張友濤

摘要：在房地產(chǎn)行業(yè)集中度不斷提高和市場整體趨穩(wěn)的形勢下，中小房企想要在群雄環(huán)伺的格局下突圍并非易事。尤其從2016年底全國多個熱點城市發(fā)文要求開發(fā)商必須以自有資金拿地以來，囊中相對羞澀的中小開發(fā)商通過傳統(tǒng)招拍掛方式拿地愈發(fā)困難。一線城市的土地市場，幾乎難覓中小開發(fā)商的身影，這一趨勢在不斷向部分二線城市蔓延。中小房地產(chǎn)企業(yè)在除政府招標、拍賣、掛牌正常模式外，并購、舊城改造、城中村改造、棚戶區(qū)改造和合作開發(fā)在不斷效仿下，成本不斷提升，利潤空間也開始捉襟見肘，逐步失去操作價值。在房地產(chǎn)開發(fā)用地獲取過程中，國有工業(yè)等其它建設用地變性為國有城鎮(zhèn)商業(yè)住宅等建設用地逐步被廣發(fā)開發(fā)企業(yè)所重視，但由于國家法律法規(guī)及地方政府文件等對此規(guī)定及操作較少，現(xiàn)就相關法律法規(guī)依據(jù)及程序給予綜合整理分析如下。

關鍵詞：房地產(chǎn)開發(fā)；建設用地；國有工業(yè)用地；法律依據(jù)

1、國有工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃性質(zhì)的調(diào)整與變更有法可依。

1.1《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四章城鄉(xiāng)規(guī)劃的修改：有下列情形之一的，組織編制機關方可按照規(guī)定的權限和程序修改省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃：（一）上級人民政府制定的城鄉(xiāng)規(guī)劃發(fā)生變更，提出修改規(guī)劃要求的；（二）行政區(qū)劃調(diào)整確需修改規(guī)劃的；（三）因國務院批準重大建設工程確需修改規(guī)劃的；（四）經(jīng)評估確需修改規(guī)劃的；（五）城鄉(xiāng)規(guī)劃的審批機關認為應當修改規(guī)劃的其他情形。上述規(guī)定為國有工業(yè)等建設用地土地性質(zhì)的變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地等未來建設用地規(guī)劃性質(zhì)的調(diào)整提供了可能。

1.2《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三章城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施：建設單位應當按照規(guī)劃條件進行建設；確需變更的，必須向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請。變更內(nèi)容不符合控制性詳細規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當及時將依法變更后的規(guī)劃條件通報同級土地主管部門并公示。建設單位應當及時將依法變更后的規(guī)劃條件報有關人民政府土地主管部門備案。上述規(guī)定為國有工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃性質(zhì)的調(diào)整提供了操作的程序。

2、國有工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地利用性質(zhì)的調(diào)整與變更同樣也有法可依，且有具體的法律操作程序。

國有工業(yè)及其它建設用地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地僅有城鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃化的調(diào)整是不夠的，由于土地利用規(guī)劃為未來建設用地的土地性質(zhì)，現(xiàn)有土地性質(zhì)可能為工業(yè)、倉儲、物流、文化等性質(zhì)，需要將現(xiàn)有獲取的國有工業(yè)及其它建設用地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地性質(zhì)，是問題的關鍵。

2.1《中華人民共和國土地管理法》第五章建設用地：建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設用途的，應當經(jīng)有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報批前，應當先經(jīng)有關城市規(guī)劃行政主管部門同意。同時《中華人民共和國土地管理法實施條例》第六條依法改變土地用途的，必須持批準文件，向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行變更登記。

2.2《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二章房地產(chǎn)開發(fā)用地規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調(diào)整土地使用權出讓金。第三章房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，受讓人改變原土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得原出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調(diào)整土地使用權出讓金。

3、現(xiàn)有國有工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地取得的程序：政府重新重新收儲招拍掛取得與土地使用權所有者直接變性取得。

3.1自有償出讓國有建設用地以來，國家先后對國有出讓工業(yè)及其它建設用地土地變性必須重新重新收儲并統(tǒng)一進行招標、拍賣、掛牌取得出臺過如下文件。2002年 7月1日國土資源部頒布實施的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》（以下簡稱 11號令）規(guī)定，“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓”。2004年 3月 18日，國土資源部和監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的《關于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（以下簡稱 71號文）規(guī)定，對 8月 31日后以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權的，要從嚴查處。《國務院辦公廳關于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設用地管理的通知》（以下簡稱70號文）第四點中的部分原文：“協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，由國土資源行政主管部門統(tǒng)一招標拍賣掛牌出讓?！?/p>

