摘要：過去的四十年間，中國法理學界對法律的“性”、“化”研究蔚然成風。然而，由于忽視對法治命題以及法治實現(xiàn)方法的研究，致使沒有形成與法治中國建設相適應的社會主義法學理論體系、法治話語體系、法治理論體系等。長期以來借用政治哲學概念、術語所展開的貼標簽式“性”、“化”研究，使得法理學所揭示的法律屬性遠離法律本體與方法，難以滿足法治建設的需求。各種“性”、“化”研究試圖“跳出法律看法律”，沒有突出捍衛(wèi)法治的“法治之理”，致使法治思維、法治方式、法律價值、法治理念、法治精神等沒有占據(jù)話語系統(tǒng)的“制高點”。諸多“性”、“化”研究所修飾的思維方式，不僅沒有鞏固法治的主導地位，反而對法治產(chǎn)生了消解作用，使法治話語處于被抑制的狀態(tài)。

關鍵詞：法理學；定性研究；定量研究；法治話語；法治命題

中圖分類號：D903 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2018）03-0106-010

盡管大量的法理學論著可以歸類為定性研究，但本文所講的“性”、“化”研究，與實證法學所開展的“定量”、“定性”研究是不一樣的。在實證法學中，定性與定量是既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)分的兩種科學研究方法。本文所批判的定“性”研究，盡管其中也包括法律的科學性，但并不是科學定量與定性研究方法，而主要是指那種用找出論據(jù)或例證來說明法律具有某種屬性歸納方法，目的是為了全面認識法律而展開的論證。這樣的定“性”研究是對中國傳統(tǒng)整體性、辯證性、實質性思維方式的不自覺套用。通過對諸如此類“性”、“化”研究的反思，筆者發(fā)現(xiàn)很多法理學者的研究，存在著四個方面的問題：一是很多研究者缺少自覺地運用定性研究的方法，隨便添加符號的那種貼標簽式的研究方式比較常見。由于缺乏嚴密的論證，因而所得出的結論也沒有說服力，只會加深人們對法律的誤解。（1）二是很多“性”、“化”研究遠離法律的本體與方法，一味強調“跳出法律看法律”，缺乏對法律本身經(jīng)驗和法律發(fā)展進化規(guī)律的體悟，很難概括出司法、執(zhí)法的“規(guī)律”，所得出的結論過于空泛，缺少對法律思維規(guī)則的概括，因而很難在執(zhí)法、司法實踐中發(fā)揮規(guī)范指引作用。三是過多地圍繞政治命題展開研究，沒有突出法治和法律價值的意義，在賦予法律更多的非法律屬性以后，不僅沒有鞏固法治話語形成法治思維，反而把法律引向正義等價值的反面。四是缺少對法治命題以及法治實現(xiàn)方法的研究。法理學人很少研究法律的獨立性、法律的一般性和法律的體系性，沒有意識到這三個方面的屬性是法治命題能夠在邏輯上成立以及在方法論上能夠實現(xiàn)的基本假定。我們需要意識到，法理學的主要任務是證成法治，并找到法治實現(xiàn)的路徑。對法律獨立性、一般性、體系性研究的缺乏，不僅法治命題得不到證立，法治話語權難以出現(xiàn)，而且已有的有關法治的話語、思維方式、實現(xiàn)方法等，經(jīng)不起來自政治學、社會學、倫理學等的追問，使法治諸多命題在沒有經(jīng)正面批評的情況下就失去了意義。

一、對法律的定“性”缺少對法律獨立性的關注

對法治命題缺乏關注主要表現(xiàn)在：雖然關于法治的研究在法理學中占有很大的比重，但很少涉及法治命題是否能夠成立的問題。諸如，支持法治命題及其實現(xiàn)方法的法律的獨立性、法律的一般性、法律的體系性等很少有論著涉及。法律的獨立性是法律社會學所反對的命題。法律社會學強調法律是社會關系中的法律，所針對的論題就是法律的獨立性，強調不存在獨立的法律，法律與其他社會現(xiàn)象的關聯(lián)性是法律存在的基本方式。在一定意義上可以說，法律社會學在無意之中放棄了對法律獨立性的關注，開展的是沒有前提預設的理論論證。因為從論證的前提預設來說，如果法律社會學真切關注法律與其他社會現(xiàn)象的關系，首先需要承認法律的獨立性。如果法律沒有獨立性根本就不存在法律與其他社會現(xiàn)象的關系。然而，法律社會學的研究者幾乎很少有人談及這一前提預設，而是直接通過大量經(jīng)驗材料得出結論：現(xiàn)實社會中的法律就是社會關系中法律，獨立的法律只是一種基于邏輯論證而必要的假設。

（一）沒有法律的獨立性就不可能形成法治話語權

缺少對法律的獨立性關注就是對法治命題的忽視。中國法學界不僅沒有正面論證過法律的獨立性，反而在很多觀點中否定法律的獨立性的存在。主要表現(xiàn)在：第一，諸如，關于法律的階級性、政治性、道德性、社會性等，多數(shù)屬性并非在鞏固法律意義的安全性，推動法治的實現(xiàn)，而是在消解法律的固有意義。第二，雖然關于法治的研究在法理學中占有很重要的地位，但法學中定“性”很少涉及法治命題是否能夠成立的屬性，多數(shù)是從法律與其他社會現(xiàn)象的關系中確定法律的屬性。法律的強制性就是把法律與國家機關聯(lián)系起來借助國家的暴力性來證明法律的強制性，法律的社會性是從社會關系的角度解釋法律的意義，法律的科學性是用科學的方法釋放法律的意義。第三，對法律本體與方法的不關注，并不意味著在法學的定“性”之中沒有法律本身的屬性，只是因為缺乏定“性”研究的技術以及敏銳的哲學洞察能力，因而只能進行簡單的現(xiàn)象研究。實際上法律的很多屬性之中包含有法律的本體與方法。第四，支持法治及其實現(xiàn)方法的命題——法律的獨立性、法律的一般性、法律的體系性等，在現(xiàn)有法學論著中很少涉及。然而，這些法律屬性對法治命題有重要意義。

