程　瑩，孟文玲

(河南理工大學　文法學院，河南　焦作　454000)

隨著云計算、大數(shù)據(jù)、移動互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展，文化進入網(wǎng)絡時代。網(wǎng)絡的虛擬性和共享性促使文化傳播變得簡單與便捷的同時，大大降低了知識產權侵權成本，增強了犯罪的可能性與危害性。新型知識產權犯罪不斷出現(xiàn)且日趨嚴重。網(wǎng)絡文化的發(fā)展不僅加大了文化傳播的范圍和速度，也為知識產權刑法保護帶來了前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。面對網(wǎng)絡文化的迅猛發(fā)展，運用刑法對我國知識產權犯罪進行有效規(guī)制變得更加重要。

一、網(wǎng)絡文化與知識產權犯罪概述

(一)網(wǎng)絡文化的概念與緣起

網(wǎng)絡文化，是建立在網(wǎng)絡信息技術基礎上的數(shù)字化精神創(chuàng)造活動及其成果，[1](P103)反映了對外開放與信息革命背景下的社會變革，體現(xiàn)了現(xiàn)代化與全球化進程中的社會發(fā)展。網(wǎng)絡文化是綜合的社會現(xiàn)象，是網(wǎng)絡中各種主體互動過程與結果的總和。[2](P149)網(wǎng)絡文化是社會現(xiàn)實的折射，深受社會文化、經濟現(xiàn)狀的影響。網(wǎng)絡語言、網(wǎng)絡現(xiàn)象、網(wǎng)絡活動、網(wǎng)絡產業(yè)等，都具有文化的意義。網(wǎng)絡文學、網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡符號、有聲讀物、短視頻，甚至表情包等都是網(wǎng)絡文化的具體表現(xiàn)。

2000年我國網(wǎng)絡文化以新浪論壇、中青論壇、天涯等為重要發(fā)端，網(wǎng)絡游戲開始進入公眾視野。2005年博客、網(wǎng)絡紅人成為引領網(wǎng)絡文化發(fā)展的重要標志，玄幻、穿越類網(wǎng)絡小說大量出現(xiàn)并快速發(fā)展。2009年網(wǎng)絡用戶大幅增長，微博、網(wǎng)游、網(wǎng)絡視頻、網(wǎng)絡熱詞等興起，粉絲經濟開始興盛，網(wǎng)絡文化實現(xiàn)全面發(fā)展，進入社交媒體時代，呈現(xiàn)大眾化和商業(yè)化趨勢。[3](P137)2012年移動互聯(lián)網(wǎng)開始占據(jù)重要地位，網(wǎng)絡文化進入自媒體時代,人們可以隨時隨地沉浸于“微”文化中，評論時事，表達自我。[4](P88)2017年我國文化部發(fā)布的《“十三五”時期文化產業(yè)發(fā)展規(guī)劃》指出,鼓勵文化內容與網(wǎng)絡技術結合，進一步增強網(wǎng)絡文化的核心競爭力，發(fā)展積極向上的網(wǎng)絡文化。至此，網(wǎng)絡文化發(fā)展成為我國文化戰(zhàn)略領域的重要內容。

(二)知識產權犯罪的內涵與治理

知識產權犯罪主要是指違反國家知識產權管理制度，未經所有權人許可擅自利用，侵犯其權益且應受刑事處罰的行為。除侵犯著作權罪、假冒注冊商標罪等傳統(tǒng)罪名外，《刑法修正案(九)》還增設了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，通過“共犯行為正犯化”的方式進一步規(guī)制知識產權犯罪。我國《著作權法》《商標法》《專利法》以及全國人大常委會頒布的相關規(guī)定和決定中也有關于知識產權犯罪的規(guī)定。近年來，我國還出臺了一系列重要政策，如《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》等，提出要加強互聯(lián)網(wǎng)、電子商務、大數(shù)據(jù)、工業(yè)制造等領域的知識產權保護，加大偵辦力度，依法嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪行為，推動相關法律法規(guī)的完善。從以上舉措，我們不難發(fā)現(xiàn),加強知識產權犯罪刑法規(guī)制已成為目前我國建設知識產權強國戰(zhàn)略的重要組成部分。

(三)網(wǎng)絡文化對知識產權犯罪的影響

網(wǎng)絡文化的多樣性和復雜化，突破了知識產權在時間和空間方面的束縛，使之不再局限于傳統(tǒng)物質載體，為其發(fā)展增添動力和活力。網(wǎng)絡文化為知識產權發(fā)展帶來巨大契機的同時，也給知識產權犯罪滋生提供了空間和條件。網(wǎng)絡文化使得知識產權犯罪數(shù)量不斷增加，并且呈現(xiàn)鏈條化、治理難度大等特性。

