湯溪賀

2017年我國商標(biāo)注冊申請量突破500萬大關(guān)，達(dá)到574.8萬件，比上年增長55.7%，申請量和增速均創(chuàng)歷史新高。據(jù)“2017全國申請人商標(biāo)申請量排名榜單”統(tǒng)計，前100名中，個體申請人達(dá)到了30個，且高居申請總量榜首。排名第一的為個體申請人，其商標(biāo)申請量比排名第二位的阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司高出近一千件。從生產(chǎn)經(jīng)營的常識推斷，有些申請者的商標(biāo)真實使用意圖值得懷疑，部分可能用于正常的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等商業(yè)化運營，但也有一部分商標(biāo)是申請者搶注所得，這就導(dǎo)致商標(biāo)資源被占用，嚴(yán)重擾亂了商標(biāo)秩序。

不僅如此，惡意搶注商標(biāo)事件層出不窮，給企業(yè)的發(fā)展也帶來了極大的困擾，即便是騰訊、阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)巨頭也難以幸免。一些個人或企業(yè)通過打“擦邊球”的方式來搶注商標(biāo)、獲取商業(yè)利益，這種行為已經(jīng)成為企業(yè)品牌發(fā)展的一大障礙，亟需得到遏制。在我國，司法保護(hù)是促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的中堅力量，但根據(jù)業(yè)內(nèi)人士的集中反饋，現(xiàn)行《商標(biāo)法》的某些條款在具體司法實踐當(dāng)中的作用并不盡如人意。有鑒于此，商標(biāo)局于3月20日正式啟動了《商標(biāo)法》修法工作，同時為了進(jìn)一步提高立法質(zhì)量，決定在7月31日前向社會公開征求意見，旨在解決現(xiàn)行《商標(biāo)法》存在的問題，恢復(fù)良好的商標(biāo)秩序。

惡意注冊法律規(guī)制的缺陷和重構(gòu)

商標(biāo)惡意注冊一直是業(yè)內(nèi)備受關(guān)注的熱點話題，記者在中國知識產(chǎn)權(quán)雜志主辦的“關(guān)于商標(biāo)法修法難點問題的研討會”上獲悉，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)惡意注冊的界定、法制規(guī)制等方面仍然存在一定的缺陷，有必要進(jìn)行修改和重構(gòu)。

無論是談及中國商標(biāo)注冊申請狀況，還是授權(quán)確權(quán)難點，總是繞不開商標(biāo)惡意注冊問題。但關(guān)于惡意注冊的界定，相關(guān)研究和學(xué)術(shù)梳理均比較缺乏。國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委副調(diào)研員孫明娟告訴記者，對于不確定法律概念，仍然有可供認(rèn)識或可供辨別的核心地帶。經(jīng)過語義對照分析，將惡意注冊稱為“非誠信注冊”可能更加準(zhǔn)確。它的主觀方面表現(xiàn)為系爭商標(biāo)注冊人的不正當(dāng)目的，客觀方面主要表現(xiàn)為違背誠實的商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為。對于商標(biāo)惡意注冊的法律規(guī)制，孫明娟表示我國可以借鑒國外的一些法律規(guī)定，例如《歐盟商標(biāo)條例》第21條，規(guī)定代理人或代表人搶注的情形下，當(dāng)事人在提無效宣告時，可以將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給真正權(quán)利人作為替代性選擇。如果認(rèn)定惡意注冊已經(jīng)存在，應(yīng)讓惡意注冊人去負(fù)擔(dān)真正權(quán)利人因維權(quán)所產(chǎn)生的相關(guān)費用，增加惡意注冊的經(jīng)濟(jì)成本。

在現(xiàn)行《商標(biāo)法》下，為何囤積商標(biāo)行為難以得到有效遏制？國家工商行政管理總局商標(biāo)局江京暉副處長表示，一個重要原因是在源頭上缺乏良好制度來制止未使用或沒有真實使用意圖的商標(biāo)申請注冊。因此她提出，在我國商標(biāo)法律制度中，首先應(yīng)當(dāng)建立使用或使用意圖聲明制度，從源頭上預(yù)防和禁止無使用或無使用意圖的商標(biāo)申請注冊；其次應(yīng)在制度中規(guī)定，只有實際中使用的商標(biāo)才受法律保護(hù)，在轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、對抗他人等環(huán)節(jié)增加商標(biāo)使用的法律義務(wù)；第三要將惡意作為獨立的駁回理由，法律應(yīng)規(guī)定惡意申請的商標(biāo)不予注冊并禁止使用。對于異議制度重構(gòu)，江京暉副處長也提出了自己的的初步設(shè)計，即保留相對理由審查，異議前置并由審查部門審查，異議期縮短至一個月，對異議決定不服的直接進(jìn)入司法救濟(jì)程序。

