葉淦榮

摘要鑒于我國(guó)近些年房地產(chǎn)市場(chǎng)的迅速發(fā)展，導(dǎo)致房地產(chǎn)市場(chǎng)管理出現(xiàn)一些漏洞，管理不規(guī)范的現(xiàn)象越來(lái)越多。房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮滋生了裝修市場(chǎng)，從2016年法院對(duì)外公布的民事案件統(tǒng)計(jì)信息上看，建筑工程施工合同糾紛比2015年有所增長(zhǎng)，案子中涉及到的法律關(guān)系也越來(lái)越多。在司法實(shí)踐中，由于施工合同糾紛專業(yè)性較強(qiáng)，人數(shù)較多，因此審理過(guò)程比較慢，這就要求對(duì)合同糾紛中雙方權(quán)利義務(wù)的履行舉證增加了難度。本文結(jié)合建筑工程施工合同中合同操作實(shí)踐以及近兩年內(nèi)的司法實(shí)踐，對(duì)舉證方式和技巧進(jìn)行相應(yīng)的探索，幫助規(guī)范雙方的法律地位和合同管理方法。

關(guān)鍵詞建筑工程施工 合同 糾紛 舉證技巧

一、建筑工程施工合同糾紛的特點(diǎn)

（一）施工合同糾紛中的復(fù)雜性

在我國(guó)建筑工程過(guò)程中，由于涉及到多方協(xié)作，因此一般建筑施工合同主體比較多，主要有開(kāi)發(fā)商、施工方、分包方、銀行等等，甚至?xí)婕暗秸畬徟鷻C(jī)關(guān)。雖然在我國(guó)法律規(guī)定中，建筑工程的轉(zhuǎn)包和分包都是有嚴(yán)格的限制，比如禁止非法轉(zhuǎn)包和分包，禁止無(wú)資質(zhì)主體建設(shè)。但是由于建筑工程涉及到的利益很大，很多人鋌而走險(xiǎn)，將主體工程或其他工程非法轉(zhuǎn)包或分包，導(dǎo)致施工合同主體越來(lái)越復(fù)雜，一旦涉及到糾紛，就比較混亂。

（二）建筑合同糾紛涉及到的內(nèi)容更具有專業(yè)性

上文我們也提到，建筑工程施工合同由于涉及到政府部門的審批，比如環(huán)評(píng)、消防等等；另外，由于工程款項(xiàng)比較大，一般也會(huì)涉及到銀行等部門，所以工程的結(jié)算與工程進(jìn)度息息相關(guān)，因此支付方式比較專業(yè)，所以建筑工程糾紛解決過(guò)程中需要有很強(qiáng)的專業(yè)工程知識(shí)。

（三）涉及到的法律知識(shí)比較專業(yè)

為了能更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，快速解決建筑工程施工合同糾紛，必須聘請(qǐng)具有專門法律知識(shí)的人介入，甚至要聘請(qǐng)政府部門做顧問(wèn)。

二、建筑工程施工合同常見(jiàn)的糾紛類型

（一）“黑白”合同

此種合同糾紛存在的主要目的就是以合法形式掩蓋非法的目的，一般由合同主體針對(duì)同一個(gè)建筑工程簽訂兩份完全不同的合同內(nèi)容，對(duì)外公示的一份合同完全符合法律的規(guī)定和政府的政策，雙方實(shí)際履行的合同是不合法不合規(guī)，但是卻能讓利益最大化的合同，這在行業(yè)中俗稱“黑白合同”。白合同的目的主要是為了規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及應(yīng)對(duì)政府審批部門的審核認(rèn)定，是為了掩人耳目制作的；黑合同的簽訂是實(shí)際履行的合同，是為了雙方規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，將工程利益最大化的合同，是為了避免政府對(duì)建筑工程進(jìn)行過(guò)度管理而簽訂的。

正是由于黑白合同在合同內(nèi)容上有極大的不同，在履行過(guò)程中很容易出現(xiàn)利益的糾紛，一旦爆發(fā)，雙方都會(huì)主張對(duì)自己有利的合同生效。

（二）合同中的優(yōu)先受償權(quán)

