摘 要 國外風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域和司法裁判中早有較完善的法律法規(guī)對(duì)“對(duì)賭條款”進(jìn)行規(guī)制。我國作為成文法國家，尚無對(duì)“對(duì)賭條款”的明確法律規(guī)定。司法實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)主要依據(jù)《合同法》、《公司法》等法律法規(guī)及司法解釋“對(duì)賭條款”進(jìn)行審判。從現(xiàn)有的判例來看，各法院已基本對(duì)“對(duì)賭條款”的法律效力達(dá)成共識(shí)。但從目前已出現(xiàn)的判例來看，“對(duì)賭協(xié)議”的具體法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)特別是條款設(shè)置和實(shí)際運(yùn)用也因?yàn)榉蔁o明確規(guī)定而需著重整理。

關(guān)鍵詞 對(duì)賭條款 條款設(shè)置 風(fēng)險(xiǎn)防控

作者簡(jiǎn)介：胡焱杰，四川誠謹(jǐn)和律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.268

一、案情簡(jiǎn)介

某風(fēng)險(xiǎn)投資公司（稱“原告”）于2009年11月與某科技公司（稱“目標(biāo)公司”）原始股東朱某、尹某、方某、喻某（統(tǒng)稱“被告”）簽訂《投資協(xié)議》，約定原告以增資方式投資目標(biāo)公司，并約定了業(yè)績(jī)條款，還約定了目標(biāo)公司達(dá)不到業(yè)績(jī)要求時(shí)保護(hù)原告的四種方式（即對(duì)賭條款） 。后目標(biāo)公司業(yè)績(jī)未達(dá)到協(xié)議要求，觸發(fā)對(duì)賭條款，原告將四被告起訴至法院，要求四人按協(xié)議約定連帶回購原告持有目標(biāo)公司的所有股份，并承擔(dān)違約責(zé)任。被告提交的答辯狀認(rèn)為原告訴請(qǐng)被告收購股份非唯一的、必須的方式，現(xiàn)被告無力收購，則原告不能要求其回購股份，原告必須選擇其他方式，因此被告請(qǐng)求法院駁回原告訴請(qǐng)。法院在審理初期傾向于被告意見，原告代理人通過向法院提交大量類似案例引證、代理意見、補(bǔ)充意見等各種書面材料，經(jīng)過三次庭審辯論，法院最終支持原告訴請(qǐng)。

二、雙方主要觀點(diǎn)

庭審過程中，雙方圍繞原告是否存在濫用股東權(quán)利、原告是否有過錯(cuò)、協(xié)議是否顯失公平、原告是否有權(quán)選擇被告履行義務(wù)的方式等問題上針鋒相對(duì)。

本文主要摘取關(guān)鍵爭(zhēng)議點(diǎn)，即“原告是否有權(quán)訴請(qǐng)四被告按照《投資協(xié)議》約定價(jià)格向其收購所持有的目標(biāo)公司股權(quán)并承擔(dān)連帶責(zé)任”進(jìn)行分析。

（一）被告觀點(diǎn)

1.《投資協(xié)議》約定原告退出目標(biāo)公司的方式為：

（1）原告有權(quán)要求目標(biāo)公司原股東（被告）回購股份。

（2）否則，由目標(biāo)公司回購股份并減資。

（3）否則，拍賣目標(biāo)公司資產(chǎn)后支付原告股份對(duì)價(jià)。

（4）若以上三種都不行，目標(biāo)公司解散清算。

2.被告承認(rèn)投資協(xié)議有效，但原告訴請(qǐng)被告回購目標(biāo)公司股份非唯一的、必須的方式，現(xiàn)被告無力回購目標(biāo)公司股份，則原告需選擇第二種方式，即目標(biāo)公司回購股份并減資；若第二種方式無法實(shí)現(xiàn)，則原告需選擇第三種方式，即拍賣目標(biāo)公司資產(chǎn)；若第三種方式亦無法實(shí)現(xiàn)，則原告選擇第四種方式，即目標(biāo)公司解散清算。

（二）原告觀點(diǎn)

1.《投資協(xié)議》系非典型合同，保護(hù)原告權(quán)利的四種方式系“對(duì)賭條款”。

2.根據(jù)合同目的解釋，被告以目標(biāo)公司股權(quán)作為融資手段，原告以目標(biāo)公司未來經(jīng)營業(yè)績(jī)的預(yù)測(cè)為交易基準(zhǔn)。如果預(yù)測(cè)的合同交易基準(zhǔn)未能達(dá)到，被告應(yīng)按照合同約定條件回購原告股權(quán)。由于股權(quán)回購義務(wù)并非確定發(fā)生，它雖然取決于目標(biāo)公司未來的經(jīng)營業(yè)績(jī)是否符合預(yù)期這一不確定事件，但體現(xiàn)了投融資各方對(duì)于各自權(quán)利、義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)在事前的合理分配。因此，作為投資方的原告要求股權(quán)融資方被告交易回轉(zhuǎn)，既是合同安排，也是原告權(quán)利；而作為融資方的被告，回購股權(quán)是在預(yù)測(cè)為交易基準(zhǔn)的未來經(jīng)營業(yè)績(jī)沒有達(dá)到的情況下，必須履行的合同義務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)約定的權(quán)利可以選擇放棄，但是對(duì)義務(wù)沒有不履行的選擇權(quán)。

