王佳

摘 要：嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，贊同文學(xué)抄襲問(wèn)題的司法解決并不意味著完全認(rèn)同現(xiàn)行司法實(shí)踐的所有做法，我國(guó)司法實(shí)踐中并沒(méi)有專門針對(duì)文學(xué)作品抄襲的相應(yīng)的解決方案，且現(xiàn)行的有關(guān)文學(xué)抄襲問(wèn)題的司法解決與現(xiàn)行司法實(shí)踐存在隔閡。當(dāng)前需對(duì)抄襲進(jìn)行具體的司法認(rèn)定，并將其與作品獨(dú)創(chuàng)性結(jié)合以便量化分析著作權(quán)侵權(quán)中的具體標(biāo)準(zhǔn)，繼而從文學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變?nèi)胧謥?lái)探究文學(xué)藝術(shù)作品抄襲之爭(zhēng)的本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：獨(dú)創(chuàng)性；抄襲；文學(xué)觀念

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2017）08-0075-03

瓊瑤起訴熱播電視劇《宮鎖連城》編劇于正及其制作公司侵犯《梅花烙》著作權(quán)一案，在社會(huì)引起強(qiáng)烈反響，不僅是因?yàn)樵撉謾?quán)案件中所涉及的作品《宮鎖連城》和《梅花烙》都是或曾經(jīng)是熱播劇目，也因?yàn)樵摪傅漠?dāng)事人都是社會(huì)上頗具影響的人物。當(dāng)然，從法律角度看，該案所涉及到的著作權(quán)問(wèn)題十分復(fù)雜，不僅關(guān)乎學(xué)術(shù)道德與法律規(guī)范之間的分野，還關(guān)系到文學(xué)藝術(shù)作品抄襲的司法認(rèn)定難題。有鑒于此，有必要為文學(xué)作品抄襲的司法認(rèn)定探索出新的可供借鑒的實(shí)質(zhì)性的操作方法。

一、文學(xué)藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的司法認(rèn)定

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（2002年）第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！庇纱丝梢?，獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)法保護(hù)的前提條件，而且是一個(gè)實(shí)質(zhì)性要件和首要條件[1]，直接影響著作品的認(rèn)定和侵權(quán)的判決。但是中國(guó)著作權(quán)法及其司法解釋卻并沒(méi)有對(duì)它進(jìn)行界定和說(shuō)明，使得其內(nèi)涵和外延長(zhǎng)期以來(lái)處于模糊境地，一定程度上增加了司法實(shí)踐的困難，造成作品認(rèn)定的盲目性和任意性，同時(shí)也為抄襲之爭(zhēng)埋下了隱患。而瓊瑤訴于正案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即在于“雷同橋段是否構(gòu)成抄襲”。對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性的理解，各國(guó)做法不同。大體上可以分為兩種：一是英美國(guó)家的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，著重考察作品的創(chuàng)作過(guò)程。這是以獨(dú)立創(chuàng)作來(lái)作為判斷作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，“額頭流汗”則是這一標(biāo)準(zhǔn)的非常形象的體現(xiàn)。從理論體系上看，英美的此種做法基本上是放棄了對(duì)作品本身獨(dú)創(chuàng)性的判斷，僅僅著眼于考量作品在創(chuàng)作過(guò)程中的一些外部因素，是流于經(jīng)驗(yàn)的描述，不能形成完整的科學(xué)的理論。二是大陸法系國(guó)家的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)著作權(quán)理論和實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不僅僅包含反映作者個(gè)性和獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，而且要求作品必須是作者思想感情的體現(xiàn)且需要達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，但是依舊沒(méi)有給人們提供比較具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從系統(tǒng)論的視角看，作品需要具備一定的精神功能，故其應(yīng)該是一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng)，主要包括符號(hào)表現(xiàn)形式和符號(hào)信息表達(dá)兩個(gè)方面的要素，而獨(dú)創(chuàng)性則是要求在作品中形成新的符號(hào)組合形式、藝術(shù)表現(xiàn)形象、排列結(jié)構(gòu)布局以及新思想、新觀點(diǎn)、新情節(jié)。如果說(shuō)新作品意味著新穎性，那么作品的獨(dú)創(chuàng)性的首要方面就是要求本作品具有新穎性，但人們往往認(rèn)為著作權(quán)并不是把新穎性作為受到保護(hù)的必要條件。這里的新穎性并非僅僅指作品思想、藝術(shù)形象等要素，也包括作品外層符號(hào)排列組合方式、結(jié)構(gòu)布局等要素。