在法學研究以及法治言辭之中，有很多的修飾詞限定法律，用于限制或擴張法律的意義。從意識形態(tài)的角度看，這些言辭都是有意義的。然而，由于沒有意識到法律的獨立性存在，出現(xiàn)了法律固有意義不斷被壓縮，而其他社會現(xiàn)象尤其是權力、情勢等不斷侵蝕法律意義的現(xiàn)象，致使法律難以獨立的“身份”約束權力調整社會。由于很多消解法律、法治作用的話語被不斷重復強調，使得人們講起法治（特別是法治限權）并不是那么理直氣壯。法治話語權就意味著可以理直氣壯地談論法治。造成法治話語權難以形成的原因有多種：一是政治、道德、權力、革命、改革等話語長期在意識形態(tài)中占據(jù)主導地位，對法治話語權的形成有一定的抑制作用；二是法理學界一直不重視法治話語體系的建構，以至于在法治問題上的很多判斷經(jīng)不起追問。或者換句話說，法理學沒有為法治命題提供有力的抗辯理據(jù)。三是各種關于解構法律意義的定“性”研究，進一步消解了法律的權威性。為了使法律有權威就需要證成法治，而要證成法治就需要捍衛(wèi)法律的獨立性，否則法治命題就是不能成立的。如果法治命題沒有在理論上證立，各種解構法治的觀點就很難駁斥。

在各種法學理論中，假定法律具有獨立性的觀點主要是傳統(tǒng)的法律解釋學或教義學法學。教義學法學奉行法律解釋的獨斷性，認同法律具有獨立的意義，相信解釋者解釋出來的意義應該是法律的意義。然而，對于法律的獨立性，法律社會學等學術流派都提出了異議。其中，以隱含解構法律獨立性的法律社會學觀點影響最大。這主要是因為，科學主義已經(jīng)滲透社會科學的各個領域，法律社會學打著對法律進行科學研究的旗幟，反復論證“法律是社會關系中的法律”，認為法律與其他社會現(xiàn)象的關聯(lián)性是法律存在的基本方式。這一命題所要破解的就是法律獨立性的斷定。然而很多人沒有注意到，法律社會學放棄了對法律獨立性的關注，在邏輯上是經(jīng)不起推敲的，因為如果法律沒有獨立性，法律社會學根本就無法開展法律與其他社會現(xiàn)象之間關系的研究。從論證的前提預設來說，假如法律社會學真切關注法律與其他社會現(xiàn)象的關系，就需要承認法律的獨立性。

法律的獨立性是一種基于邏輯論證的必要假設，是法治能夠成立的前提性問題。從邏輯的角度看，沒有法律的獨立性就不可能有法治，法律方法、法治思維以及法治話語體系等也很難建構起來。否定法律獨立性的觀點主要來自法社會學派、批判法學派、后現(xiàn)代法學等。這些學派試圖揭示法律實施的過程和真相，但卻從整體思維上否定法治的效果。很多人沒有意識到，法律的獨立性本身就是一個假言判斷，對這種原本就是假設的所謂“真相”的揭示，只是為法律社會學的理論架構服務的。為了使其理論研究可以推進下去就“拋開”了理論前提的預設，直接從經(jīng)驗科學的角度否定法律的獨立性，而把法律置身于社會之中，在各種社會關系的交織之中探索法律的意義。從科學的角度看，這種研究無疑是具有積極意義的。（2）然而，法律社會學的研究結論，只是揭示了一個原本就該如此的現(xiàn)象。法律社會學的積極意義是揭開法律、法治的神秘面紗，但卻在很多場景下消解了法律意義的權威性。尤其是，“法律是社會關系中的法律”的觀點，間接否定了法律、法治對社會的調整功能，引發(fā)人們在法律與社會關系的思辨中稀釋法律剛性，甚至改變法律的意義。在很多場景中，法治面對國情、特色、情勢、實際等特殊情形所表現(xiàn)出的“無力”、“無理”、“無語”、“無助”等，程度不同地都與不承認法律的獨立性有關聯(lián)。是否承認法律具有獨立性其實不是事實判斷，而是關系到法治思維方式的走向問題。實現(xiàn)法治需要樹立起法律獨立性的觀念。

（二）沒有法律獨立性就沒有法律權威

法律的獨立性與法律權威密切相關。法律失去了權威以后，法治實際上也難以實現(xiàn)。法治意味著“法”是一種獨立的存在，因而在邏輯上必須是獨立的，否則就不可能有“法”治。否定法律的獨立性的各學術流派，不管其動機如何，最終導致的結論就是否定法律的權威，使法治命題在邏輯上陷入不可能性。當然，“法治不可能性”命題在不同的語境下會有不同的意義。像美國等法治較為成熟的國家，對法律獨立性的否定不會動搖法治的根本，反而會平衡嚴格法治與社會之間的緊張關系。所以，在法律已經(jīng)取得相對“獨立”的國度，對法律的獨立性的批評，對松動法律的剛性，改變機械司法、僵硬執(zhí)法有積極意義。但是，對中國這樣法治建設剛剛開啟的國家來說，否定法律的獨立性則很可能會危及法治命題的成立或法治話語權的形成。因為，在中國法治還在探索之中，法律規(guī)范以及法治方式還沒有占據(jù)支配人們決策行為的權威地位。在這種情況下就否定法律的獨立性，會使法律難以成為支配人行為的權威依據(jù)，就造成很多人不愿意根據(jù)法律進行解釋，不愿意把法律作為修辭進行說服，更喜歡在權力意識支配之下探尋“法律”的意義。這都會給法治造成程度不同的傷害。