3.根據(jù)合同文義解釋，對(duì)賭條款第一款（內(nèi)容詳見腳注1），是對(duì)融資人目標(biāo)公司未來經(jīng)營業(yè)績(jī)的預(yù)測(cè)，也是雙方的合同交易基點(diǎn)；對(duì)賭條款第二款（內(nèi)容詳見腳注1），是對(duì)原告有權(quán)要求被告交易回轉(zhuǎn)（即股權(quán)回購）和現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)暮贤才?；?duì)賭條款第三款（內(nèi)容詳見腳注1）明確地對(duì)被告股權(quán)回購義務(wù)的履行進(jìn)行了時(shí)間限定，以及不按時(shí)回購股權(quán)的后果和責(zé)任。該款中有“否則”兩個(gè)字，漢語中的“否”是條件假設(shè)，“則”，是如此這般的意思；對(duì)賭條款第四款（內(nèi)容詳見腳注1）是對(duì)合同交易基點(diǎn)未能達(dá)到時(shí)的兜底安排。通過合同文義解釋，可以認(rèn)為被告的辯解歪曲合同條款本意。原告的觀點(diǎn)很明確：權(quán)利是否行使，當(dāng)事人有選擇權(quán)；義務(wù)的履行，沒有是否可以履行、也可以不履行的選擇權(quán)利。

4.原告向法庭提交了會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《審計(jì)報(bào)告》，證明目標(biāo)公司沒有完成合同交易基點(diǎn)，觸發(fā)了交易回購程序。原告的訴訟請(qǐng)求，在本案中已經(jīng)形成優(yōu)勢(shì)證據(jù)。

三、判決結(jié)果

法院查明，按照對(duì)賭條款之約定，如果目標(biāo)公司不能完成約定經(jīng)營目標(biāo)，原告“可以”選擇退出，并“有權(quán)”要求四被告“任何一方”按照約定價(jià)格收購其所持公司股權(quán)，四被告應(yīng)在約定的時(shí)間內(nèi)履行收購義務(wù)并辦理完畢手續(xù)，否則，應(yīng)無條件同意目標(biāo)公司向原告回購其所持公司股權(quán)，直至解散并清算目標(biāo)公司以剩余資產(chǎn)償付原告的投資回報(bào)。

因此，法院認(rèn)為，從文義上看，條款用詞“可以”、“有權(quán)”，表明一旦條件達(dá)到，是否采用相關(guān)處理方式系原告的權(quán)利，對(duì)于四被告而言，則是其義務(wù)所在；“否則”及以下文字，表明了在第一種處理方式無法實(shí)現(xiàn)原告的權(quán)利時(shí)，原告有權(quán)采用的其他處理方式。被告認(rèn)為，由于其無力收購原告所持目標(biāo)公司股份，故原告應(yīng)直接采用其他處理方式達(dá)到退出目標(biāo)公司、收回投資及回報(bào)的目的。

然而，從協(xié)議上下文來看，其對(duì)于原告的投資及收益約定了多種保障方式，可見合同目的在于力求充分有效地保障原告的投資及收益，結(jié)合誠實(shí)信用的原則，此處應(yīng)理解為原告有權(quán)采取包括訴訟在內(nèi)的手段要求任一被告履行股權(quán)收購義務(wù)，也有權(quán)在四被告未在限期內(nèi)履行收購義務(wù)時(shí)直接要求目標(biāo)公司回購股權(quán)，及采取協(xié)議約定的其他措施。就每一步措施而言，原告均有權(quán)采取包括司法手段在內(nèi)的各種合法手段，至于是否采取、具體采取何種或多種手段，則是原告的權(quán)利，四被告并無權(quán)進(jìn)行選擇。此外，協(xié)議約定原告有權(quán)要求四被告“任何一方”按照約定價(jià)格收購其所持公司股權(quán)，對(duì)于四被告而言，則意味著其向原告承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)原告而言，則表明其有權(quán)要求任何一名或多名被告向其承擔(dān)全部責(zé)任。故被告朱某向原告回函時(shí)表示同意收購原告所持目標(biāo)公司股權(quán)、其他三名被告予以放棄，也并不具有對(duì)抗原告訴請(qǐng)的效力。因?yàn)楸景杆鎲栴}并非協(xié)議約定的股東對(duì)目標(biāo)公司股份的優(yōu)先購買權(quán)，而是四被告違約時(shí)原告對(duì)其投資及收益權(quán)利的救濟(jì)權(quán)。

法院判決如下 ：

1.四被告連帶向原告支付出資款840.75萬元及該款項(xiàng)自2009年11月27日至2014年11月26日期間的收益504.45萬元，共計(jì)1345.2萬元，用以受讓原告持有目標(biāo)公司的所有股份。