二、文學(xué)藝術(shù)作品抄襲的認(rèn)定

（一）抄襲的概念

縱觀國(guó)內(nèi)理論界，在抄襲概念上的表述是大同小異的，即認(rèn)為“把別人的作品或語(yǔ)句抄來(lái)當(dāng)做自己的（行為）”為抄襲[2]。在立法上，我國(guó)《民法通則》第118條規(guī)定的“剽竊”是一種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，剽竊對(duì)象包括各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象。《著作權(quán)法》第47條規(guī)定的“剽竊”則僅是一種侵犯著作權(quán)的行為，并未對(duì)此概念做具體的界定。之后，在1999年國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司《關(guān)于如何認(rèn)定抄襲行為給青島市版權(quán)局的回復(fù)》中第一條明確指出：“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念（為簡(jiǎn)略起見，以下統(tǒng)稱抄襲），指將他人作品或者作品的片段竊為己有。抄襲侵權(quán)與其它侵權(quán)行為一樣，需具備四個(gè)要件：第一，行為具有違法性；第二，有損害的客觀事實(shí)存在；第三，和損害事實(shí)有因果關(guān)系；第四，行為人有過(guò)錯(cuò)。由于抄襲物需發(fā)表才產(chǎn)生侵權(quán)后果，即有損害的客觀事實(shí)，所以通常在認(rèn)定抄襲時(shí)都指經(jīng)發(fā)表的抄襲物。因此，更準(zhǔn)確的說(shuō)法應(yīng)是，抄襲指將他人作品或者作品的片段竊為己有發(fā)表。”據(jù)此，我們可以得出結(jié)論，國(guó)內(nèi)在對(duì)抄襲的認(rèn)定方面基本上是限于“作品或者作品的片段”。而在國(guó)外的立法以及學(xué)界上，往往指將他人的作品、作品片段且涵蓋了作品的思想觀點(diǎn)據(jù)為己有的行為。英國(guó)的《牛津英語(yǔ)詞典》將抄襲定義為“不當(dāng)引用或者竊取他人的思想或思想的表達(dá)（包括文字、音樂(lè)、技術(shù)等），并當(dāng)作自己的作品進(jìn)行發(fā)表的行為”。美國(guó)法學(xué)家理查德？波斯納提出，剽竊即抄襲是一種欺詐性的復(fù)制，損害了預(yù)期讀者的信賴[3]。故而，抄襲是指在創(chuàng)作過(guò)程中使用他人的思想或表述但沒(méi)有恰當(dāng)?shù)淖⒚鞒鎏幓蛘唠m注明出處但不符合學(xué)術(shù)道德規(guī)范的行為。

（二）抄襲行為的對(duì)象

抄襲的對(duì)象可以是整部作品，也可以是作品的部分要素。而作品是一種具有精神功能的符號(hào)組合，由符號(hào)形式和符號(hào)信息兩個(gè)層次上的各種要素構(gòu)成，包括符形組合以及思想觀點(diǎn)、藝術(shù)形象、情節(jié)、結(jié)構(gòu)、體裁、題材等[4]。抄襲很顯然的是包括兩個(gè)層次：其一就是逐字逐句、絲毫不加更改地剽竊他人的語(yǔ)言表述；其二就是比較含蓄、“高水平”的思想抄襲，就是將他人的核心思想改頭換面后變成自己的語(yǔ)言加以表述，本質(zhì)上依舊是對(duì)他人智力成果的一種剽竊。就瓊瑤訴于正一案，瓊瑤認(rèn)為是于正編劇的《宮鎖連城》抄襲了瓊瑤的作品《梅花烙》。首先，瓊瑤是《梅花烙》小說(shuō)的作者，依法享有《梅花烙》的著作權(quán)，而著作權(quán)里又包含著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、表演權(quán)、復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等。瓊瑤作為《梅花烙》的著作權(quán)人，依法享有《梅花烙》的改編權(quán)。何為改編權(quán)呢？改編權(quán)是著作權(quán)人享有的以其作品為基礎(chǔ)變更其表現(xiàn)形式或使用方式，重新表現(xiàn)其作品內(nèi)容的權(quán)利。在本案中，瓊瑤依法享有《梅花烙》的改編權(quán)，只要她沒(méi)有授權(quán)許可他人對(duì)其作品進(jìn)行改編，則任何人無(wú)權(quán)將《梅花烙》改編成影視劇本。本案所暴露出來(lái)的抄襲行為，表面看來(lái)似乎并不屬于典型意義上的著作權(quán)侵權(quán)情況，因?yàn)椤秾m鎖連城》并非全部或部分地逐字逐句的摘抄、復(fù)制了《梅花烙》，而是僅僅在故事架構(gòu)、情節(jié)安排和人物刻畫上借用或模仿了后者。這種作品雷同而不相同的情形，恰好觸及到了當(dāng)今著作權(quán)法的軟肋，使審理案件的法官們也頗感頭痛。