第一，網(wǎng)絡文化促使知識產權犯罪數(shù)量增加。網(wǎng)絡文化憑借網(wǎng)絡信息技術迅速發(fā)展，其受眾群體與經濟效益每年都有大幅增加。《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》指出,截至2017年12月我國網(wǎng)民增至7.72億?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及使網(wǎng)絡文化的影響范圍不斷擴大。據(jù)《中國網(wǎng)絡版權保護年度報告》顯示,截至2016年12月，我國網(wǎng)絡游戲用戶4.17億，網(wǎng)絡文學用戶3.33億，網(wǎng)絡直播用戶3.44億，網(wǎng)絡視頻和網(wǎng)絡音樂用戶均超過5億。網(wǎng)絡文化受眾群體的增加，也帶來了較好的經濟效益。據(jù)《中國游戲行業(yè)發(fā)展報告》顯示，2017年我國游戲行業(yè)營業(yè)收入2189.6億元，同比增長23.1%。

網(wǎng)絡文化在傳統(tǒng)文化基礎上創(chuàng)新發(fā)展，內涵不斷豐富、社會影響不斷擴大，激發(fā)了知識產權的經濟潛力、擴展了其保護范圍。網(wǎng)絡文化的多樣性在客觀上推動了架設私服、游戲直播等新型知識產權犯罪的出現(xiàn)。而網(wǎng)絡文化的高經濟值在某種程度上滿足了知識產權犯罪的貪利性。因而，隨著網(wǎng)絡文化的廣泛傳播，借助其傳播方式或覬覦其經濟紅利而引發(fā)的知識產權侵權犯罪日益增多。例如，深圳快播科技有限公司由于盜版侵權被罰2.6億元，創(chuàng)下了國內網(wǎng)絡版權侵權最大的罰單；上海射手網(wǎng)，由于侵犯影視和字幕作品著作權被關閉；百度涉嫌盜取鏈接侵權等。據(jù)《中國知識產權保護狀況》顯示，2007至2016年我國知識產權犯罪一審案件數(shù)和犯罪人數(shù)不斷上升且形勢嚴峻。知識產權犯罪案件數(shù)從2007年的2684件增加到2016年的8352件，犯罪人數(shù)從4328人增加到10431人，其中2007至2012年間增幅迅速。雖然近年來知識產權犯罪案件數(shù)量和犯罪人數(shù)總體較為平穩(wěn)，但相比之前每年3000件的犯罪規(guī)模，現(xiàn)在每年10000件的犯罪量仍然不容樂觀。

第二，網(wǎng)絡文化導致知識產權犯罪呈現(xiàn)鏈條化。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的成熟和移動4G的推廣，文化元素和網(wǎng)絡數(shù)字技術的連接融合不斷加強，尤其在“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的政策推動下，網(wǎng)絡文化的內容和形式不斷豐富。網(wǎng)絡文化所產生的巨大經濟紅利，吸引了各行各業(yè)的資本流入網(wǎng)絡文化市場，多層次開發(fā)知識產權，推動網(wǎng)絡文化產業(yè)的發(fā)展。這不僅使電影、電視劇等傳統(tǒng)娛樂行業(yè)煥發(fā)生機，也形成了網(wǎng)劇、手游、動漫、有聲讀物、cosplay等多種網(wǎng)絡文化形態(tài)。網(wǎng)絡文化所展現(xiàn)的巨大商機，吸引和融合了多種經營模式參與其中。以“IP”產業(yè)為例，該產業(yè)主要以知識產權為核心，形成跨領域、跨平臺共生的文化匯聚發(fā)展模式，通過不斷擴大粉絲數(shù)量和影響力，實現(xiàn)經濟和文化價值的最大化。而網(wǎng)絡文學就是“IP”產業(yè)的重要源頭，主要通過網(wǎng)絡文化傳播便捷、高效等特性廣泛吸引讀者，然后改編成影視、游戲等以獲取高額的商業(yè)利益。[5](P69)2015年我國30部“IP”類電影總計獲得約80億元票房收入。