從上述規(guī)定來看，似乎現(xiàn)有國有出讓工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地政府必須重新重新收儲并統(tǒng)一進行招標、拍賣、掛牌有據(jù)可依，但通過全面深入分析相關規(guī)定發(fā)現(xiàn)：

A：11號令和 71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地行為，是政府主動實施的一種土地出讓行為，是一種權利設定，通過協(xié)議出讓，土地使用者得到了一種出讓土地使用權；而不是一種土地出讓行為，而是政府根據(jù)土地使用者改變土地用途的申請而作出的一種行政許可行為。是合同變更或重新簽訂合同，是一種權利內(nèi)容的變動，而不是重新設定，它是以已有土地權利為基礎而進行權利內(nèi)容變動。從 71號文的立法背景及內(nèi)容來看，協(xié)議出讓工業(yè)用地改變用途，并不屬于歷史遺留問題，因此，也就無所謂對這一方式的禁止。

B：70號通知出臺背景在于清理02年前后各類不切實際的開發(fā)區(qū)及開發(fā)區(qū)內(nèi)隨意圈占大量耕地和違法出讓、轉(zhuǎn)讓土地等損害國家及農(nóng)民利益的背景下出臺，且此現(xiàn)象已清理整頓近15年，各類開發(fā)區(qū)建設及土地出讓國家已有相對完善的法律制度，上述通知適用范圍有限且現(xiàn)實意義不大。

根據(jù)《物權法》國務院于2014年11月24日發(fā)布《不動產(chǎn)登記暫行條例》，意在保護國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。而是在協(xié)議出讓土地是我國法律中規(guī)定的一種土地出讓方式，通過這一方式取得的土地使用權與招拍掛方式取得的土地使用權一樣受到法律的嚴格保護。土地使用權人在土地使用過程中根據(jù)土地利用的需要，可以申請將土地用途改為經(jīng)營性用地，只要按規(guī)定經(jīng)有關部門批準并辦理相關手續(xù)，補交土地出讓金即可。

3.2現(xiàn)有國有出讓工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地政府土地使用權所有者可依法變性直接取得。

對于出讓土地改變用途，我國現(xiàn)行法律中已有多項明確規(guī)定。2001年國務院發(fā)布的《關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》規(guī)定，土地使用者需要改變原批準用地的土地用途、容積率等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變用途、容積率的，應按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。

國土資源部2003年 8月 1日施行的《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》（以下簡稱 21號令）第十六條規(guī)定，以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的土地使用者，需要將土地使用權出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金，并依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)。從當前規(guī)定來看，21號令適用的條件應該包括以下方面：1.土地權利人已通過協(xié)議出讓方式取得了完整的土地使用權； 2.取得原出讓方和規(guī)劃部門同意，應該說，只要符合規(guī)劃及有關條件，有關主管部門就應該批準；3.按新用途及當時的市場價補交出讓金；4.變更協(xié)議或重新簽訂土地使用權出讓合同。這里的重新簽訂合同，也是對原有合同的一種調(diào)整，而不是重新出讓。

可見，土地使用者對其協(xié)議出讓方式取得的土地改變用途，法律中并沒有明文禁止，相反，法律中明確了具體的操作程序。為進一步規(guī)范這一行為，21號令對此又作了具體規(guī)定，明確提出了“按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金”，這就在一定程度上彌補了原有規(guī)定的不足，防止了以此來規(guī)避經(jīng)營性用地招拍掛，保證了國有土地收益最大化。

2006年7月31河北省衡水市城鄉(xiāng)規(guī)劃局發(fā)布《房地產(chǎn)受讓人改變土地用途的同意辦事指南》，2015年7月23日河北省深澤縣人民政府發(fā)布《房地產(chǎn)受讓人改變土地用途的同意辦事指南》行政許可，2017年8月27日河北省張家口市城鄉(xiāng)規(guī)劃局發(fā)布《房地產(chǎn)受讓人改變土地用途規(guī)程》辦事指南等，上述辦事指南就現(xiàn)有土地使用者改變土地使用權出讓用途等許可事項作出明確規(guī)程，現(xiàn)有國有出讓工業(yè)及其它建設用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地政府土地使用權所有者可依法變性直接取得已在實踐中得到確實認可與實施。