李諾

新三板掛牌公司出于募集資金的需要，常常接受風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)和專業(yè)股權(quán)投資機(jī)構(gòu)等新股東的參資入股，但是上述投資機(jī)構(gòu)為保證投資收益，往往與掛牌公司或其實(shí)際控制人、股東簽訂業(yè)績對賭協(xié)議。而如果簽署了對賭協(xié)議的掛牌公司申請IPO，或者上述對賭協(xié)議的條款存在違法違規(guī)之嫌，那么對對賭協(xié)議進(jìn)行清理，終止對公司不利的對賭條款，是比較合理的選擇。否則，即使不申請首次公開發(fā)行，也難免產(chǎn)生法律糾紛，導(dǎo)致最終對簿公堂。

申請IPO之前需實(shí)際終止對賭條款

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。由于對賭條款容易對擬上市掛牌公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)生產(chǎn)影響，因此在申請IPO之前，一般都需要妥善處理投資機(jī)構(gòu)與擬上市掛牌公司，或者其實(shí)控人、股東等簽訂的對賭協(xié)議，以杜絕對公司不利的協(xié)議條款。在2018年5月8日召開的證監(jiān)會第十七屆發(fā)審委2018年第76次會議上，順利過會的深圳市捷佳偉創(chuàng)新能源裝備股份有限公司（證券簡稱：捷佳偉創(chuàng) 證券代碼：833708.OC）或是成功上會的新三板掛牌公司中，合理解決對賭條款的一個典型案例。

根據(jù)捷佳偉創(chuàng)的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》披露， 2011年8月，公司引進(jìn)了深圳市福海銀濤叁號投資合伙企業(yè)（有限合伙）、深圳市麥瑞世紀(jì)股權(quán)投資基金（有限合伙）、深圳市麥瑞股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）、蘇州松禾成長二號創(chuàng)業(yè)投資中心（有限合伙）、上?？粕齽?chuàng)業(yè)投資中心（有限合伙）和天津益富海股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）等六家財(cái)務(wù)投資者作為新股東。同年9月，公司又通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，引入了天津架橋富凱股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）和杭州恒豐投資管理有限公司等兩家投資機(jī)構(gòu)。

2011年7月，在上述八家機(jī)構(gòu)入股之前，捷佳偉創(chuàng)、公司六位自然人股東（蔣柳建、左國軍、余仲、李時俊、伍波、張勇）與上述八家機(jī)構(gòu)投資者簽署了具有業(yè)績對賭性質(zhì)的《增資擴(kuò)股補(bǔ)充協(xié)議書》（以下簡稱：補(bǔ)充協(xié)議），約定了雙方的業(yè)績承諾和補(bǔ)償義務(wù)。但是由于2012年行業(yè)景氣度下滑，業(yè)績與補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定的金額相差甚遠(yuǎn)，因此雙方又在2013年7月簽訂了《投資重組協(xié)議》，對原協(xié)議的補(bǔ)償方式和金額進(jìn)行了修改，在此后三年內(nèi)，公司及其原有股東通過股份及現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)确绞较蛏鲜霭思覚C(jī)構(gòu)投資者，共計(jì)支付補(bǔ)償金額達(dá)到4.91億元。

可是，隨著捷佳偉創(chuàng)啟動申請IPO的計(jì)劃，2015年6月23日，八位機(jī)構(gòu)投資者股東分別簽署了《聲明函》，同意免除上述《投資重組協(xié)議》中所約定的在觸發(fā)相關(guān)條件下應(yīng)由捷佳偉創(chuàng)對上述各方所持公司股份進(jìn)行回購的義務(wù)，相應(yīng)的回購義務(wù)由參與簽署補(bǔ)充協(xié)議的六名公司原股東分擔(dān)。同日，上述六名公司原股東也分別簽署了《聲明函》，同意承擔(dān)《投資重組協(xié)議》中約定的對八家機(jī)構(gòu)投資者股東所持股份進(jìn)行回購的義務(wù)。由此，公司的對賭義務(wù)轉(zhuǎn)由愿意承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的原股東承擔(dān)，對公司不利的對賭條款實(shí)質(zhì)性失效，從而為捷佳偉創(chuàng)的上市之路，去除了一大障礙。