近年來(lái)建筑工程中對(duì)于拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象已經(jīng)越來(lái)越少，在2002年，頻頻爆出拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工采用極端行為討薪的新聞。導(dǎo)致這些惡性事件不斷發(fā)生的主要原因是由于合同主體比較多，且拖欠的主體都是一層接一層，開(kāi)發(fā)商拖欠承包商的工資，承包商拖欠轉(zhuǎn)包方的工資，轉(zhuǎn)包方就無(wú)法支付分包方的工資，分包方自然就無(wú)法支付農(nóng)民工的工資。針對(duì)這些情況，立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)不斷在司法實(shí)踐中汲取經(jīng)驗(yàn)，頒布一個(gè)又一個(gè)的法律法規(guī)及司法解釋，不斷完善當(dāng)事人的合法權(quán)利，幫助更多的人維護(hù)自己的合法權(quán)益。我國(guó)合同法及合同法解釋中有清晰的規(guī)定，如果在建筑工程項(xiàng)目中，發(fā)包人沒(méi)有在規(guī)定的義務(wù)時(shí)間內(nèi)支付相應(yīng)的資金，承包人有權(quán)自行催告支付，如果在催告后發(fā)包人仍沒(méi)有付款，承包人可以將建筑工程按照相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行處理，最常用的方式就是對(duì)工程進(jìn)行拍賣，拍賣所得的收入在扣去拍賣費(fèi)用后，承包商可以優(yōu)先獲取。但是在實(shí)踐中，優(yōu)先受償權(quán)并不能有效適用，涉及到的利益太多，承包商沒(méi)有能力啟動(dòng)法律拍賣的程序。

通過(guò)研究這兩種糾紛類型，可以看出我國(guó)建筑行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)很大，開(kāi)發(fā)商為了利益的最大化，往往會(huì)進(jìn)行黑合同的簽署，引起雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，這種情況的出現(xiàn)主要是由于發(fā)包方在合同簽署過(guò)程中就處于合同優(yōu)勢(shì)位置，承包商為了接到工程，不得不簽訂黑合同，這種情況下，承包商為了使得自己的利益最大化，會(huì)采用偷工減料等各種方式獲取相應(yīng)的利益，由此導(dǎo)致很多合同糾紛。另外，按照正常程序來(lái)講，建筑工程應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)的形式進(jìn)行，但是由于一個(gè)建筑工程利益較大，因此我國(guó)招投標(biāo)過(guò)于流程化，利益的驅(qū)使會(huì)使得合同中的相關(guān)責(zé)任和義務(wù)不屬實(shí)，增加了建筑工程合同糾紛的數(shù)量。

三、建筑工程施工合同糾紛案件的審理特點(diǎn)

（一）難以舉證，案件審理的周期較長(zhǎng)

在建筑工程施工合同糾紛審理過(guò)程中，對(duì)于建筑工程是否存在質(zhì)量瑕疵的舉證是一項(xiàng)尤為困難的工作，有時(shí)候明知道有瑕疵問(wèn)題，但是需要書面的證據(jù)去說(shuō)明，往往還需要通過(guò)間接證據(jù)予以補(bǔ)充。這些對(duì)于承包商來(lái)講，顯得過(guò)于專業(yè)和復(fù)雜，并且很多工程的驗(yàn)收工作是由政府機(jī)關(guān)操作的，在糾紛中如果要證明政府機(jī)關(guān)出具的文件是錯(cuò)誤的是一件難以完成的工作，建筑工程中質(zhì)量瑕疵涉及到很多方面，不僅僅是我們經(jīng)常提到表面上的，還有成分構(gòu)成、產(chǎn)品材料等等，因此大部分都會(huì)涉及到第三方驗(yàn)證機(jī)構(gòu)也就是我們常提到的司法鑒定機(jī)構(gòu)。因?yàn)閷I(yè)性較強(qiáng)，因此法院在審理過(guò)程中一般也會(huì)主張去做司法鑒定。但是案件一旦進(jìn)入到司法鑒定程序，就會(huì)把整個(gè)訴訟時(shí)間拉長(zhǎng)，司法鑒定的時(shí)間是不計(jì)算到訴訟期限中去，并且鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報(bào)告需要很長(zhǎng)的時(shí)間，在實(shí)踐中，利益相關(guān)人還會(huì)想盡一切辦法拖延司法鑒定的進(jìn)程，比如故意不提供或者延遲提供鑒定中需要提交的各項(xiàng)材料，這樣就導(dǎo)致案件審理周期沒(méi)有一個(gè)固定的期限。即使司法鑒定完成，雙方對(duì)司法鑒定的結(jié)果不滿意，還可以提出重新鑒定的申請(qǐng)，如果重新鑒定的申請(qǐng)被駁回，在法院審理的程序中，還有二審上訴和再審的情況，因此一個(gè)建筑工程合同糾紛審理下來(lái)，周期在一年至兩年的案件占據(jù)大多數(shù)。