我們需要看到，法律的權威一方面來自法律的穩(wěn)定性，另一方面來自法律的獨立性。法律穩(wěn)定性是法律權威形成的歷史基礎，而法律獨立性則是法律權威形成的邏輯前提。沒有法律的獨立性就不可能有法律的權威。雖然法律的獨立性是一個假言命題，但對法治理論、法治實踐都具有十分重要的意義。這是法律以獨立的身份具有功能，發(fā)揮作用的前提。法律確實不是孤立于社會之外的純粹邏輯關系，純粹的邏輯關系也難以發(fā)揮對社會的調整功能。法律只有具有獨立性，法治在邏輯上才能成立，只有承認法律的獨立性，法律才能正常地發(fā)揮作用。法律的獨立性絕不意味著對法律的理解、解釋和運用可以孤立地進行?！胺墒侨绱酥匾纳鐣F(xiàn)象，以至于無法在脫離社會其他方面情況下對它進行孤立的分析，否則我們無法理解它與其他社會現(xiàn)象之間的復雜關系。法律實在是社會生活的一部分，并非僅僅是職業(yè)活動的一種技術?！盵1]2也許只有法理學科的研究者才有這種煩惱，部門法學一般不會思考這類問題。因為在很多部門法學者的心目中早已確定了法律的獨立性觀念。因而在他們根據(jù)法律進行思考的依法辦事的邏輯中，暗含著法律獨立性的存在。

（三）沒有法律獨立性，法治在邏輯上就是不能成立的

法理學者必須證明，沒有法律的獨立性不僅法治難以成立，而且也難以存在“根據(jù)法律的思考”。而沒有根據(jù)法律的思考，依法辦事、依法決策、依法行政等就成了隨意的思維。當然，根據(jù)法律思考中“法律”不僅是法律規(guī)定，至少包括三大部分：一是法律規(guī)定、法學原理、法律知識等與行為規(guī)則相關聯(lián)的要素，二是法律價值、法律精神、法律目的等理念成分，三是司法規(guī)律、執(zhí)法規(guī)律等與法律方法相關聯(lián)的思維規(guī)則要素?！案鶕?jù)法律的思考”是一個簡約并不簡單的法治思維和法治方式的要求。認同建構在法律方法論基礎上的法律思維規(guī)則，對于正確地理解、解釋、論證和適用法律有積極意義，可以避免在執(zhí)法司法過程中的很多錯誤。法律的獨立性并不排斥法律的體系性，不是把法律孤立于社會之外，僅僅在于思考、解決社會問題的時候不能忘記法律獨立地位和獨特作用。

如果在話語系統(tǒng)中否定法律的獨立性就會帶來負面影響。從政治社會學的角度看，對法律獨立性的否定已經(jīng)產(chǎn)生了不良影響。有學者已經(jīng)看到：“中國法理學比較擅長對法律問題的價值研究和社會研究，而規(guī)范研究不足；善于把法律問題政治化，而不善于把政治問題法律化?！盵2]不承認法律的獨立性前提下的各種關系思辨，會模糊與淡化法律的意義。具體表現(xiàn)就是：法律規(guī)定一旦深入到具體的案件之中，就會發(fā)現(xiàn)人們對法律的理解各不相同。在眾多的不同理解中，包括很多消解法律意義的觀點。之所以會出現(xiàn)這種情況，就是因為理解的過程，既與個人利益密切相關，也與傳統(tǒng)文化、當今政治、人情因素、個人素質等交織在一起，因而產(chǎn)生不同的理解非常正常。在執(zhí)法、司法過程中法律意義的變異就是由不同的理解造成的。即使是根據(jù)法律的理解也可能是不一樣的。這可能是法治理論難以成立的致命之殤，即法律必須經(jīng)過解釋才能運用，而解釋不可避免地帶有人的主觀因素。

二、“性”、“化”研究缺少對方法論的融貫

“性”、“化”研究屬于認識論的范疇，而認識論不能代替方法論研究。但是，當下的法學研究存在著嚴重的用認識論代替方法論的問題[3]，因而為實現(xiàn)法治就需要改變用認識論代替方法論的思維傾向?！罢J識論是我們?nèi)绾沃牢覀兯赖囊磺?，以及知識是如何存在和產(chǎn)生的。它涉及知識的本質和形成的基礎。認識論被看作是研究所依據(jù)的哲學思想，它決定哪種知識是可能的，以及我們?nèi)绾未_保研究的充分性和合理性。認識論在清理研究設計上起著重要作用，一個研究如果缺乏考慮認識論將嚴重影響研究的質量。因此對一個研究來說，識別、解釋所適用的認識論是很有必要的。”[4]認識論確實是正確理解法律所必要的，但我們不能用認識論代替方法論。認識論與方法論是兩種不同的思維方式。

（一）思維過程中以認識論代替方法論非常明顯

中國法理學研究以及法律實踐中存在著嚴重的用認識論代替方法的傾向。在敘述法律的運用方法時，我們過分地強調了各種各樣的“結合”、“統(tǒng)一”。主要表現(xiàn)為：第一，在政治家們提出各種各樣的結合、統(tǒng)一論之后，人們很難弄清楚各種“結合”、“統(tǒng)一”的具體行動方案。在統(tǒng)一論和結合論之中缺乏行為的方法論。而人們的行為如果沒有方法論的指引，很可能出現(xiàn)兩種情況：一種情況是在各種“結合”、“統(tǒng)一”之中，只出具各種要素結合的思路而實際上什么也不做，這實際上是在認識論上兜圈子而糊弄上級；另一種情況就是在“結合”、“統(tǒng)一”的思辨中，一方吃掉（或結合）另一方。所以，在統(tǒng)一論、結合論之下，如果沒有講法說理的方法，任意就會泛起，不作為就會盛行。這會對法治建設產(chǎn)生負面影響。因為法治本身就是解決問題的方法，不拿出具體的行動方案，法治無法調整社會關系。第二，在法律問題上的結合、統(tǒng)一論，多是由政治家們提出的，他們對法律運行的規(guī)律以及法律思維規(guī)則基本上不是很清楚，因而用其所指出的法律如何結合其他的認識論，很難解決法律問題。