（三）關(guān)于文學(xué)藝術(shù)作品抄襲的司法實(shí)踐以及判斷方法

1.美國(guó)“兩步法”與實(shí)質(zhì)性相似的判斷。所謂“兩步法”指的是在認(rèn)定著作是否侵權(quán)（剽竊）時(shí)，一般分兩步進(jìn)行。第一步是找出并確認(rèn)復(fù)制事實(shí)的存在；第二步是確定被告的非法挪用行為或涉案作品間是否真正存在實(shí)質(zhì)性相似。在判斷作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的案件中，由于作品的思想和表達(dá)難以區(qū)分，亦難以分離，思想的表達(dá)有時(shí)顯而易見，有時(shí)則隱于表達(dá)中字里行間，將思想和表達(dá)剝離開來(lái)，進(jìn)而判斷兩作品的實(shí)質(zhì)性相同是十分困難的。

2.實(shí)質(zhì)性相似的判斷是認(rèn)定侵權(quán)的關(guān)鍵。所謂“實(shí)質(zhì)性相似”，美國(guó)司法界將它解釋為“一般的非專業(yè)的評(píng)判者認(rèn)識(shí)到被告的作品抄襲了原告的版權(quán)作品”[5]。在認(rèn)定作品抄襲的時(shí)候需要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)效果的并重和適度考慮民意的要求，法官認(rèn)定作品相似不能機(jī)械呆板，而必須要有靈活性、創(chuàng)造性，能夠根據(jù)具體的案情去運(yùn)用不同的法律方法來(lái)創(chuàng)造性地適用法律。例如，如果將該作品情節(jié)歸屬于“思想內(nèi)容”的范疇，那么作品情節(jié)將得不到著作權(quán)法的保護(hù)；如果將該作品情節(jié)歸屬于“表達(dá)形式”范疇，那么該情節(jié)的任何表達(dá)形式的再創(chuàng)作，都須經(jīng)原著作權(quán)人的同意，否則就構(gòu)成侵權(quán)。

三、抄襲行為與著作權(quán)侵權(quán)

著作權(quán)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)著作權(quán)人同意，擅自對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行使用以及其他以非法手段行使著作權(quán)的行為[6]。抄襲行為與著作權(quán)侵權(quán)是兩個(gè)緊密相關(guān)卻又各自獨(dú)立的概念，但是有抄襲行為的存在同樣構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)?！吨鳈?quán)法》第10條中明確規(guī)定了四項(xiàng)著作人身權(quán)和十二項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)：從人身權(quán)的角度講，抄襲竊取了他人發(fā)表了的智力成果即侵犯了著作權(quán)人的署名權(quán)，若未發(fā)表即侵犯了著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)；從財(cái)產(chǎn)權(quán)角度講，抄襲行為侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。另外，我們需要注意，抄襲行為與著作權(quán)侵權(quán)之間并不存在互相隸屬的關(guān)系，抄襲行為有可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但是著作權(quán)侵權(quán)卻并不僅僅局限于抄襲行為，簡(jiǎn)單的將抄襲行為作擴(kuò)大解釋為著作權(quán)侵權(quán)是不合理的。關(guān)鍵的問(wèn)題是著作權(quán)法上的思想與表達(dá)二分法，“思想與表達(dá)二分法”的基本含義就是著作權(quán)保護(hù)不能延伸到作品中包含或體現(xiàn)的思想，而只能延伸到作品中這些思想的特定表達(dá)。思想表達(dá)二分法就是將作品劃分為思想與表達(dá)兩個(gè)部分，專利法表達(dá)的是思想，著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)?？傊?，抄襲行為的本質(zhì)是混淆了作品或作品要素的出處，改變了作者與作品、作品要素之間的關(guān)系。抄襲的危害也在于此，割裂了作者和作品之間的聯(lián)系，不僅可能損害作者的私益，還影響作者聲望以及版稅的收取，而且也必然不利于社會(huì)文化發(fā)展。但是，中國(guó)版權(quán)法并沒(méi)有接受所謂思想與表達(dá)兩分法。無(wú)論從法律文意，還是從立法背景去理解中國(guó)版權(quán)法，都未發(fā)現(xiàn)“兩分法”的存在。因此，個(gè)別法院直接依據(jù)“兩分法”的理論去斷案，實(shí)在是非同尋常的做法[7]。

