吳子芳

筆者之前就網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》等知識產(chǎn)權(quán)專門法的保護已撰文探討，在《反不正當(dāng)競爭法》部分未展開。寫下本文題目的時候，筆者有些猶豫，該提“網(wǎng)絡(luò)游戲畫面權(quán)利人如何制止不正當(dāng)競爭行為”，還是直接如題談“保護”1。為了使本文標(biāo)題看起來精煉簡潔，筆者仍以本文題目撰文就網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的反不正當(dāng)競爭法保護問題進行梳理。

筆者曾在《網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的知識產(chǎn)權(quán)保護》一文中，就網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可受《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》等專門知識產(chǎn)權(quán)法保護的情形進行了梳理。實踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的保護訴求是多多益善，很多人將《反不正當(dāng)競爭法》看成是知識產(chǎn)權(quán)法的兜底法、補充法，凡是認為對方游戲中出現(xiàn)了己方知識產(chǎn)權(quán)的影子，拿不準或納不進知識產(chǎn)權(quán)專門法保護的時候，第一想到的就是《反不正當(dāng)競爭法》。

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面主要由聲音、線條、色彩、圖案、動畫特效等視聽元素組成，除了畫面整體可能構(gòu)成一個獨立的類電影作品外，分割游戲畫面的結(jié)果就是游戲畫面被分成眾多美術(shù)作品、文字作品、音樂作品或商標(biāo)，以及無法獲得專有權(quán)利保護的元素?！斗床徽?dāng)競爭法》要關(guān)注的正是這些無法獲得專有權(quán)利保護的元素，并制止他人惡意模仿抄襲。

事實上，由于《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)專門法律已經(jīng)對現(xiàn)行法定的專有權(quán)利給予了保護，留給《反不正當(dāng)競爭法》適用的空間相對有限。

涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的不正當(dāng)競爭類型化行為常見情形

我國1993年12月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》類型化條款中，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可能涉及的不正當(dāng)競爭行為類型包括：

第五條仿冒。其中常見的主張是第（二）項仿冒他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢。

第九條虛假宣傳。大多發(fā)生在被告游戲的啟動畫面中存在引人誤解的宣傳內(nèi)容，如“**游戲口袋版”“***電視劇同名手游”。

2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》對類型化條款進行了較大調(diào)整，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可能涉及的不正當(dāng)競爭行為類型包括：

第六條混淆。其中第（一）項擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識，第（三）項擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等，第（四）項其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。需要注意的是，新法已經(jīng)將舊法仿冒條款“知名商品”中的“知名”改為“有一定影響”，而且“知名”也不再限定“商品”，而是限定商品名稱、包裝、裝潢等被混淆對象。

第八條虛假宣傳。第一款基本保留了舊法中對虛假宣傳的規(guī)定，第二款在立法解釋的時候主要提及是為制止惡意刷單行為。涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的虛假宣傳糾紛中，是否會出現(xiàn)類似于惡意刷單的行為，筆者認為目前就有限的案例下結(jié)論還為時過早。

第十二條互聯(lián)網(wǎng)專條。第一款經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)遵守反法的各項規(guī)定，該款可以認為是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的原則性條款。第二款所列舉的各項行為都以使用技術(shù)措施為前提，在涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的不正當(dāng)競爭案件中，只有被告使用了相關(guān)技術(shù)措施，才可能適用第二款項下的各項規(guī)定。

以上類型化條款的列舉可見，新舊反不正當(dāng)競爭法中可適用于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的類型化不正當(dāng)競爭行為條款，主要為制止混淆（仿冒）特有標(biāo)識、作引人誤解的虛假宣傳。