這當然不是說結合論、統(tǒng)一論錯了，而是說不能僅僅拿結合論和統(tǒng)一論說事，而應該是在結合論、統(tǒng)一論之后拿出具體結合、統(tǒng)一的方法論。我們需要承認，過去對法律的定“性”研究中，忽略了方法論與認識論的鏈接，沒有意識到具有法律方法論意義的法律的一般性、體系性、獨立性的定“性”等問題對實現(xiàn)法治的積極意義。我們需要注意到，法律是建構的，世界上原本不存在法律，法律是人造之物，因而法律的意義既不完全是在社會關系中發(fā)現(xiàn)的，當然也不完全是創(chuàng)造的。法律是人們在發(fā)現(xiàn)中創(chuàng)建的。人造之物不可能像自然規(guī)律那樣自在地發(fā)揮功能，需要人們在理解基礎上才能正確運用。而如何理解、解釋和應用法律是法律方法論的使命。所以僅有認識論，還難以正確實施法律。解釋學法學屬于方法論之學，就是以人造的法律規(guī)范為研究對象重新去構造知識，通過法律實施建構社會的法律秩序。法律實施需要法律方法，而定性研究與法律方法關系密切。如果解決問題的方法僅僅停留在認識論層面，不僅會影響法治話語體系的建構，而且還會影響法律的實施效果。

（二）定性研究缺少與方法論的有機結合

定性研究包括兩部分：認識論意義上的定性和方法論意義上的定性。我國法理學的定性研究多數(shù)屬于認識論意義上的定性研究。這些研究對認識法律有很多的幫助，存在的問題是缺乏從方法論意義上展開銜接研究。在認識論上，定性研究否定法律的“客觀性”以及法律解釋的客觀性。哲學學者一直忠告，有些概念應該盡量避免，比如客觀性就是其中之一?！胺ɡ韺W最好被視為是一項非解釋性的、說明性的或描述性的活動，實際上跟其他的科學事業(yè)并無二致。”[5]132傳統(tǒng)的法理學對法律解釋的客觀性的探究，最終陷入了與主觀性的糾纏而不能自拔。雖然哈貝馬斯提出了主體間性試圖解脫這種糾纏，但是主體間性的理論把法律意義完全置于流動性之中，法律的規(guī)范作用難以顯示出來，致使法治的理想在解釋的循環(huán)之中最終成了商談機制。這雖然是對司法過程的一種有說服力的解釋，但是，在商談之中如果法律沒有權威，就會散發(fā)出更多的法律外意義。

在有些實證法學研究者看來，進行定性研究比較容易，而定量研究則需要下大功夫、真功夫，既需要深入調研、長期的觀察，還需要科學的分析?？蓪嶋H情況是，真正做好定性研究也并非易事。定性研究雖然只是關注對象“質”的問題，但研究到位并不容易。由于定性研究具有開放性，因而可以從各個學科吸取營養(yǎng)。定性研究方法是根據(jù)社會現(xiàn)象或事物所具有的屬性和在運動中的矛盾變化，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來研究事物的一種方法或角度。它以普遍承認的公理、一套演繹邏輯和大量的歷史事實為分析基礎，從事物的矛盾性出發(fā)，描述、闡釋所研究的事物。定性研究不僅需要更高的專業(yè)性和對問題的掌控力，還需要依據(jù)一定的理論與經(jīng)驗，直接抓住事物特征的主要方面，將同質性在數(shù)量上的差異暫時略去。沒有比較豐厚法律知識以及相當?shù)睦碚?、?jīng)驗基礎也難以找出恰當?shù)男揶o來進行說服?！岸ㄐ匝芯渴菍ο筮M行‘情景化、‘主體間性的意義解釋?！盵6]在很多情況下，定性研究還需要與定量研究結合在一起的?！岸叩慕Y合不可能發(fā)生在抽象的認識論和理論視角層面，只能發(fā)生在方法論、特別是具體方法層面?！盵7]目前，法理學界雖然都在開展類似對法律現(xiàn)象的定性研究，但很多學者對定性研究的重要性認識不足，認為定性研究僅僅是一種主觀的、探索性的方法，沒有客觀數(shù)據(jù)的支撐，缺乏可靠性。

其實，定性研究是我們認識事物的重要方式，如何看待與探索法律定性研究是重要的前提。受本體論、認識論思想的影響，定性研究方法論的一個重要觀點是認為社會中并不存在客觀的事實?！岸ㄐ匝芯空J為所有的事實都是被社會建構的，因此，與定量研究非?？粗亍陀^事實絕然不同的是，定性研究格外重視對社會所建構‘意義的理解。”[8]這是定性研究的一個非常重要的特征。定性研究關注的人們?nèi)绾钨x予行為、事件、事物之意義，目的在于人類的行為和經(jīng)驗，努力把握建構過程以及解釋意義的過程。因而關于法律問題的定性研究與法律解釋有著密切的聯(lián)系。法律解釋學是探明法律意義的學問，在一定程度上屬于定性研究。但是真正做好法律解釋學研究比實證研究更難?！岸ㄐ匝芯糠椒?，強調對質的規(guī)定性方面的考察，強調對事物整體質的方面的斷定、把握、要想達到對象正是本質的領會，單靠個人的感覺經(jīng)驗是不行的?！盵6]定性研究對理解和描述有高度的依賴。