四、對(duì)策：從文學(xué)觀念入手

文學(xué)藝術(shù)作品抄襲之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)在于創(chuàng)造性概念指正，而創(chuàng)造性理解差異的產(chǎn)生又根源于文學(xué)觀念的差異。如果能把著作權(quán)司法實(shí)踐中的實(shí)體化文學(xué)觀調(diào)整為活動(dòng)論文學(xué)觀，在文學(xué)藝術(shù)抄襲的認(rèn)定尤其是在實(shí)質(zhì)性相似的判斷上，法院就會(huì)做出更準(zhǔn)確的判斷以及定性，即將文學(xué)藝術(shù)作品抄襲認(rèn)定的所依靠的文學(xué)觀以漸創(chuàng)性文學(xué)觀為宜。

（一）與互文性的文本理論相吻合

互文性理論認(rèn)為：“任何文本的構(gòu)成都仿佛是一些引文的拼接，任何文本都是對(duì)另一個(gè)文本的吸收和轉(zhuǎn)換。”[8]這道出了創(chuàng)作的實(shí)情，天底下沒(méi)有絕對(duì)全新的東西，絕對(duì)的獨(dú)創(chuàng)性是不可能的，所有創(chuàng)作都是對(duì)他人文本的一種改寫。在熱奈特看來(lái)，互文性有三種形式：引用、抄襲和暗示；而超文性有兩種形式：戲擬和仿作。熱奈特在區(qū)分互文性三種形式的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，即是否逐字逐句和是否直白。在他看來(lái)，引用其實(shí)是以很直白的形式逐字逐句的借用他人的文本內(nèi)容。而抄襲則是“未加申明的借用”[9]。雖然也是逐字逐句的引用他人文本內(nèi)容，但其最大的表征現(xiàn)象則是盡可能地掩蓋借用痕跡，使之不易被人發(fā)覺(jué)。

（二）主張一種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的創(chuàng)作理論

漸創(chuàng)性文學(xué)觀并不排斥借用他人文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)驗(yàn)，但是絕對(duì)不能用他人的經(jīng)驗(yàn)來(lái)代替自己的經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)該是以別人的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)來(lái)整合，創(chuàng)造出超越他人經(jīng)驗(yàn)之上的屬于自己的經(jīng)驗(yàn)。魏泰在《臨漢隱居詩(shī)話》中指出：“詩(shī)惡蹈悉古人之一，亦有襲而愈工若出于己者。蓋思之愈精，則造語(yǔ)愈深也?！蔽禾┲赋隽恕肮ぁ钡膴W秘在于借用者本身的“思精”，即作者自己對(duì)世界的獨(dú)特理解。這樣一種獨(dú)特的具有創(chuàng)意性的理解保障了作者在借用的時(shí)候能把借用部分整合成自己作品中的血肉。這樣一種“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”的借用是應(yīng)該予以肯定的，因?yàn)樗且环N新的創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換。

文學(xué)并不是靜止的、孤立的，而是在作家的創(chuàng)作、讀者的閱讀活動(dòng)中呈現(xiàn)的動(dòng)態(tài)存在?！八囆g(shù)是一項(xiàng)目的在于把人們所體驗(yàn)到的最崇高、最優(yōu)越的感情傳達(dá)給別人的人類活動(dòng)”[10]。著作權(quán)司法實(shí)踐中應(yīng)做到在整體上以及語(yǔ)境中正確判斷“實(shí)質(zhì)性相似”，從而避免認(rèn)定錯(cuò)誤。

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（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）