（二）訴訟多以共同訴訟出現(xiàn)，且多是普通共同訴訟

上文我們也提到過(guò)，由于建筑工程施工合同在履行過(guò)程中可能涉及到的主體較多，因此一個(gè)訴訟的判決可能會(huì)以另一個(gè)案件的判決為依據(jù)，導(dǎo)致訴訟主體越來(lái)越多。很多情況下，由于雙方都掌握一定的證據(jù)材料，往往又伴隨著反訴的情形，我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)大多數(shù)還是依靠銀行貸款形式，承包商在履行合同中是有瑕疵的，這種情況下，開(kāi)發(fā)商往往會(huì)通過(guò)反訴的形式要求承包商繼續(xù)履行義務(wù)，這就導(dǎo)致在建筑工程施工合同糾紛中主體關(guān)系混亂，法律關(guān)系復(fù)雜，有時(shí)為了理清楚具體的法律關(guān)系，法院會(huì)多次開(kāi)庭。

四、舉證困難的原因分析

（一）雙方交易存在瑕疵

在當(dāng)今建筑工程合同中，雙方注重的往往還是利益的糾纏，忽視了本應(yīng)當(dāng)規(guī)范的交易習(xí)慣和交易規(guī)則。在簽訂合同的過(guò)程中，由于雙方處于合作關(guān)系，雙方考慮的都是價(jià)值利益最大化，往往對(duì)環(huán)節(jié)不是很重視，有時(shí)候在建筑分包的過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)合同不規(guī)范，缺少合同必要條款，甚至?xí)霈F(xiàn)口頭約定的情形，沒(méi)有書面的依據(jù)，在最后交易過(guò)程中一旦出現(xiàn)利益的紛爭(zhēng)，就會(huì)給法官判定事實(shí)帶來(lái)很大的困難。尤其是在建筑工程合同中常出現(xiàn)的黑白合同，雙方根本就無(wú)法理清合同的內(nèi)容。

在存在黑白合同的糾紛中，雙方對(duì)于建筑工程驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收時(shí)間可能約定不同，并且在國(guó)家或者是相關(guān)行業(yè)也沒(méi)有對(duì)應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)作為參考的依據(jù)，因此雙方就會(huì)對(duì)建筑工程的很多內(nèi)容產(chǎn)生不同的標(biāo)準(zhǔn)，雙方就會(huì)陷入無(wú)休止的舉證過(guò)程，而法院也很難采信某一方的言論。

（二）未及時(shí)對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收并提出整改建議

從交易雙方的權(quán)利義務(wù)來(lái)看，雙方對(duì)標(biāo)的物的交付應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，但是由于雙方利益的糾纏，很多時(shí)候雙方對(duì)于交付時(shí)的驗(yàn)收時(shí)得過(guò)且過(guò)，并且在驗(yàn)收過(guò)程中會(huì)伴隨著貪污受賄的現(xiàn)象，很多驗(yàn)收過(guò)程都是表面的形式，并沒(méi)有實(shí)際的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。有時(shí)即使對(duì)工程進(jìn)行了驗(yàn)收，驗(yàn)收不合格時(shí)也只是扣除部分的尾款，并不對(duì)驗(yàn)收工程作出對(duì)應(yīng)的整改建議，導(dǎo)致在最后雙方糾紛發(fā)生之后，雙方各執(zhí)一詞，一個(gè)說(shuō)驗(yàn)收沒(méi)有合格，因此才拖欠的尾款，另外一個(gè)說(shuō)既然對(duì)方?jīng)]有提出整改建議，就相當(dāng)于驗(yàn)收合格，在驗(yàn)收合格的情況下不及時(shí)付款，是違約行為，從而要求承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）質(zhì)量保證期過(guò)短，驗(yàn)收設(shè)備缺失