然而，中國法理學研究存在的問題是，對法理學基本命題的定性，主要來自其他學科的概念，諸如客觀性、主觀性、合理性、循環(huán)性、自主性、現(xiàn)代性等等主要來自哲學、政治學、倫理學、社會學、經(jīng)濟學等，這些問題基本是把哲學、政治學、社會學、倫理學、經(jīng)濟學的概念套用到法學中，或者從法學的角度進行新的詮釋。對概念思辨的成分較多，缺少從法律經(jīng)驗和法律技術的體悟論證，因而使得很多定性研究好像與法律實施的方法沒有關聯(lián)。原因在于，中國很多對法律“性”而化之的研究，多數(shù)是基于法律的認識論立場進行的界定，與法律的運用方法論關聯(lián)度不大，很少深入到解決糾紛的法律方法論層面來研究法律的屬性。本來從認識論解決思維方向是一種正確的選擇，但是，由于中國哲學在進入了認識論以后就故步自封，相信辯證法既是認識論又是方法論。這種思維方式進入法學以后，就造成了對法律方法論忽視，從而使很多定性的理論研究走進了死胡同。以至于很多定性研究的結論基本是出現(xiàn)不久就銷聲匿跡。

我們需要注意到：“定性研究主要關注有關個體、相對微觀的、相對特殊的、側重主觀意義的，特別是有關具體情景宏觀的互動問題。”[6]這一主觀互動，在法學領域就表現(xiàn)為法律所欲調整事實之間的互動，而不完全是認識的問題。在法律問題上，認識論確實很重要，但是，法治最主要的是需要用法律調適社會，僅僅認識論的角度看問題并不足以給出恰當調適的方法論。法治是運用法律對社會關系進行調整，因而，法律必須是獨立存在的才能有法律的調整。盡管法律的獨立性是一種假定，但需要在承認法律獨立性的前提下，找到實現(xiàn)法治的法律方法或法治方式。

我們看到，哲學解釋學作為后現(xiàn)代法學的理論基礎，其對客觀性的否定，導致了對法律明確性、一般性、獨立性的否定，法治成了沒有根基的虛幻。在“真理反對方法”的呼聲之中，法律方法、法律思維成了空洞的言辭，并導致朱蘇力等學者不承認法律思維的存在。因而，如果我們跟著后現(xiàn)代法學研究思路，進行反基礎主義的研究，或許根本就沒有必要研究法治。可以說，后現(xiàn)代法學是玩世不恭的法學。盡管現(xiàn)代化法律有諸多不足，但對中國法治建設來說，追求現(xiàn)代性法治是正確的選擇。因而我們需要清楚，法理學是天然要為法治建設服務的學科或學問。比如，法律解釋學就是把法律作為修辭的思維活動，探尋法律與事實之間的關系，賦予事實以法律意義研究是法律解釋學的核心。這意味著法律解釋學是以定性研究為主，旨在探討法律意義以及在此基礎上如何賦予事實以法律意義的方法論。然而，我們過去的定性研究，由于沒有與法律解釋學結合起來，從而使得法理學的實踐意義得不到張揚，也使得很多法科學生認為，法理學是最沒有用處的學科或學問。[9]為克服法理學的這一缺陷，我們應該研究關于法治命題的理論預設，探究證成法治、實現(xiàn)法治的法律屬性。即使我們不能解決諸如客觀性這樣的問題，那我們也需要研究與法治命題相關的法律的獨立性，以及與法律實現(xiàn)相關的一般性和體系性問題。

可是關于客觀性以及法律的客觀性命題，伽達默爾的哲學解釋學進行了顛覆性的論證。這也引導著法律解釋學從方法論走向了本體論?！皩嵶C主義對定性研究的非議和責難的根源仍然在于自然科學所秉持的所謂科學主義思維方式，以及由此而衍生出的通過客觀經(jīng)驗考察主觀認知的思維定勢?！盵10]在哲學解釋學看來，對于法律的理解，既不完全是客觀的，也不完全是主觀的，理解是一種遭遇，是一個事件，是視域融合的過程?！百み_默爾對于理解過程的分析重新建構了定性研究的客觀屬性，通過確立‘歷史性的客觀性，伽達默爾論證了對精神現(xiàn)象進行理解的可能性與可行性，這對于確立定性研究的合法性，對抗來自實證主義的批判具有重要意義?！盵10]奠基于辯證法的哲學解釋學的認識論屬性，以及真理反對方法的思維傾向，對中國法理學者影響很大。法律方法論在中國剛剛起步的時候，就遭遇到哲學解釋學對方法論的解構。這對中國法治所需要的法治話語以及法律方法論建構有一定消極意義。如果我們相信只要有理解便會不同，那就會為法官等隨便理解法律提供理論支撐。如果我們承認意義流變的絕對性，那就意味著法治在命題上的不可能性。

