shè)高校名單，標(biāo)志著我國高等教育發(fā)展開啟了又一個嶄新的時代。那么可以說，這之前的大學(xué)章程建設(shè)，高校自主權(quán)的放開，都是為了新一輪的中國高等教育改革發(fā)展奠定制度基礎(chǔ)的。

但是，由于我國高等教育的發(fā)展歷史短，底子薄，在大學(xué)章程建設(shè)方面的經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致了大學(xué)章程建設(shè)中所暴露出來的種種問題，事實(shí)上，這些問題與大學(xué)章程的性質(zhì)不明確之間存在著相關(guān)性，導(dǎo)致了現(xiàn)有的高校章程同質(zhì)化、空心化和碎片化等問題大量存在，[1]使高校章程大多只有宣示上的意義，并不能起到真正的大學(xué)自治的作用。

2 大學(xué)章程的法律性質(zhì)

章程起源于特許狀或者特許令，現(xiàn)代意義上的公司和大學(xué)都是依據(jù)國王的特許而設(shè)立的。文藝復(fù)興后的歐洲，教會和皇室便也采取“特許狀”的方式設(shè)立現(xiàn)代意義上的大學(xué)，這些“行政許可”的“特許狀”就是最初的章程，它規(guī)范著教會、皇室與大學(xué)、公司之間因特許而產(chǎn)生的各種權(quán)利與義務(wù)的安排，它們是組織成立的前提，是組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)與運(yùn)行的綱領(lǐng)性“憲章”，以“實(shí)現(xiàn)組織體自治為最高價值”目標(biāo)。[2]但是大學(xué)章程作為一個高校對自己內(nèi)外各種組織與關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)安排的總綱領(lǐng)性文件，卻因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)法律的明確規(guī)定而導(dǎo)致了其性質(zhì)的模糊，從而阻礙了其進(jìn)一步發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

關(guān)于公司章程的性質(zhì)，有契約說和自治說兩種，前者為英美法系國家所傾向而后者為大陸法系國家所傾向。英美法系傾向于采用契約說也是和它們重視契約精神的傳統(tǒng)分不開的，而大陸法系傾向于自治說當(dāng)然也取決于其重視有限政府的傳統(tǒng)。這種傾向也影響到了關(guān)于大學(xué)章程的性質(zhì)與定位上。契約說認(rèn)為大學(xué)章程是大學(xué)的舉辦者協(xié)商一致后就辦學(xué)的相關(guān)問題達(dá)成的法律文件，是舉辦者的共同意志的體現(xiàn)，約束每一個舉辦者。作為契約，當(dāng)然要事無巨細(xì)地做好約定，然后才能讓舉辦者共同遵守。自治說則認(rèn)為大學(xué)章程是國家法律賦予大學(xué)自治的權(quán)利后，大學(xué)根據(jù)各自的實(shí)際情況制定的自治綱領(lǐng)和憲章，它是大學(xué)的“憲法”。作為憲章性質(zhì)的宣言，標(biāo)志著大學(xué)獨(dú)立于行政權(quán)而自治辦學(xué)，而至于大學(xué)如何細(xì)化各種規(guī)則，怎么處理自己的內(nèi)外關(guān)系，怎么進(jìn)行學(xué)術(shù)治理，那都是行使自治權(quán)的問題了。

具體到我國大學(xué)章程的性質(zhì)，筆者更傾向于認(rèn)同大學(xué)章程的自治屬性。其一是現(xiàn)代大學(xué)發(fā)展到今天，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，大學(xué)章程都是就大學(xué)的主要事務(wù)進(jìn)行的穩(wěn)定的長期性的制度規(guī)范意義上的安排，不管是哪種法律傳統(tǒng)，也無論其產(chǎn)生的源頭初衷，現(xiàn)代的大學(xué)章程的這些制度規(guī)范意義上的安排都體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的自治意味。大學(xué)章程對于自身組織機(jī)構(gòu)的制度化規(guī)定以及各個組織機(jī)構(gòu)間事權(quán)的劃分，不僅具有內(nèi)部管理的性質(zhì)，也意味著舉辦者不能隨意干涉其內(nèi)部管理。大學(xué)章程關(guān)于種種處理外部關(guān)系的規(guī)定，更是拒絕了各種社會力量隨意將觸角伸入大學(xué)的辦學(xué)中來。其二，由于半殖民地半封建社會割裂了我國中華法系的傳統(tǒng)，以致于我國現(xiàn)今大致可以歸于大陸法系的體系，從源流上來說，我們可能更容易接受大陸法系的自治說。其三，縱觀我國這一階段高等教育體制改革的現(xiàn)狀，這次改革的初衷就是要給大學(xué)松綁放權(quán)，創(chuàng)造更好的制度環(huán)境，推動大學(xué)得到更好的發(fā)展。

3 軟法視角下大學(xué)章程的自治價值

如前所述，大學(xué)章程無論從理論上還是從實(shí)踐上來看，應(yīng)該歸于自治性質(zhì)，一個組織自治治理的規(guī)范正是軟法的淵源之一。而軟法的特征也恰好能夠促進(jìn)大學(xué)章程的自治功能。