網(wǎng)絡文化的多樣態(tài)、跨平臺生產傳播方式，使知識產權犯罪突破了傳統(tǒng)模式。與之前單一的復制、仿冒犯罪模式相區(qū)別，網(wǎng)絡文化發(fā)展所帶來的廣泛的受眾群體和巨大的經濟效益使得知識產權犯罪呈現(xiàn)鏈條化趨勢。以網(wǎng)絡文學為例，盜版小說網(wǎng)站主要通過手打、截圖、網(wǎng)絡爬蟲等方式獲取正版網(wǎng)絡文學，在其更新后短時間上線，在搜索引擎或瀏覽器主頁進行推廣獲取人氣與點擊量。與此同時，廣告聯(lián)盟會在網(wǎng)站頁面嵌入大量廣告，并與搜索引擎和盜版網(wǎng)站依據(jù)約定共享廣告收入。由此形成一條完整的知識產權犯罪產業(yè)鏈。2016年查處的“頂點小說網(wǎng)”“269小說網(wǎng)”等多個侵犯著作權案都屬于鏈條化模式下的知識產權犯罪。據(jù)《中國網(wǎng)絡文學版權保護白皮書》顯示，2014年我國網(wǎng)絡文學盜版規(guī)模巨大，以正版計價PC端和移動端共計損失閱讀收入79.8億元。類似鏈條化的知識產權犯罪模式在網(wǎng)絡視頻和網(wǎng)絡游戲等領域均有存在。

第三，網(wǎng)絡文化加劇知識產權犯罪治理難度。隨著數(shù)字網(wǎng)絡技術的不斷成熟，我國網(wǎng)民數(shù)量日益增多，網(wǎng)絡文化得到了前所未有的發(fā)展。從最初的論壇、博客，到如今的公眾號、聽書、短視頻等，都彰顯了網(wǎng)絡文化的發(fā)展與繁榮。網(wǎng)絡文化傳播媒介廣泛，可以存于文字、圖形、音樂、聲音、視頻、實體產品中。越來越多的產品以網(wǎng)絡文化為載體，借助短視頻、網(wǎng)絡段子、明星推薦等形式迅速占領市場，獲取經濟利益和文化效益。網(wǎng)絡文化的創(chuàng)新發(fā)展促使知識產權擺脫傳統(tǒng)物質載體的束縛，出現(xiàn)很多新的類型，例如域名、數(shù)據(jù)庫、計算機軟件、多媒體、數(shù)字化作品、電子版權、商業(yè)方法專利、聲音或氣味商標[6](P62)等。

網(wǎng)絡文化迅速發(fā)展為知識產權犯罪提供空間和方法的同時，也增加了刑法治理的難度。實踐中，網(wǎng)絡文化良莠不齊，非常容易滋生相關知識產權犯罪。行為人將一些侵犯知識產權的非法信息通過摻雜于網(wǎng)絡文學作品或者網(wǎng)絡游戲中進行傳播，然后借助網(wǎng)絡文化受眾群體廣泛和經濟效益巨大的特點在網(wǎng)絡文化中營造“存在即合法”的假象，致使很多網(wǎng)民陷入“知法犯法”“法不責眾”的狀態(tài)。例如，抖音App中曾教授制作假冒高檔化妝品，一時間自制假冒偽劣產品成為“風尚”，眾多網(wǎng)友競相模仿學習。此類行為主要是借助網(wǎng)絡文化傳播的力量對知識產權實施侵害。由于難以找到制假源頭，因而該侵害行為在刑法中定性困難。加之行為人可以隨時隨地隱藏、篡改、銷毀證據(jù)，無法保障證據(jù)的真實性和合法性，這在一定程度上加大了司法機關的取證難度，阻礙司法治理。此外，由于網(wǎng)絡文化的具體形態(tài)難以在全球化的背景下得到全面保護，因而相關知識產權走出國門后處于“裸奔”的狀態(tài)，這也給知識產權犯罪帶來了可乘之機。網(wǎng)絡文化的產生和發(fā)展所具有的開放性和國際性使得相關知識產權犯罪借助網(wǎng)絡文化傳播變得更加便捷、隱秘，獲取的不法利益也更多。受網(wǎng)絡文化經濟性和全球性的影響，跨區(qū)域的知識產權犯罪日漸增多且形勢嚴峻。[7](P108)知識產權犯罪涉案范圍廣也因此成為近年來擺在司法機關面前的一道難題。相關知識產權犯罪的影響范圍、受害人損失等往往難以確定，從而導致司法機關的查扣、銷毀、取證，對被害人的補償和賠償?shù)榷挤浅＠щy。

二、網(wǎng)絡文化背景下知識產權刑法保護的困境

我國知識產權刑法保護制度主要是依托傳統(tǒng)知識產權產業(yè)建立起來的。面對網(wǎng)絡文化發(fā)展所帶來的新問題，我國刑法對于目前知識產權犯罪的規(guī)制并不盡如人意，存在一定的困境。

(一)知識產權犯罪規(guī)制邊界不明

據(jù)《中國知識產權保護狀況》顯示，2015年全國法院共審結知識產權刑事案件10809件，民事案件101324件。相比2014年，刑事案件數(shù)基本持平，民事案件數(shù)上升了7.22%。2016年全國地方法院共審結知識產權刑事案件8601件，同比下降23.9%，民事案件131813件，同比上升24.82%。另據(jù)《中國知識產權保護狀況》統(tǒng)計，2012～2016年所有涉及知識產權的案件中80%以上是以民事案件進行審理判決的(見圖1)。