第一，制止混淆。制止混淆的對象是特有商業(yè)標(biāo)識。能起到區(qū)分商品和服務(wù)來源作用的商業(yè)標(biāo)識，可視為未注冊商標(biāo)。在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中，此類標(biāo)識即使不是注冊商標(biāo)，一般也是在游戲畫面中反復(fù)出現(xiàn)或在每次啟動游戲時出現(xiàn)的標(biāo)識，在游戲玩家中具有很強的識別度。網(wǎng)絡(luò)游戲有一定影響的名稱比較容易理解，網(wǎng)絡(luò)游戲有一定影響的包裝、裝潢的認定在實踐中會出現(xiàn)很多爭議。由于網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種在線無形產(chǎn)品和服務(wù)，是否存在傳統(tǒng)商品的包裝、裝潢就有爭議。著名的“王老吉”“加多寶”案中，大家所關(guān)注的是紅罐涼茶包裝裝潢該歸誰所有，但對 “紅罐”為主體的訴爭對象是否應(yīng)該作為包裝裝潢并無爭議?！盃t石”案中，原告主張爐石標(biāo)識、單個戰(zhàn)斗場地界面、382張卡牌都構(gòu)成其知名游戲特有裝潢，但法院認為這些畫面內(nèi)容是“游戲運行過程中才能逐漸展示給相關(guān)公眾的”，由于原告游戲向中國公眾開放距被告游戲僅早兩日，因此，原告游戲中的這些畫面內(nèi)容無法“為相關(guān)公眾所普遍知曉，更難以具備區(qū)別商品來源的功能”。另外，也有一些案件中法院認為包括游戲地圖等畫面內(nèi)容屬于游戲本身的組成部分，而非游戲包裝或裝潢，從對象屬性上直接給予否定。當(dāng)然，也有一些案件中法院將游戲APP圖標(biāo)認定為該游戲的裝潢，筆者贊同此種認定。游戲APP圖標(biāo)一般情況脫離于游戲本身，其指示來源的識別作用更強，該圖標(biāo)或者能以美術(shù)作品尋求著作權(quán)法保護，或者以游戲裝潢來制止他人惡意模仿。

第二，制止虛假宣傳。虛假宣傳是網(wǎng)絡(luò)游戲案件中常見的原告訴求，大部分案件中原告總能找到一些被告有意搭便車、做比較、突出強調(diào)被告游戲特色的不實宣傳。當(dāng)然，針對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中的虛假宣傳內(nèi)容，這種情形則不多見。由于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面本身主要用于向玩家提供可玩的游戲內(nèi)容、展示游戲進程，其中的部分畫面或畫面元素明顯用于宣傳推廣或廣而告之作用的較少。

同時，筆者注意到，法院在一些案件中對被告未經(jīng)許可使用原告的商業(yè)標(biāo)識認定為構(gòu)成虛假宣傳。比如在“斗魚”案中，二審判決認定：“本案基于涉案賽事知名度高、影響力大，公眾知曉涉案賽事由火貓TV舉辦并獨家轉(zhuǎn)播，上訴人未經(jīng)授權(quán)許可直播涉案賽事，卻在直播頁面采用標(biāo)明火貓TV、MarsTV標(biāo)識之引人誤解的方式，足以造成相關(guān)公眾產(chǎn)生上訴人系涉案賽事合作方或者上訴人直播已獲授權(quán)等誤解，從而誤認為上訴人的直播行為來源正當(dāng)合法，以致會吸引更多觀眾和流量，損害被上訴人的合法權(quán)益，構(gòu)成虛假宣傳”2。由于舊法仿冒條款針對的被仿冒對象較為有限，如果按新法，有一定影響的商業(yè)標(biāo)識都是可被禁止混淆的對象。該案中的被告行為是否可以直接適用第六條禁止混淆條款，而無需再用虛假宣傳條款？筆者認為可以直接適用禁止混淆條款，而無需再用虛假宣傳條款。

涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的適用原則條款的不正當(dāng)競爭行為

很多網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中，原告分割主張網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中的部分內(nèi)容時，該如何選擇法律適用并不清楚，可能出于擔(dān)心僅主張《著作權(quán)法》等專門法無法獲得支持，就采用討巧的策略同時主張適用《反不正當(dāng)競爭法》，但對照《反不正當(dāng)競爭法》有限的類型化條款又不十分確定，轉(zhuǎn)而尋求適用原則條款。