2.四被告各向原告支付違約金50萬元。

3.案件受理費(fèi)、公告費(fèi)由四被告承擔(dān)。

四、案件啟示

本案的三次庭審辯論，針對(duì)的核心問題是《投資協(xié)議》中對(duì)賭條款的理解與適用，即對(duì)賭條款約定的四種保護(hù)原告的方式，原告是否有權(quán)選擇要求被告回購股份、被告是否擁有拒絕原告要求其回購股份的義務(wù)并享有要求原告選擇另外三種方式的權(quán)利。

法院在審理初期傾向于被告意見。雖法院最終判決原告勝訴，但通過本案審理中遇到的各種曲折與艱辛，現(xiàn)做如下經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，以防對(duì)賭條款淪為一紙空文。

對(duì)賭條款中保護(hù)投資者的方式為多種方式時(shí)，建議：

首先，明確選擇適用這些方式的權(quán)利在于投資方。

其次，明確投資者選擇適用這些方式，是依順序適用（如先適用第一種方式，該方式不能實(shí)現(xiàn)則適用第二種方式，依此類推），還是依投資者的選擇適用（如投資者可以不按順序任意選擇其中一種或幾種方式）。

再次，明確投資者在選定某種或某幾種方式后，目標(biāo)公司原股東無權(quán)拒絕履行，更無權(quán)讓投資者選擇履行其他方式。

最后，明確原各股東承擔(dān)的責(zé)任為按份責(zé)任還是連帶責(zé)任。

此外，針對(duì)對(duì)賭補(bǔ)償?shù)木唧w計(jì)算方式，若投資者選擇現(xiàn)金對(duì)賭方式，應(yīng)當(dāng)盡可能明確現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方式，該方式既應(yīng)當(dāng)明確唯一，又不易過于復(fù)雜；若選擇股權(quán)對(duì)賭方式，則應(yīng)當(dāng)詳細(xì)約定股權(quán)調(diào)整或股權(quán)回購的比例、對(duì)價(jià)、具體操作方式以及一方拒絕履行時(shí)的單方處理權(quán)等；若存在和眾多投資者一并簽署對(duì)賭協(xié)議的情況，還需解決各投資者之間對(duì)賭利益如何分配的問題。最后，若對(duì)賭補(bǔ)償涉及利息的，還需符合國家的法律法規(guī)以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋，若約定利率超過36%的，超過部分法院可認(rèn)定為無效。

注釋：

《投資協(xié)議》“對(duì)賭條款”中約定：（一）為保障公司持續(xù)發(fā)展，甲、丙雙方與公司共同制訂和明確公司未來兩年經(jīng)營目標(biāo)，要求公司2010年凈利潤(rùn)達(dá)到1100萬元，2011年達(dá)到1600萬元。（二）如果公司連續(xù)兩年不能完成當(dāng)期經(jīng)營目標(biāo)，或任一年度實(shí)際完成凈利潤(rùn)額低于當(dāng)年凈利潤(rùn)目標(biāo)的70%時(shí)，甲、丙方可以選擇退出，并有權(quán)要求乙、丁、戊、己方任何一方收購甲、丙方所持公司股權(quán)，收購價(jià)格應(yīng)以轉(zhuǎn)讓時(shí)公司經(jīng)審計(jì)評(píng)估后的凈資產(chǎn)（含無形資產(chǎn)）與甲方或丙方實(shí)際出資額加算每年12%的投資回報(bào)率（但需扣除已從公司取得的利潤(rùn)）所得金額兩者中孰高者計(jì)。（三）乙、丁、戊、己方應(yīng)在收到要求后60個(gè)工作日內(nèi)履行收購義務(wù)，并在90個(gè)工作日內(nèi)辦理完畢股權(quán)收購的所有手續(xù)，否則，乙、丁、戊、己方應(yīng)無條件同意公司以定向回購甲方或丙方所持公司全部股權(quán)的方式減少注冊(cè)資本，若公司無法支付股權(quán)回購價(jià)款，應(yīng)無條件同意拍賣公司所擁有的資產(chǎn)，以支付公司回購甲方或丙方所持有公司全部股權(quán)的對(duì)價(jià)，但由于甲方或丙方的原因造成乙、丁、戊、己方無法在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成股權(quán)收購手續(xù)的除外。（四）如果乙、丁、戊、己方不履行配合公司減資和回購股權(quán)的義務(wù)，則甲方或丙方有權(quán)提出并且乙、丁、戊、己方須同意解散并清算公司，清算后的剩余資產(chǎn)優(yōu)先償付甲方和丙方原始投資額及每年12%的投資回報(bào)率相應(yīng)金額（但需扣除已從公司取得的利潤(rùn)），如果清算后的剩余資產(chǎn)不足以償付甲方和丙方的投資及回報(bào)，則按甲方和丙方的持股比例進(jìn)行償付。

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