圖1　2012～2016年知識產權民事、行政、刑事案件數(shù)量百分比

面對以上數(shù)據(jù)，我們不禁要問：司法實踐中知識產權刑事案件是真的減少了，還是沒有得到有效規(guī)制？從刑事立法發(fā)展來看，1997年我國《刑法》規(guī)定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，初步建立了知識產權刑法保護體系。隨著2000年以話題為中心的BBS時代的到來，我國網(wǎng)絡文化開始迅速發(fā)展，知識產權犯罪逐漸以網(wǎng)絡文化為載體實施侵害。2002年《計算機軟件保護條例》和2006年《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》出臺，以及兩高相繼頒布了一系列司法解釋，進一步明確了知識產權刑事司法的適用界限與標準。在此期間，我國網(wǎng)絡文化蓬勃發(fā)展，受眾群體大幅增加，知識產權犯罪數(shù)量不斷攀升。2015年《刑法修正案(九)》新增了兩個與網(wǎng)絡文化相關的知識產權罪名，網(wǎng)絡文化發(fā)展中的知識產權犯罪問題開始得到重視。從刑法保護范圍來看，我國《刑法》第217條規(guī)定的保護作品類型，主要是一些常見類型，并沒有將網(wǎng)絡游戲、數(shù)據(jù)庫等納為保護對象。當以上案件發(fā)生時，往往會出現(xiàn)同類案件不同判的情況，例如，斗魚直播侵權案運用《反不正當競爭法》進行規(guī)制，“熱血傳奇”案的網(wǎng)絡游戲私服侵權則被《刑法》處罰。而這些類型已在有關國際條約中予以保護，如《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(TRIPS)就明確指出數(shù)據(jù)庫應受到著作權的保護。

綜上所述，我們發(fā)現(xiàn)是刑事立法和司法的不完善造成了諸多嚴重侵犯知識產權的行為被作為民事或行政侵權案件處理，導致大量嚴重危害社會的、應當由刑法規(guī)制的案件都以民事或行政案件的形式“消化”了。這也正是近年來網(wǎng)絡文化蓬勃發(fā)展，而知識產權犯罪卻出現(xiàn)“入罪數(shù)量少、案件比例低”的原因所在。由于我國知識產權刑事立法相對滯后，且存在一定的立法不足，使得執(zhí)法人員對于知識產權犯罪缺乏足夠的認識和重視，再加上網(wǎng)絡文化的快速發(fā)展使得知識產權犯罪方式、類型呈現(xiàn)多樣化、復雜化的特點，從而導致我國刑法對新型知識產權犯罪案件難以進行有效規(guī)制。

(二)知識產權犯罪入罪困難

網(wǎng)絡文化發(fā)展的復雜與多變，使得刑法在規(guī)制知識產權犯罪方面出現(xiàn)不適，甚至有點脫離實際。例如我國《刑法》第217條規(guī)定“以營利為目的”作為構成侵犯著作權犯罪的必備要件，這使得部分侵害行為雖然造成網(wǎng)絡著作權人損失，屬于刑法所規(guī)定的犯罪行為，但是由于行為人主觀上不具有“以營利為目的”，如有些行為人僅僅是為了滿足好奇心，或者是單純地分享資源，從而得以逃脫刑法制裁。該條規(guī)定的“復制行為”是指將有形的作品通過一定的方式復制成一份或者多份的行為。然而，網(wǎng)絡復制行為已明顯超出原有的范圍，其方式更多樣，成本更低廉，且存在不易被發(fā)覺、犯罪證據(jù)不易被掌握的特性。而我國刑法并不包含這類以無形復制為主的、危害極大的新型犯罪行為。2007年兩高司法解釋規(guī)定，“復制品數(shù)量”合計在500張(份)以上的，屬于侵犯知識產權罪規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”的情況。但是，這里的復制品數(shù)量只是將網(wǎng)絡著作權的永久復制視為傳統(tǒng)著作權意義上的復制，并沒有把一些臨時復制包含進來，因而該條并不能真正反映著作權人的損失，對于規(guī)制網(wǎng)絡著作權犯罪的實際意義不大。