軟法現(xiàn)象的研究興起于20世紀(jì)后期，最初是因?yàn)椤皼]有政府的治理”的現(xiàn)象而開始研究，在全球政治研究領(lǐng)域中，社會秩序的實(shí)現(xiàn)范式從統(tǒng)治向治理的轉(zhuǎn)變，引起了軟法研究者的興趣，在法學(xué)領(lǐng)域中也引起了眾多研究者的視角從“硬法”轉(zhuǎn)變向“軟法”。傳統(tǒng)的統(tǒng)治體系中，秩序的實(shí)現(xiàn)依靠的是權(quán)威力量，通過壟斷傳統(tǒng)的“硬”規(guī)則的制定權(quán)，并通過掌握國家暴力機(jī)器這種強(qiáng)制力作為實(shí)現(xiàn)秩序的保障。軟法治理體系多見于對組織的研究，它們沒有國家強(qiáng)制力的支持，依靠組織成員共同體的共識形成“看不見”的規(guī)則來實(shí)現(xiàn)約束。從法的特征來看，代議制政府的“硬法”更多體現(xiàn)的是國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的意志，“軟法”更多體現(xiàn)是某個組織自治的共同體意志；“硬法”更多用懲罰來規(guī)范法主體的行為，“軟法”更多通過導(dǎo)向來為法主體提供行為選擇；“硬法”更多體現(xiàn)國家機(jī)器的強(qiáng)制力的硬效力，“軟法”更多體現(xiàn)組織共同體自治的軟效力。相比較而言，軟法能夠有更多的參與和協(xié)商，更能體現(xiàn)現(xiàn)代民主精神和法治精神，它和硬法共同構(gòu)成現(xiàn)代國家治理的制度體系，共同發(fā)揮著實(shí)現(xiàn)有效秩序的作用。具體到大學(xué)章程，大學(xué)的發(fā)展需要大學(xué)的舉辦者、教職員工、學(xué)生、政府職能部門和社會相關(guān)組織的共同努力，而大學(xué)章程的制定正是需要凝聚各方的共識與力量，在共識的基礎(chǔ)上求同存異，在共識力量的約束下規(guī)范各個利益方的行為，以共識為指導(dǎo)共同謀求大學(xué)發(fā)展。

從法律的實(shí)效性來看，一部法律的效力大小并不主要取決于國家強(qiáng)制力的大小，懲罰與制裁這些事后的強(qiáng)制性補(bǔ)救措施只是輔助性措施，法律的真正效力取決于其是否被社會所接受和認(rèn)可。法治的因素有兩個：“已制定的法律得到廣泛的遵守；被大家所遵守的法律是制定得良好的法律”，當(dāng)然，后者是前者得以實(shí)現(xiàn)的前提，只有“良法”才有可能得到大家的遵守。那么，什么是“良法”？怎樣才能制定出“良法”？實(shí)體內(nèi)容的正義性和程序的正當(dāng)性是保證產(chǎn)出“良法”的關(guān)鍵。大學(xué)章程制定過程中經(jīng)過大學(xué)共同體成員之間的充分協(xié)商，達(dá)成一致，這正是充分民主，成員自治的程序體現(xiàn)，經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成的共識，其內(nèi)容得到了大家的認(rèn)可，這就是內(nèi)容的正義性的體現(xiàn)，也正是因?yàn)楣餐w成員的一致認(rèn)可才獲得了約束的普遍力量?！傲夹缘拇髮W(xué)章程對大學(xué)組織自治是可以富有實(shí)效的，所謂良性的大學(xué)章程須是經(jīng)過共同體相關(guān)利益者充分協(xié)商、廣泛參與制定出來的，具有可接受性、民主性等良性軟法的特點(diǎn)?！盵3]

因此，大學(xué)章程要想真正發(fā)揮出實(shí)效，推動我國高等教育建設(shè)再上新臺階，取決于其是否能夠真正遵循軟法發(fā)揮效力的關(guān)鍵因素，其一是各方主體的充分參與；其二是各主體之間平等協(xié)商。軟法的正當(dāng)性來源于共同體成員表達(dá)的共識，因此大學(xué)章程制定過程要真正開放，充分吸納各個層次的大學(xué)利益相關(guān)方參與，最大限度地反映共同體中不同層次利益群體的合理訴求，在廣泛討論的基礎(chǔ)上形成基于共識的制度安排，這樣的大學(xué)章程才可能最大程度被共同體成員所認(rèn)可，成為大學(xué)章程有效發(fā)揮作用的力量來源。而軟法實(shí)施中的有效性則來源于共同體成員的平等協(xié)商，因此大學(xué)章程制定過程中各主體能不能真正平等對話，充分協(xié)商，是大學(xué)章程在實(shí)施中能夠得以良好運(yùn)行的前提，只有實(shí)現(xiàn)參與協(xié)商各方地位平等，“才可能營造一個理想的均衡的法制環(huán)境?！盵4]才有可能讓協(xié)商各方充分表達(dá)自身的利益訴求，在此基礎(chǔ)上形成的共識才能真正被共同體成員認(rèn)可，成為大學(xué)章程運(yùn)行的動力來源。

軟法正是因?yàn)槠涓屿`活而蓬勃興起，“法律往往趕不上現(xiàn)實(shí)生活的腳步”，[4]軟法能夠更好地發(fā)揮自身的效用與優(yōu)勢，與硬法形成互補(bǔ)，共同協(xié)作。因此我們也期待大學(xué)章程能夠和《教育法》、《高等教育法》形成良性互補(bǔ)機(jī)制，營造良好的大學(xué)治理格局。

基金項(xiàng)目：本文系西藏大學(xué)2015年度專項(xiàng)研究任務(wù)項(xiàng)目“依法治校背景下西藏大學(xué)章程實(shí)施多元利益均衡研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號ZDZXYFZX1504）的成果之一

參考文獻(xiàn)

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[3] 陳立鵬，楊陽.大學(xué)章程法律地位的厘清與實(shí)施機(jī)制探討[J].中國高教研究，2015（2）.

[4] 羅豪才.軟法與公共治理[M].北京大學(xué)出版社，2006.