對賭條款涉嫌違法，投資事項(xiàng)終告吹

即使掛牌公司并未啟動上市計(jì)劃，其與投資機(jī)構(gòu)簽署的協(xié)議中的對賭條款也不能夠“胡作非為”。近期，掛牌公司內(nèi)蒙古坤瑞玻璃股份有限公司（證券簡稱：坤瑞股份 證券代碼：837280.OC）遭遇的一起仲裁案，或許就是另一種典型。

2016年5月31日，坤瑞股份與內(nèi)蒙古協(xié)同創(chuàng)新股權(quán)投資基金股份有限公司（以下簡稱：協(xié)同創(chuàng)新）簽訂了增資協(xié)議和增資補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)同創(chuàng)新確定投資人民幣2，000萬元，坤瑞股份注冊資本增加500萬元。2016年6月8日，公司召開董事會會議，通過了相關(guān)議案，并提請6月30日召開股東大會予以審議上述兩份協(xié)議，同一天公司發(fā)布了股票發(fā)行方案，擬為本次增資配套發(fā)行股份。6月15日，在增資議案尚未獲得股東大會審議通過，并發(fā)布認(rèn)購公告的情況下，協(xié)同創(chuàng)新就將入股的2，000萬元資金打到了公司賬戶上?？墒牵镜墓善卑l(fā)行方案在經(jīng)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)審查時，因?yàn)椴糠謼l款存在諸如“對賭條款不明確，回購權(quán)的回購條件有瑕疵，反稀釋權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和共同出售權(quán)”等不符合《公司法》相關(guān)規(guī)定及股轉(zhuǎn)系統(tǒng)相關(guān)要求的情況，坤瑞股份與協(xié)同創(chuàng)新協(xié)商對相關(guān)條款進(jìn)行修正，在公司提出方案后，指導(dǎo)公司于2016年6月30日第一次臨時股東大會召開前，協(xié)同創(chuàng)新都不同意對上述條款進(jìn)行修改。

協(xié)同創(chuàng)新不同意對相關(guān)條款進(jìn)行修正，最終導(dǎo)致增資配套的股票發(fā)行無法進(jìn)行。雖然后期坤瑞股份與協(xié)同創(chuàng)新就修正增資協(xié)議并推進(jìn)增資事宜進(jìn)行持續(xù)溝通，但是協(xié)同創(chuàng)新仍然拒絕修改增資協(xié)議的相關(guān)條款，并要求公司退還投資款。最終雙方的糾紛無法通過協(xié)商解決，2017年7月19日，協(xié)同創(chuàng)新向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱：仲裁委）申請仲裁，要求裁決公司向協(xié)同創(chuàng)新退還本金2，000萬元，并承擔(dān)本金2，000萬元自2016年6月16日至2017年6月15日產(chǎn)生的利息200萬元及自2017年6月16日起，至2，000萬元本金歸還之日止，以年率10%計(jì)息的資金利息；此外，協(xié)同創(chuàng)新還要求公司承擔(dān)本案全部仲裁費(fèi)用、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用及律師費(fèi)，并要求公司法人代表周學(xué)武對公司上述兩項(xiàng)仲裁訴求承擔(dān)連帶責(zé)任。

最終，經(jīng)過近10個月的審理，2018年4月11日，仲裁委作出了裁決，裁定坤瑞股份向協(xié)同創(chuàng)新支付本金、利息、律師費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、以及違約金，并承擔(dān)全部仲裁費(fèi)。公司募集資金不成，反倒需要承擔(dān)近400萬元的賠償，對公司的流動資金形成了一定的壓力。對賭條款本身是否合法合規(guī)？其重要性由此可見一斑，值得引起正在新三板市場積極融資的掛牌公司們重視。