面對我國如此大的商標(biāo)申請量，怎樣在一部《商標(biāo)法》中體現(xiàn)效率和公平，這是修法必須要考慮的兩個重要問題。北京市高級人民法院民三庭張玲玲法官指出，在修法過程中，要考慮對在先注冊權(quán)的權(quán)屬判斷、與商標(biāo)惡意搶注之間的關(guān)系等問題，同時也要考慮到對商標(biāo)惡意搶注行為的打擊力度。實際審判過程中，每個案件都有其特殊性，因此在《商標(biāo)法》修法中應(yīng)做出更精確的表述。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》有異議制度和無效制度，但并不是所有的條款都能夠作為依據(jù)用來提異議和無效。北京知識產(chǎn)權(quán)法院芮松艷法官認(rèn)為，不把誠實信用原則作為無效條款和異議條款，實踐中會造成很多問題，包括商標(biāo)惡意注冊。惡意注冊分很多種，一些存在相對權(quán)利人的情況可以采用具體條款，但像大量囤積商標(biāo)等情況，則很難適用具體的無效條款。因此芮法官建議，將誠實信用原則規(guī)定為無效條款或者異議條款，如此一來，不管是對商標(biāo)評審委員會亦或是法院來講，都將解決很多實際問題。

騰訊公司作為中國最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，遭遇被侵權(quán)、被搶注的情況也非常之多。騰訊公司知識產(chǎn)權(quán)部周立國總監(jiān)坦言，在維權(quán)過程中，企業(yè)消耗了大量的時間成本和財務(wù)成本。因此他建議，馳名商標(biāo)的認(rèn)定要與時俱進(jìn)，在《商標(biāo)法》的修改中應(yīng)單獨對商品化權(quán)進(jìn)行一些有針對性的修訂，縮短續(xù)展周期或階段性提供證據(jù)，適當(dāng)延長駁回復(fù)審時間，商標(biāo)數(shù)據(jù)進(jìn)一步公示公開，提供更新更全的商標(biāo)數(shù)據(jù)來幫助企業(yè)進(jìn)行分析、維權(quán)。

滴滴知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)及訴訟負(fù)責(zé)人謝琳也向記者表明了在企業(yè)管理實踐中遇到的商標(biāo)維權(quán)難題。針對APP發(fā)布者提供的商品或服務(wù)類別的認(rèn)定，她建議對APP進(jìn)行功能分類，然后再進(jìn)一步細(xì)究不同功能APP的商品/服務(wù)分類，相應(yīng)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更側(cè)重相關(guān)行為是否能造成混淆，只要確定為商業(yè)活動，且相應(yīng)的使用行為發(fā)生了沖擊或割裂商標(biāo)識別、商品來源這一根本功能的結(jié)果，都應(yīng)該將其認(rèn)定為侵權(quán)。

第13條中“淡化及丑化”等問題存在爭議

在司法實踐中存在一個較突出的問題，如果當(dāng)事人明確主張《商標(biāo)法》第13條3款與第30條并用，此時能否借鑒民事訴訟中或德國訴訟法中的預(yù)備訴訟條款？張玲玲法官表示，當(dāng)?shù)?0條不成立時，法院認(rèn)為商品不類似，需要跨類，此時再回歸到第13條3款，看是否可以認(rèn)馳（編者注：認(rèn)定馳名商標(biāo)），這在司法實踐中仍缺乏統(tǒng)一做法。同時她也提出，關(guān)于《商標(biāo)法》第13條3款中的無效理由，是否應(yīng)該考慮淡化及丑化，因為在民事案件中會考慮對馳名商標(biāo)的淡化和丑化，而在行政案件中是否也要考慮這一點，仍值得思考。

從目前情況看，馳名商標(biāo)問題不僅存在于行政案件和授權(quán)確權(quán)程序中，在民事侵權(quán)案件中也會涉及。芮松艷法官指出，最高法院對第13條2款中“誤導(dǎo)公眾”的司法解釋進(jìn)行了擴充，包括三種情況：減弱馳名商標(biāo)的顯著性，貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽。在司法實踐中，對第13條3款的適用一定會考慮淡化、丑化和不正當(dāng)利用市場聲譽，但此條款存在兩個問題。一個問題是，雖然司法解釋中明確了第13條2款包括三種情況，但法院和商評委對于司法解釋的適用標(biāo)準(zhǔn)可能會不一致，因此她建議將這三種情況的規(guī)定寫入法律。另一個問題是，2款的“混淆”和3款的“誤導(dǎo)公眾”到底是何種關(guān)系。芮法官認(rèn)為，從立法技術(shù)上來講，同樣的用語應(yīng)該用同樣的文字表述，但在2款和3款中使用不同詞匯，可能會給司法實踐帶來困擾。