（三）法理學研究沒有獨特的方法論的支撐

定性研究的優(yōu)勢在于通過具體入微的描述、刻畫社會現(xiàn)象達到尋找方法論的目的。在方法論問題上，法律社會學主張使用自然科學的方法來確定法律的意義，但遭到了教義學法學的反對。教義學法學主張使用法律解釋學的方法，認為法治需要法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、內(nèi)部證成等方法。雖然解釋學方法不是價值無涉的，但由于強調根據(jù)法律的思考，因而是規(guī)范性的。這是實現(xiàn)法治的基礎性方法。雖然價值在有些情況下也可以改變法律的意義，但“必須在關于（即便能）法律如何可能提供行為理由的一個必要的哲學性解說的框架內(nèi)來回答這兩個方法論問題”[5]128。許多法律學者發(fā)現(xiàn)，哈特的《法律的概念》之所以獲得如此聲譽，就在于試圖在一個理論框架內(nèi)解決規(guī)范與價值、理性與經(jīng)驗兩個方面的問題。在哈特看來，規(guī)則之治經(jīng)驗科學的方法是無益的，需要的是解釋方法。而法律解釋的運用既可能產(chǎn)生意義的添加，也可能產(chǎn)生意義的限縮。法治的實現(xiàn)需要方法，而方法論建構既需要規(guī)范性、描述性命題，也需要經(jīng)驗性和價值性命題?！胺ɡ韺W需要獨特的方法論?！盵5]129在中國法學界并不缺少對各種方法的吸收，但缺少對相對獨立的法治實現(xiàn)方法的研究。

在具體的研究過程中，定性研究者如何發(fā)現(xiàn)問題、如何審視研究過程、如何提取研究結論、以及如何貫通方法論和研究方法，對其研究結論及其所具有的社會價值有很大的影響。就像有法理學家所說的，“法理學中幾乎每一項主要工作都是在探討方法論的問題，而且，這些問題常常是該主題中最為艱難和最棘手的?！盵5]126之所以棘手，就是因為人們對法理學存在著諸多既相互依賴又相互排斥的訴求。然而，不管是否棘手，方法論是法理學不能回避的問題。這不僅是為了完善法理學理論體系，更主要的是因為法律方法論是法治實現(xiàn)所需要的，而法理學就是為法治實現(xiàn)而生的學科?！胺ɡ韺W之所以產(chǎn)生特殊的方法論難題，是因為它既有哲學上的志向又有描述的志向；它既想對社會實踐的理由生發(fā)層面做分析，同時又想對既存的某種社會制度作描述性的精確刻畫。事實上，法理學作為一門學科，它既要求成為實踐哲學的一個分支，又要求成為某種社會科學。”[5]127在這一想法支配下，哲學的大量概念進入法學。這一方面提升了法理學的層次，使得法學這門實用性很強的學科，也戴上高深的帽子；另一方面，也使得法理學遠離了技術操作。

之所以會出現(xiàn)缺少對法律方法論相關的基本屬性的研究，還因為中國的法理學本來就是從西方傳過來的，在“拿來主義”、“法學移植”的支配之下，我們只有被動地接受，忽視結合本國實際情況對法律基礎性問題的研究，以至于造成了國人整體性思維方式的優(yōu)勢沒有發(fā)揮出來，而西方的法律方法又難以直接為我所用尷尬局面。對法律的一般性、法律的體系性、法律的獨立性的研究，既要尊重中國人整體、辯證和實質思維方式，也要借鑒西方人尊重邏輯的法律方法。在我們的體系思維中需要加入必要的邏輯因素，尊重司法、執(zhí)法的思維規(guī)律。在法治話語系統(tǒng)建構中，我們需要改變過于宏觀籠統(tǒng)的體系思維，在思維方式中補充法律思維規(guī)則。[11]法律的獨立性是法治能夠成立的邏輯前提，各種法律思維規(guī)則（諸如法律獲取、法律解釋、法律推理、法律論證、法律修辭等）都不能隨便使用，都存在相應的思維規(guī)則。沒有法律的獨立性不可能塑造“根據(jù)法律進行思考”的法律思維規(guī)則，因而也難以在法律實施過程中完成法治。然而，要證成法律的獨立性，并且使法律不成為孤獨的、與社會其他規(guī)范隔離的規(guī)范，就需要研究法律的一般性、體系性。這是法律具有獨立性能夠發(fā)揮調整社會關系的邏輯前提。我們發(fā)現(xiàn)，法律的一般性是依法辦事之所以可能的前提，法律的體系性是塑造法律推理大前提的基礎性方法，僅僅有法律規(guī)定，而沒有恰當?shù)南夥膳c社會緊張關系的體系解釋方法，不可能形成以法律為基本導向的法律秩序。（3）

三、“性”、“化”研究缺乏法治話語體系

建構的自覺意識

我們發(fā)現(xiàn)，在中國雖然有大量的法理學研究著述，但是有關法治的話語還沒有形成話語權。在我們津津樂道的法學觀點中，我們經(jīng)?？吹降氖牵旱谝唬诤蟋F(xiàn)代法學、批判法學和現(xiàn)實主義法學的筆下，法治的不可能性被揭示，證成法治的理論研究沒有解構法治的理論細致。第二，在法律社會學思想中，法律被描繪成是社會關系中的法律，法律只有適應社會才能發(fā)揮作用，以至于運用法治改造社會的功能被放棄。第三，在傳統(tǒng)政治理論中，法治是政治統(tǒng)治服務的工具，導致法治對權力的限制功能消退。在思維的關鍵時刻法治話語往往被政治話語所取代。第四，在具體的法律實施過程中，特殊性往往會顛覆一般性。法治的基本原則難以在決策過程中發(fā)揮決定作用，一般優(yōu)于個別的法律推理無法展開，而根據(jù)法律的推理正是法治得以實施的基礎方法。第五，在思維方式上，中國人擅長整體思維，講究事物之間的普遍聯(lián)系，因而在社會各要素的普遍聯(lián)系之中，法律要素的影響力不是提高了，而是逐漸在體系要素的相互交融中消失了，至少是失去了法律的權威地位。第六，人們經(jīng)常講“徒法不足于自行，徒善不足以為政”。這對法律、法治的權威是一種來自側面的削弱。法律的獨立性不被承認，法律成了綜合治理的一個要素。理由是世界上不存在完全根據(jù)法律的統(tǒng)治，法律的實施離不開人。這些觀點雖然很中肯，但卻不是支撐法治的話語系統(tǒng)。多年以來我們?nèi)狈γ鞔_的法治話語體系研究的問題意識。