為引導網(wǎng)絡文化健康發(fā)展，自2010年起我國每年開展“劍網(wǎng)行動”針對網(wǎng)絡知識產權侵權行為進行專項打擊，并且取得了一定的效果，但治理依然任重道遠。法條表述的概括性使得知識產權犯罪認定困難，行政處罰和刑事處罰的界限區(qū)分不明，“以罰代刑”情況大量存在。近90%的行政法規(guī)都規(guī)定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一條款。[8](P114)只有當知識產權侵權行為具有嚴重社會危害性的時候才會被納入刑法規(guī)制范疇，其他危害輕微的侵權行為一般僅會受到行政處罰。劃分刑事和行政處罰的關鍵在于法條中關于“社會危害性”程度的認定，如“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”等。而司法實踐中對“情節(jié)嚴重”存在鑒定標準不一、自由裁量權過大等問題，雖然最高檢先后出臺多個司法解釋用于解決該認定問題，但并沒有從實質上予以解決。

此外，我國刑法對于知識產權犯罪幫助行為在入罪方面缺乏準確定性。網(wǎng)絡文化的多樣態(tài)與經濟性促使我國知識產權犯罪具有鏈條化、層層相扣的特性。在“技術即為王道”的虛擬空間里，任何犯罪行為都需要一定的網(wǎng)絡技術支持。實踐中，除了網(wǎng)絡服務提供者和直接侵害行為的幫助者外，如果行為人明知他人通過網(wǎng)絡文化侵害知識產權而提供技術支持的很少予以入罪。傳統(tǒng)刑法要求共同犯罪具有犯意聯(lián)絡，共同故意實施某一犯罪行為。在網(wǎng)絡文化環(huán)境下，行為人可以從多種幫助中選擇最適合自己的方法實施犯罪，而幫助行為多出于炫耀、營利甚至單純娛樂的目的，兩者無須建立緊密的主觀意思聯(lián)系。由于該幫助模式與我國刑法共同犯罪基本原理相違背，所以我國刑法在一定程度上并不能對之進行有效規(guī)制。

(三)知識產權犯罪罪名適用不當

網(wǎng)絡文化帶動了知識產權的發(fā)展，知識產權所有權人利用網(wǎng)絡文化的推動力，實現(xiàn)了經濟和社會的雙重收益。而知識產權是網(wǎng)絡文化長久發(fā)展的保障，只有健全罪名體系才能有效遏制日益嚴重的知識產權犯罪。目前我國知識產權犯罪的相關罪名主要包括兩個部分：一部分是常見罪名，如侵犯商業(yè)秘密罪、銷售侵權復制品罪等；另一部分則是非常見罪名，即刑法一般罪名，諸如生產、銷售偽劣商品罪和非法經營罪等。據(jù)《中國知識產權保護狀況》統(tǒng)計，我國知識產權犯罪數(shù)量2007年505件，此后逐年遞增，2012年7684件，為近年來最高值；之后有所下降，且呈現(xiàn)比較平穩(wěn)的態(tài)勢。生產、銷售偽劣商品罪2007年477件，然后逐年遞增至2016年的2855件，增長了近5倍。非法經營罪的數(shù)量除2012年2535件外，整體處在1500至2000件間，相對較為均衡。雖然涉及知識產權犯罪的其他罪名數(shù)量較少，但呈逐步增長的態(tài)勢且漲幅較大，2016年的數(shù)量是2007年的40倍多。(見圖2)

圖2　2007～2016年法院一審知識產權犯罪罪名分布及數(shù)量

另據(jù)《中國知識產權保護狀況》顯示，2007至2016年間，我國知識產權犯罪的罪名分布變化顯著。例如：非法經營罪2012年之前在每年知識產權犯罪總數(shù)中所占比例最大，基本保持在50%左右，2012年之后下降至20%。生產、銷售偽劣商品罪2012年之前處于比較平和的狀態(tài)，在知識產權犯罪總數(shù)中所占比例為15%～20%，2012年之后有所上升，2016年達40%。侵犯知識產權罪2012年所占比例最大，達知識產權犯罪總數(shù)的60%，近年來保持在45%左右且狀態(tài)平穩(wěn)。雖然其他罪名所占比例不高，但適用逐年遞增，有明顯擴大的趨勢(見圖3)。