很多時(shí)候會(huì)出現(xiàn)這種情況，在驗(yàn)收時(shí)工程是合格的，但是過(guò)不了多久，工程就出現(xiàn)了很大的問(wèn)題，這種情況就是所謂的表面合格，實(shí)際上也是偷工減料所導(dǎo)致的，但是在工程出現(xiàn)問(wèn)題的時(shí)候，雙方約定的質(zhì)量保證期已經(jīng)過(guò)去很久，這是承包商逃避法律責(zé)任常用的一種手段，他規(guī)避了自身的義務(wù)，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到其他人身上。另外，由于驗(yàn)收時(shí)需要的設(shè)備往往要很專業(yè)費(fèi)用也貴，且驗(yàn)收時(shí)間較長(zhǎng)，因此很多時(shí)候會(huì)不采用專業(yè)設(shè)備而直接采用人工查看的形式進(jìn)行驗(yàn)收，這種驗(yàn)收并不能起到很好的監(jiān)督作用。

五、舉證技巧探析

（一）抓住關(guān)鍵問(wèn)題，突出舉證重點(diǎn)

首先，應(yīng)當(dāng)將主體認(rèn)定清晰，作為舉證中的重中之重。庭審中，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)合同糾紛的主體進(jìn)行判定，糾紛是否屬于原被告當(dāng)事人的法律關(guān)系，也就是認(rèn)定原被告是否是本案的適格當(dāng)事人。如果是適格的當(dāng)事人，接著往下進(jìn)行流程，如果不是，就應(yīng)當(dāng)在庭前調(diào)解階段將事實(shí)敘述。

其次，應(yīng)當(dāng)抓住主要矛盾，其他矛盾在進(jìn)行慢慢剖析。舉證重點(diǎn)問(wèn)題不但是舉證中的技術(shù)問(wèn)題，也是舉證中的策略問(wèn)題，在庭審的調(diào)查舉證中，我們要學(xué)會(huì)不斷的變換規(guī)律，要根據(jù)辯護(hù)的規(guī)定確定不同的舉證重點(diǎn)，突出了重點(diǎn)，才能一擊致命，達(dá)到顯著的效果。

針對(duì)建筑工程合同糾紛，容易出現(xiàn)問(wèn)題的地方一個(gè)是驗(yàn)收階段，一個(gè)是結(jié)算階段。驗(yàn)收階段舉證的重點(diǎn)是是否有驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)，以及雙方是否有驗(yàn)收的行為，合同中是如何約定的，如果合同中沒(méi)有約定，國(guó)家是否有相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，或者行業(yè)中是否有相應(yīng)的驗(yàn)收習(xí)慣，通過(guò)這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行驗(yàn)收。一定要注意，驗(yàn)收是否有時(shí)間限制，如果有，需要舉證在合理的期限內(nèi)進(jìn)行了驗(yàn)收，是否提出了驗(yàn)收整改意見(jiàn)，整改意見(jiàn)是否以書面的形式交流。另外一個(gè)是結(jié)算階段，結(jié)算是否有時(shí)間限制，是否在合同中約定了結(jié)算的前提條件，結(jié)算的票據(jù)是能直接體現(xiàn)結(jié)算的時(shí)間是否在合同約定的時(shí)間內(nèi)履行的。

（二）根據(jù)案情特點(diǎn)和證據(jù)性質(zhì)靈活變通

針對(duì)法官提出的矛盾點(diǎn)進(jìn)行舉證。以案情發(fā)生、發(fā)展過(guò)程中法院對(duì)于法律關(guān)系的分析進(jìn)行舉證，法院在對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定之后，會(huì)針對(duì)主要矛盾進(jìn)行辯論，也就是我們所說(shuō)的矛盾點(diǎn)，因此如果是雙方不認(rèn)定合同的成立與生效，就從合同的生效和成立要素去舉證，雙方在簽訂合同時(shí)雙方是否是具有完全民事行為能力，是否是雙方協(xié)商簽訂，沒(méi)有法律規(guī)定的合同無(wú)效或者是效力待定的情形出現(xiàn)。如果是在合同履行過(guò)程中進(jìn)行的，要對(duì)完全履行義務(wù)進(jìn)行舉證，因此一定要保留書面證據(jù)和書面交流的材料。

建筑工程施工合同糾紛在日常生活中是最為常見(jiàn)的，我們應(yīng)當(dāng)理清相關(guān)的法律關(guān)系，在糾紛中針對(duì)不同的合同主要矛盾進(jìn)行舉證，效果直接影響法官的判決。