從研以致用的角度看，關于法律問題的“性”、“化”研究，屬于解釋性、修辭性的研究，應該為建構法治話語體系服務，從而在思維方式上建構話語權?！靶浴薄ⅰ盎毖芯康幕灸繕瞬粌H是從各個角度說明法律的意義，而且還要在法律運用過程中，為人們提供恰當?shù)男揶o、解釋方法和正確的思維方式。在法治話語體系建構的基礎上為人們提供的是法治思維和法治方式。但到目前為止，我國法理學中的多數(shù)“性”、“化”研究，還停留在對法律更全面的認識階段，沒有建構話語權的自覺意識。之所以會出現(xiàn)這種情況，就是因為我國很多法理學人的思維方式還受到政治、權力思維的左右，沒有擺脫政治話語對法理修辭的影響。再加上思考問題的過程中，不自覺地接受了整體思維、辯證思維和實質主義思維方式，致使法理學者的思維之中，捍衛(wèi)和促成法治建設的法治之理沒有得到有效地張揚。我們需要注意到，黨的十八大以來提出要創(chuàng)建有中國特色的社會主義法治理論體系、法學理論體系、法治話語體系。這就要求我們清理傳統(tǒng)法學的“性”、“化”研究，是不是與社會主義法治精神符合，對那些消解法治、不能促進法治的言詞應該進行及時清理。法治話語體系的建構就是要用法治思維和法治方式化解社會矛盾，把法治當成治國理政的基本方式。

因而法治所要求的“性”、“化”研究，應該為法治思維和法治方式的形成提供知識性“前見”，使法治話語能夠成為法律人據(jù)以說理的論據(jù)，成為執(zhí)法、司法（說服）過程中能夠加以運用的言辭理據(jù)。因而，對于法律的“性”、“化”研究，并不純粹是說明法律具有某種屬性，它也包含有法律運用的修辭方法。可以說，對法律的每一種定“性”都具有修辭意義。如果沒有修辭運用的意義，定“性”的結論就會很快消失。我們發(fā)現(xiàn)，對法律賦予不同的屬性，會產(chǎn)生不同的意義。在法理學中引進大量的政治哲學術語，雖然能夠使我們更全面地認識法律，找到法律與其他社會現(xiàn)象的普遍聯(lián)系，但是，在法律與眾多社會現(xiàn)象有了過多的聯(lián)系之后，法律失去了獨立性以及意義闡釋的一般性根據(jù)，即在法律與其他社會規(guī)范的普遍聯(lián)系之中，法律的意義不斷被稀釋，法治的約束作用逐漸減少。對此，很多學者僅僅以不屑一顧來回應來自法外的“性”、“化”研究，而沒有從建構社會主義法治話語體系的角度考慮，致使法治之理一駁就倒。

我們應該看到，關于法律的“性”、“化”研究以及所內(nèi)含的論證、論辯、修辭方法，主要是為講法說理服務的，不是“為定性而定性”。在過去的法理學研究中，對法治是否成立以及如何實現(xiàn)的命題研究不夠，更多是沒有理由或者說不出理由的“堅持”。因而很難形成具有說服意義的法治話語系統(tǒng)。為了實現(xiàn)理想，我們需要諸多的“堅持”，但“堅持”并不是不講道理。為了達到說服就需要有一些“堅持”，比如說，所有命題都必須論證，法治思維需要遵循修辭的規(guī)則，遵循基本的邏輯思維規(guī)則。沒有“堅持”在什么問題上都進行直白的表述，就會導致“性”、“化”研究的方向走偏。這會造成法治及其實現(xiàn)方法命題的式微，法治話語權就難以形成。

由于法理學研究中存在太多的“性”、“化”研究，因而導致了很多人對法理學的誤解，認為真正的法理學研究不應該是定性研究，而應該是實證主義法學所倡導的定量研究。這造成了近些年來，關于定性研究的風潮衰落，而實證主義研究興盛。我們過去的法理學研究，雖然可以說是定性研究，但缺乏對法律應用方法的研究。對法律許多屬性的附加，只是簡單地借用其他學科的概念，對階級性、科學性、人民性等研究都是沒有情景的。閱讀很多關于法律屬性的研究文本，人們不是進一步清晰了對法律的理解，反而是對法律認識更加模糊了。很多研究只有簡單的概括，是在缺乏對法律現(xiàn)象研究的基礎上的附會，對法治話語權的建構不僅沒有添磚加瓦，反而是對法治話語權的顛覆。在全面推進依法治國，建設社會主義法治國家的形勢下，需要與法治建設相適應的法治話語權，需要對法律自身的運行規(guī)律進行深入研究，而不是僅僅在法治之外，說這樣做也不行，那樣做也有問題。只要我們分析一下法學研究的基本格調以及現(xiàn)實社會生活中人們的日常思維方式，就可以發(fā)現(xiàn)法治話語被消解的諸種情形。促成法治的話語系統(tǒng)一旦被消解，法治目標、理想、原則就會被放棄，甚至法律規(guī)則也失去了規(guī)范的意義。