圖3　2007～2016年法院一審知識產權犯罪罪名分布比例

從以上數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)知識產權犯罪案件中很大比例是以生產、銷售偽劣商品罪和非法經營罪認定的，而不是侵犯知識產權罪，即我國50%以上的知識產權犯罪案件依靠刑法一般罪名進行規(guī)制，而非侵犯知識產權罪的常見罪名。整體而言，我國知識產權犯罪的罪名適用存在一定的主次失衡，侵犯知識產權罪并未處于主導地位，反而是起補充兜底作用的刑法一般罪名在司法實踐中被大量適用，難以準確反映我國網(wǎng)絡文化發(fā)展中的知識產權刑法保護狀況。雖然2012年之后有所改觀，但是侵犯知識產權罪依然未被普遍適用，未占據(jù)主導地位。此外，縱觀歷年的《中國知識產權保護狀況》，我國網(wǎng)絡文化犯罪的相關罪名在知識產權犯罪中適用極少，并未在網(wǎng)絡文化發(fā)展中起到積極的推動作用。[9](P161～162)這一方面反映了我國刑法對網(wǎng)絡文化背景下的知識產權犯罪治理力度不足，罪名適用不當；另一方面也說明現(xiàn)行刑法罪名體系滯后于復雜多變的知識產權犯罪，無法適應當前我國網(wǎng)絡文化的發(fā)展。

(四)知識產權犯罪刑罰局限

網(wǎng)絡文化發(fā)展帶動了相關產業(yè)的快速崛起，而崛起的背后潛藏著抄襲、“換皮”、“山寨”等亂象，侵害了原創(chuàng)者的經濟利益。例如文化產業(yè)界流行的IP運營、IP孵化主要是通過盜版提升人氣和影響力，借助相關衍生產品獲取經濟利益。[10](P24)據(jù)2016年北京海淀區(qū)法院發(fā)布的《網(wǎng)絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告》顯示，盜版游戲上市快、回本快、效益高，成本只有正版的1/4。實踐中，部分盜版游戲公司直接借助知名游戲、網(wǎng)劇、電視劇作為游戲名稱，搶占用戶，甚至擅自改變他人IP，使知識產權所有者遭受巨大的經濟損失。網(wǎng)絡文學也未逃過“搭便車”式侵權。侵權者將網(wǎng)絡文學中的人物、作品名稱套用在毫無關系的產品上進行推廣，借助優(yōu)質的“IP”人氣獲取大量利潤，而判賠金額遠不足以彌補權利人的經濟損失，無法威懾犯罪。

貪利性是知識產權犯罪的一種常見心理。行為動機往往是追求更高的經濟利益，而刑罰最重要的功能是為了使犯罪人感到痛苦，從而起到警示與懲戒的作用。雖然我國刑法相關條文規(guī)定知識產權犯罪“可以單處罰金”，但司法機關并沒有把罰金刑置于十分重要的地位，更多是傾向適用自由刑。即使處以罰金，也只是象征性的，數(shù)額較低，判罰力度遠不能彌補受害人所遭受的經濟損失。目前我國知識產權犯罪采用的是無限額罰金制模式。因適用標準缺失使得罰金刑在司法實踐中無法被具體操作運用，主要依靠法官自由裁量，公平正義不能得到應有體現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計2006～2015年我國網(wǎng)絡著作權刑事案件共有1891件，其中僅有243件單處罰金，占總案件數(shù)的12.8%；有1382件主要適用有期徒刑并處罰金或者拘役并處罰金。[11](P79)這在一定程度上反映了我國司法機關對于知識產權犯罪案件單處罰金刑適用比例較低，更注重自由刑的適用。事實上，知識產權犯罪這種以經濟利益為主要目的的犯罪，應當更多地嚴格適用罰金刑，而非自由刑，這對于更好地矯正犯罪，避免犯罪分子“交叉感染”至關重要。

三、網(wǎng)絡文化背景下知識產權刑法保護的路向

加強對知識產權刑法保護不是一味地強化刑法對知識產權犯罪的適用，摒棄民法、行政法的有效保護，而是在當前網(wǎng)絡文化環(huán)境下充分考慮知識產權犯罪特性，加強刑法對知識產權犯罪的有效規(guī)制。

(一)明確知識產權犯罪治理范疇

由于知識產權犯罪相關法律條文界定不明晰，實踐中“以罰代刑”現(xiàn)象普遍存在，因而知識產權犯罪刑法治理效果被大打折扣。面對網(wǎng)絡文化的快速發(fā)展，我國有必要對知識產權侵權與犯罪進行明確區(qū)分，平衡犯罪風險防控與網(wǎng)絡文化創(chuàng)新關系，對不同法律法規(guī)間的治理范疇予以合理銜接。

在立法層面，明確各個治理主體的權責。相關法律法規(guī)中的刑事責任條款并不能準確地與刑法中知識產權犯罪相對應。這就使得行政機關對于嚴重的侵犯知識產權行為具有一定的判斷評價的權力，這其實是將部分審判權變相賦予了行政機關，只有在他們認定為犯罪后才能移送，將案件交至司法機關。事實上，行政機關在執(zhí)法過程中并不具有刑事審判權，否則似有包庇犯罪之嫌。對此，有學者指出，《著作權法》《商標法》等知識產權法律法規(guī)中關于案件移送的規(guī)定，并不能發(fā)生刑法規(guī)制的效果，不過是提示或者告知而已，效用不大。[12](P121)因此，我國立法上應盡量避免類似刑事責任條款的出現(xiàn)，明晰執(zhí)法權與審判權的邊界，順應網(wǎng)絡文化發(fā)展多樣化、復雜化的特性，加大刑法對知識產權犯罪的規(guī)制能力，合理劃分刑法、民法與行政法的治理范疇，避免同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。