第15條在司法實踐中面臨尷尬境地

《商標(biāo)法》第15條1款提出“不要求被代理人商標(biāo)在中國使用”，而2款卻增加了“使用”。孫明娟調(diào)研員認(rèn)為，加入“使用”即考慮到跟混淆有關(guān)，但實際上在特定相對方之間，不管是代理經(jīng)銷合同還是雇傭關(guān)系甚至其他更密切的合作關(guān)系，只有特定關(guān)系的相對方之間才應(yīng)該負(fù)有一種忠誠的義務(wù)，任何對忠誠義務(wù)的違反就必然違反誠實信用原則，不管是先合同義務(wù)、后合同義務(wù)、附隨義務(wù)，這種情況才能認(rèn)定為一種違反誠信原則的惡意注冊，但如果把“使用”加入到15條2款當(dāng)中，就會導(dǎo)致難以適用問題。

第15條1款的問題，不僅僅存在于孫明娟調(diào)研員所說的“使用”上，在實踐中也會引起某些認(rèn)識上的差異以及操作上的尷尬。張玲玲法官以第1款中提到的“以自己的名義”舉例，她指出，2017年《商標(biāo)法》司法解釋已經(jīng)將“自己的名義”擴寬到了代理人、代表人的親屬等，以他們的名義申請也能夠納入到代理人代表人關(guān)系的范疇，司法實踐相對來說也在遵循司法解釋的規(guī)定，突破了《商標(biāo)法》原來“以自己的名義”的規(guī)定。同時她也提出，第2款中的在先使用問題，會導(dǎo)致實踐中明知一方存在惡意，但卻無法適用的情形。因此，在司法實踐中是否可以進(jìn)行突破，還原到過去《商標(biāo)法》第15條的規(guī)定，涉及到對整個《商標(biāo)法》在先使用范圍的定義以及理解的一致性問題。

芮松艷法官也提出了相同的觀點，她表示第15條2款修改之后，很多之前能夠解決的問題卻面臨尷尬境地，不僅在1款和2款的適用范圍中存在問題，還會涉及到第15條2款與第32條之間的關(guān)系，給法官的司法實踐帶來了很大的困擾。

第44條中“其他不正當(dāng)手段”難適用

對于一些新型的惡意注冊，一般適用第44條1款來遏制，但孫明娟調(diào)研員直言道，第44條1款的立法是存在漏洞的，只能適用于無效宣告程序，在異議中卻不能適用。她建議不要使用“其他不正當(dāng)手段”的提法，應(yīng)該直接將惡意注冊入法，作為一般性條款，因為一般性條款既可以進(jìn)行類型化之后再適用，也可以適用于未注冊商標(biāo)。

關(guān)于使用其他不正當(dāng)手段搶注的問題，張玲玲法官表示，這個問題之所以近年來備受關(guān)注，主要是基于當(dāng)前惡意搶注的形勢較嚴(yán)峻，法院在適用各個條款時逐漸形成共識，很多案件都用第44條1款來解決，以“其他不正當(dāng)手段”為由進(jìn)行打擊的侵權(quán)案件越來越多。但到底多少數(shù)量才算大量搶注？是否需要有知名度？商標(biāo)之間近似如何把握？一旦使用第44條1款中的“其他不正當(dāng)手段”對商標(biāo)進(jìn)行無效宣告，那么商標(biāo)的使用情況、對惡意的判斷等問題都變得毫無意義，因為實踐中遇到的司法問題遠(yuǎn)不止《商標(biāo)法》中一句“其他不正當(dāng)手段”就可以解決的。

《商標(biāo)法》第44條是針對無效理由的條款，如果說《商標(biāo)法》某一規(guī)定沒有體現(xiàn)在第44條的三個條款中，任何人都不能以此為由來提無效和異議。芮松艷法官指出，無效條款和異議條款中不能使用誠實信用原則，導(dǎo)致實踐中存在一個很大的障礙就是惡意注冊。惡意注冊分很多種，一些有相對權(quán)利人的惡意注冊可以用具體條款解決，但大量的惡意注冊或大量注冊他人馳名商標(biāo)、大量囤積商標(biāo)等，很難用相對權(quán)利人提無效，用具體的無效條款也很難做到。第44條“其他不正當(dāng)手段”最大的程序障礙是它屬于無效條款，商標(biāo)局在審查時不能使用，以第44條作為擴大解釋空間來適用的條款在實踐中存在很多障礙。

除上述條款外，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第7條、第30條、第32條、第57條等條款也存在不小爭議。眾所周知，任何一部法律都需要根據(jù)社會的發(fā)展不斷進(jìn)行修訂才能趨于完善，本次《商標(biāo)法》修法是應(yīng)實際之需，我們也期待本次修法能夠?qū)ΜF(xiàn)行法中某些難適用條款進(jìn)行及時的補充和修訂，真正做到不負(fù)眾望。