我們需要意識到，法理是促成法治實現(xiàn)的道理。法理并不都是對客觀事實的描述，有些法理是對人們行為的要求，諸如依法辦事、嚴格執(zhí)法、公正司法等。有些法理則是法治實現(xiàn)的條件，如法律的一般性、法律的體系性、法律的獨立性、法律中立性、法律的現(xiàn)代化、全球化、規(guī)范化、程序化、體系化等，這些“性”、“化”研究是證成法治所需要的理論預設。依據(jù)法律社會學的實證理論我們可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范法學所講的很多原則、規(guī)則、概念都是不真實的。諸如，法人的概念就是一種假設，法律的一般性、法律的確定性、法律的明確性、法律解釋的獨斷性，都是不可能的。講清楚這個道理就需要研究法律修辭、法律思維的規(guī)律，探究有關法治的假言命題對法治實現(xiàn)的積極意義。但是，有些法學流派非要揭開法律的面紗，探索法治的真相。但這些真相被揭示出以后，法治該怎么辦，卻沒有拿出建設的意見。在現(xiàn)實主義法學看來，包括依法辦事、法律推理等都是對任意行為的一種掩飾。因為現(xiàn)實主義法學以及法律社會學者，秉持一種規(guī)則懷疑論，認為規(guī)則的意義是不確定的，甚至法官所認定的事實本身也是值得懷疑的。他們認定，在具體的司法場景中，法官說什么，什么就是法，判決的根據(jù)就是法官的意志，幾乎所有的判決都是根據(jù)法律感來裁定的，沒有真正地依法辦事。

然而，我們需要注意到，現(xiàn)實主義法學、后現(xiàn)代法學、甚至法律社會學都是解構法治的理論，他們言說的都是“實話”，然而，人們卻在結論中喪失了對法治的信念。諸如，法律是統(tǒng)治階級的意志，這是真話，但是法治也是全民參與的事業(yè)。雖然目前我們還沒有證成法治，但從已知的法治原則、原理、方法的修辭效果來看，人們已經(jīng)接受了法治就是限權的觀念。這對法治的實施提供了理念支持。法治話語演變成話語權已見端倪。法治雖然不是最好的國家和社會的治理方式，但到目前為止是最優(yōu)的治理方式。在法律問題上的很多假言命題，對法學研究以及認清法律的實質是有積極意義的，但對法治話語體系的建構來說卻需要慎重對待。法治話語體系應該支持法治建設。法理學研究的是法律運用的修辭之學?！昂细竦姆▽W理論必須重視修辭學，這個觀點已經(jīng)相當普及。因而，經(jīng)過正規(guī)訓練的法律人看起來更像是法律論證專家，而法律論證則必須在一般修辭學論證理論（即，有待證成的言談理論）框架內(nèi)才弄得明白?！盵12]序第3頁它需要為事實定義，為法律定名，因而需要用法律修辭來探索。運用法律在大的方面治國理政，小的方面處理案件，這都需要謀篇布局、達意敘事，沒有“性”、“化”研究就不可能有理解、解釋的達意，更不可能使人接受法治的理念。當然，對于定性研究的結論，如果法律修辭使用不當，也會得辭而失意。

結 語

前些年賀衛(wèi)方教授在演講中曾調侃說，“中國法理學”可以概括為“性”法理學。因為，用于說明法律屬性的命題中，大約有200多個有關“性”的問題，比如，法律的階級性、科學性、客觀性、人民性、現(xiàn)代性、政治性、正義性、平等性、民主性、社會性、獨立性、普遍性、特殊性、規(guī)范性、程序性、系統(tǒng)性、穩(wěn)定性、保守性、體系性等等。盡管那時候很多人的心目中還沒有定性研究與定量研究的區(qū)分，但是關于法律的“定性”研究卻蔚然成風。不僅如此，還同時存在著大而“化”之的研究趨勢。比如，關于法律的現(xiàn)代化、全球化、中國化、社會化、西方化、民主化、自由化、本土化、行政化、地方化、自由化等問題的研究。各種“性”“化”研究表明“法律不是一門精確的科學”[13]85。因此在前些年筆者也作出了一個在今天看來不一定恰當?shù)臄喽?，認為“只要說不清的問題都可以大而‘化之或‘性而化之”，并由此斷定法理學研究存在著空泛化問題，并把原因歸結為對法律問題的定性研究出了問題，因而需要轉向定量的實證主義研究?？墒?，筆者在最近思考法治話語體系建構過程中，感覺到當下眾多的法治言辭難以深入人心，形不成話語權力，原因之一就在于對有關法治命題的基礎性問題缺乏研究。法治中國建設要求我們需要注意法理學的轉型升級，需要加強對“法治及其實現(xiàn)命題”密切相關的問題開展研究，諸如，法律的獨立性、一般性和體系性等。由于對基礎性問題研究不夠使得現(xiàn)在的法理學話語，難以矯正政治與法治的關系，難以改變法律與道德的關系，難以適應法律與社會的關系。中國法理學沒有完成法治話語體系建構的任務，法治話語難以成為意識形態(tài)，使得法治中國建設缺乏堅實的法治理論的支撐。本文的研究只是研究法治命題的前奏，作者下一步的研究，試圖論證在法治現(xiàn)代理念之下，法律的一般性、獨立性和體系性對法治以及法治話語體系建構的重大意義。

注釋：

（1）近些年來對法律問題的定性與定量研究，實際上已經(jīng)有一些學者開始研究。但多數(shù)研究者并沒有認真區(qū)分定性研究與定量研究。從中國知網(wǎng)的搜索中可以看到，有關定性、定量研究的論文不多。因而在本文的研究中，沒有專門研究這一問題。

（2）在法律社會學中包含著矛盾的命題，他們在敘說法律沒有獨立性的時候，卻在研究法律與其他社會現(xiàn)象的關系。試想，法律如果真的沒有獨立性，他們該如何研究法律與其他社會現(xiàn)象的關系？如何研究法律在社會中的變遷等問題。

（3）還有法律的正當性是法律論證的目標，法律的可接受性是法律修辭方法試圖達到的目的。這些都是法理學必須研究的基礎性問題。

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（責任編輯 吳 楠）