在司法層面，提升責任意識和業(yè)務能力。相關立法的滯后使得行政機關對于網(wǎng)絡文化發(fā)展中的知識產權犯罪缺乏充分重視，對于知識產權相關案件如何移送、移送給誰等觀點不一。審判機關對于知識產權案件缺乏主動干預，不能直接介入。雖然檢察機關能夠起到一定的監(jiān)督作用，但是效果并不顯著。我國在強化知識產權犯罪相關立法的同時，應不斷提升行政機關、審判機關和檢察機關對于網(wǎng)絡文化發(fā)展中知識產權犯罪的認知及業(yè)務水平和能力，明確各方權限和職責。建立提前介入機制，對于檢察機關和公安機關能夠直接介入的案件范圍、介入時間和標準等進行明確規(guī)范，提升合作力度；建立信息共享平臺，將行政執(zhí)法過程中的案件情況、文書資料、處罰結果等予以公示。在此基礎上，積極建構符合我國網(wǎng)絡文化領域行為特征的量化標準，明確網(wǎng)絡文化背景下知識產權犯罪行為的量刑標準，便于行政、司法等部門適用，消除各主體認定不一致的情況。[13](P74)這樣既可以打通行政、檢察、審判、公安等主體間的信息交流，也可以實現(xiàn)互相監(jiān)督，完善案件處理機制，進一步推動網(wǎng)絡文化的豐富和發(fā)展。

(二)降低知識產權犯罪入罪門檻

隨著網(wǎng)絡文化蓬勃發(fā)展，我國相關知識產權法規(guī)不斷得到修正，而刑法針對知識產權犯罪的修訂或解釋卻顯得有些滯后，不能完全適應快速發(fā)展的網(wǎng)絡文化。針對知識產權犯罪入罪困難這一現(xiàn)狀，我國刑法可以適度放寬入罪條件，包括目的、數(shù)額及情節(jié)的限定。2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中將出租他人享有著作權的作品解釋為發(fā)行的一種，該解釋體現(xiàn)了我國知識產權刑法保護范圍在逐步擴大。在侵犯著作權罪中，入罪條件包括要求行為人“以營利為目的”以及“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。在網(wǎng)絡文化背景下，“以營利為目的”體現(xiàn)犯罪分子的主觀惡性更強，更需要刑法規(guī)制，但該條款限制過大，不利于刑法對知識產權犯罪的適用。而“違法所得數(shù)額較大”這一定罪情節(jié)并不能很好地適應網(wǎng)絡文化環(huán)境下刑法對知識產權的保護，網(wǎng)絡知識產權犯罪成本較低，有的銷售單價甚至不及原售價的十分之一，若以“違法所得”對犯罪行為進行評價，對權利人顯然不公?！皵?shù)額較大”表明對獲利少的知識產權侵權行為不能追究刑事責任。事實上，很多國家對知識產權犯罪的規(guī)制都非常嚴格，入罪門檻普遍較低，有的僅通過行為犯進行認定，排除情節(jié)和結果等限制條件。只要危害行為對權利人客觀存在，犯罪即成立，無須進一步分析特定的目的、情節(jié)或結果等犯罪構成要件。[14](P43)為此，我國可以借鑒其他國家的成功經驗，在保證刑法謙抑性的同時，適當降低入罪門檻，擴大知識產權的刑法保護范圍，適應我國網(wǎng)絡文化的發(fā)展。

(三)完善知識產權犯罪罪名體系

網(wǎng)絡文化發(fā)展中，新型知識產權犯罪不斷涌現(xiàn)，由最初的復制、仿冒發(fā)展為架設私服、抓取信息、盜取數(shù)據(jù)等，甚至在網(wǎng)絡文化中還充斥著搜集發(fā)布制假信息、分享盜版購買渠道等信息技術幫助行為。目前我國刑法針對知識產權犯罪的罪名只有七個，保護范圍較窄，對于新型知識產權犯罪并沒有明確規(guī)定。這使得實踐中某些嚴重的新型知識產權犯罪無法得到有效規(guī)制。無論是適用其他罪名進行定性，還是適用其他法律進行評價，都不能很好地對新型知識產權犯罪行為進行認定。相較之，很多國家對網(wǎng)絡文化中知識產權犯罪都有著嚴密的罪名體系。美國保護知識產權的刑事法律對假冒商標、偽造專利、侵犯商業(yè)秘密等行為都規(guī)定了詳細的罪名和刑事制裁方式。關于侵犯著作權犯罪，美國將其分為以營利為目的侵犯著作權犯罪、非以營利為目的侵犯著作權犯罪、欺騙性進行著作權標記的犯罪、欺騙性地取消著作權標記和偽造說明的犯罪四種類型，其保護內容豐富、罪種多樣。