往往這種情形時，雙方的爭議會非常大。李琛教授在2017年度AIPPI中國分會版權(quán)熱點論壇的發(fā)言談及“應(yīng)對著作權(quán)新問題的解釋方法”中，就“爭議過大時的謹慎處理”一節(jié)提到：“如果爭議大到無法判斷立法取向的話，可以選擇一個方向，但要慎重。比如說像有些侵權(quán)本身爭議很大的時候，至少能夠推斷出當(dāng)事人對自己行為的惡性程度認識的不是很清楚，因此判處巨額的損害賠償可能就不是很妥當(dāng)。爭議極大時的另一個處理原則是，反不正當(dāng)競爭法保護優(yōu)于司法賦權(quán)。如果法律上認識得不太清楚，那么歸入反不正當(dāng)競爭法保護意味著僅僅只是個案的判斷，但是如果很明確地去賦予一個法律所沒有規(guī)定的權(quán)利，那這個影響就超越個案而具有普遍性了?！?/p>

筆者非常贊同李琛教授的觀點，《反不正當(dāng)競爭法》的適用僅代表個案判斷，如果無法歸入專有權(quán)范圍進行規(guī)制，但被告行為的惡意非常明顯，有必要制止以保護原告的合法權(quán)益，并維護市場秩序的時候，法院適用《反不正當(dāng)競爭法》就再正常不過，也是給予原告訴求以正當(dāng)合法解決路徑的表現(xiàn)。所以，筆者并不贊同一些學(xué)者談及法院適用《反不正當(dāng)競爭法》，言必稱過度適用原則條款、“從一般條款向原則條款逃逸”等的觀點。

如上文分析，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的不正當(dāng)競爭行為可適用《反不正當(dāng)競爭法》類型化條款的情形非常有限，難以解決實踐中層出不窮、類型多樣的惡意搭便車行為。比如，《大武俠物語》案3中，被告游戲使用了金庸武俠小說中的多個人物名稱，在難以適用《著作權(quán)法》規(guī)制時，法院最終支持了原告適用《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)制。

目前，網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人對于被告游戲抄襲模仿的訴求，已經(jīng)從簡單的角色形象、對話文字、配樂等顯而易見的知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)控制對象，延伸到游戲規(guī)則、地圖架構(gòu)、積分設(shè)計等更為抽象、隱蔽，且非顯而易見甚至是非可視化的對象。對此，筆者認為，需要分清楚“模仿自由”和“不正當(dāng)競爭”的界限，“模仿是學(xué)習(xí)和創(chuàng)新的基礎(chǔ)，自由模仿就是自由競爭，但一些危害競爭的過度模仿，則需要以不正當(dāng)競爭進行遏制。自由競爭或者自由模仿是原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭是例外”4。如果僅是積分規(guī)則相同，一般會認為屬于自由競爭的范疇，就像國航給用戶按里程積分，南航也會給用戶按里程積分，二者僅是積分規(guī)則相同并不會損害市場競爭秩序，沒有經(jīng)營者可以為自己創(chuàng)設(shè)的簡單積分規(guī)則要求獲得壟斷的權(quán)利。

當(dāng)然，如果除了積分規(guī)則外，其他的游戲畫面元素也能讓玩家明顯感受到兩款游戲存在相同或關(guān)聯(lián)之處，明顯體現(xiàn)出在后游戲有意“山寨”模仿的情節(jié)，那么通過《反不正當(dāng)競爭法》加以制止亦是該法應(yīng)有之功能。需要強調(diào)的是，在適用該法原則條款的時候，一定要突出強調(diào)被告行為具有主觀惡意，且這種惡意一定有明確的證據(jù)給予證實。

由于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第十二條原則條款的第一款在對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制時，已經(jīng)具備了舊法第二條原則條款的作用，因此，此后網(wǎng)絡(luò)游戲畫面所涉及的非類型化不正當(dāng)競爭行為，可能會更多適用互聯(lián)網(wǎng)專條的第一項。