為此，我國刑法應適當擴大知識產權犯罪的罪名種類，積極增設罪名，完善知識產權罪名體系。[15](P86)具體而言，相關罪名的設置應涉及對電子版權、專屬聲音、網(wǎng)絡域名等新型知識產權的保護，將網(wǎng)絡文化中知識產權犯罪的幫助行為納入刑法規(guī)制范疇等。通過增加刑法規(guī)制的行為類型，實現(xiàn)對知識產權的保護以及網(wǎng)絡文化發(fā)展創(chuàng)新的推動。

(四)加大知識產權犯罪刑罰力度

網(wǎng)絡文化是文化內容與網(wǎng)絡技術的結合，是我國文化軟實力的重要組成部分。在經濟社會中，網(wǎng)絡文化所衍生的文化產業(yè)具有明顯的社會效益和經濟潛力。發(fā)展網(wǎng)絡文化，要將社會效用與經濟效益進行有機統(tǒng)一。知識產權犯罪憑借網(wǎng)絡文化迅速發(fā)展，呈現(xiàn)犯罪成本低、影響范圍廣、社會危害性大等特點。知識產權犯罪治理難度不斷增大，對司法人員在調取證據(jù)、保存證據(jù)、司法鑒定等方面提出了更高的要求。目前，我國刑罰對知識產權犯罪處罰過于輕微和簡單，無法適應復雜多變的犯罪手段和形式，不利于保障網(wǎng)絡文化的發(fā)展。我國刑法對知識產權犯罪的自由刑設置了兩檔：3年以下有期徒刑和3年以上7年以下有期徒刑。而其他國家的自由刑設置比我國普遍要重。美國對侵犯他人版權管理信息的犯罪行為最高可處以10年監(jiān)禁。[16](P16)英國《商標法》規(guī)定對假冒商標嚴重的行為可以判處終身監(jiān)禁。加大刑罰處罰力度在一定程度上可以對犯罪起到威懾作用，促使公眾形成尊重和保護知識產權的意識。

此外，很多國家對知識產權犯罪都非常重視罰金刑的適用，并且處罰金額較高。美國侵犯著作權犯罪可能被判處50萬美元的罰金，如果行為人人身危險性較大，再次犯罪的，會被加倍處罰，判處100萬美元的罰金。[17](P120)我國刑法將知識產權犯罪歸入《刑法》分則第3章，屬于經濟犯罪，因而逐步提升罰金刑的適用范圍和金額，不僅是對行為人非法逐利行為的有效懲治，還可以預防自由刑帶來的不利后果。具體而言，我國刑法可以采用限額罰金制的立法模式，給此類犯罪設定罰金刑的底線而不設上限，從而達到明確標準、方便適用的效果。我國刑法還可以針對知識產權犯罪探索增設資格刑，通過限制或者剝奪行為人的從業(yè)資格，達到預防和懲治犯罪的作用。這樣一方面可以使犯罪人失去再次犯罪的機會與條件，達到特殊預防的作用；另一方面，也可以對同行業(yè)其他從業(yè)人員產生威懾，起到一般預防的效果。這對于凈化網(wǎng)絡環(huán)境，推動網(wǎng)絡文化發(fā)展非常必要。

結　語

在網(wǎng)絡的推動和影響下，文化的生產、傳播與消費都發(fā)生了巨大的變化。網(wǎng)絡文化影響著社會公眾認識文化的態(tài)度，成為我國文化建設中的重要組成部分。隨著我國網(wǎng)絡文化的發(fā)展，新型知識產權犯罪不斷出現(xiàn)，并且呈現(xiàn)復雜多變、跨區(qū)域等特性。有效治理知識產權犯罪已然成為推動我國網(wǎng)絡文化良好發(fā)展的重要舉措。刑法作為捍衛(wèi)權利的最后一道防線，對于遏制網(wǎng)絡文化發(fā)展中的知識產權犯罪存在一定局限。通過加大刑法對知識產權犯罪的規(guī)制，進一步保護知識產權所有權人的利益，健全知識產權刑法保護體系，不僅有利于智力成果的保護，更有助于保障我國網(wǎng)絡文化的可持續(xù)發(fā)展。