文/王 偉

（作者系湖北天成建設(shè)工程項(xiàng)目管理有限公司常務(wù)副總經(jīng)理）

三、在制度安排上，既要突破合同相對性原則又要對這種突破設(shè)置限制性的條件

那么，我們在修改和完善《解釋》的時(shí)候，究竟該做出怎樣的制度安排呢？筆者以為，就總體而言，在制度安排上，既要突破合同相對性原則，又要對這種突破設(shè)置必要的限制性條件。具體來說，應(yīng)從下面三個(gè)方面來著手發(fā)力。

（一）在價(jià)值取向上，要對發(fā)包人與農(nóng)民工實(shí)行同等的保護(hù)

在修訂《解釋》時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持對發(fā)包人與農(nóng)民工實(shí)行同等司法保護(hù)的原則。在前面的分析中，我們業(yè)已得知，《解釋》第二十六條第二款較第二十五條，相對發(fā)包人的訴權(quán)而言，對實(shí)際施工人的訴權(quán)進(jìn)行了限制。為了實(shí)現(xiàn)真正意義上的同等對待，筆者建議將《解釋》第二十六條第二款修改為：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以以非法轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告提起訴訟。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

與此同時(shí)，還應(yīng)將《解釋》第二十五條現(xiàn)有的規(guī)定修改為：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人與出借資質(zhì)給實(shí)際施工人的建筑施工企業(yè)為共同被告提起訴訟?！逼淅碛墒牵嘿x予發(fā)包人和實(shí)際施工人特別訴權(quán)的目的，在于維護(hù)發(fā)包人和農(nóng)民工的利益，而要遏制和打擊的對象則非法和違法活動(dòng)，而借用和出借建筑施工資質(zhì)的行為的社會的危害性比起非法轉(zhuǎn)包和違法分包毫不遜色，甚至有過之而無不及。遺憾的是， 現(xiàn)行《解釋》并未將其列為被起訴的對象，這不能不說是一個(gè)《解釋》上的漏洞。將無證掛靠中的出借建筑施工資質(zhì)的企業(yè)列為共同被告，不僅需要而且可行，質(zhì)言之，將被掛靠人作為“本案的當(dāng)事人”予以起訴，具有既有相關(guān)司法解釋作依據(jù)和支撐。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)〔2000〕26號）第119個(gè)案由就是“掛靠經(jīng)營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為掛靠經(jīng)營糾紛的一種，掛靠施工中的糾紛主要表現(xiàn)在工程質(zhì)量糾紛和工程款結(jié)算糾紛。關(guān)于掛靠經(jīng)營的訴訟主體，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！睋?jù)此，筆者以為，修改后的《解釋》將無證掛靠行為中的被掛靠人列為“本案的當(dāng)事人”是沒有任何障礙的。這樣做，既可以有效地打擊非法和違法行為，也可最大限度地保護(hù)發(fā)包人的利益，同時(shí)也可利用實(shí)際施工人這個(gè)中介，間接地保護(hù)農(nóng)民工的利益。

（二）在責(zé)任的設(shè)定上，要堅(jiān)持突破與遵循并舉的原則

基于對發(fā)包人正當(dāng)利益的擔(dān)憂，更出于維護(hù)合同相對性之考慮，無論是法學(xué)理論界還是司法實(shí)務(wù)界，都有學(xué)者建議，要對《解釋》第二十六條第二款的適用設(shè)定限制性的條件，但究竟設(shè)制什么樣的條件卻各執(zhí)一詞。

有學(xué)者認(rèn)為，（1）原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。（2）原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。（3）不準(zhǔn)許以適用《解釋》第二十六條第二款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益1①馮小光：《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件——〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》，載《建筑時(shí)報(bào)》2009年2月5日。。也有學(xué)者提出，只有在次承包人與原發(fā)包人之間已全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同時(shí)，且次承包人在事實(shí)上已取代了原承包人的法律地位并與原發(fā)包人形成事實(shí)上的施工合同法律關(guān)系的，才準(zhǔn)許次承包人以原發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟2②師安寧：《“實(shí)際施工人”保護(hù)制度》，載《人民法院報(bào)》2011年11月8日。。還有人認(rèn)為，實(shí)際施工人原則上只能向與其有合同關(guān)系的施工人主張權(quán)利，其突破合同相對性原則行使訴權(quán)的，應(yīng)提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形；實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)限于工程款及“欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)”，不能做擴(kuò)大解釋3③張大為：《實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的尺度》，載《人民法院報(bào)》2013年12月11日。。一些實(shí)務(wù)工作者則認(rèn)為，《解釋》第二十六條第二款規(guī)定對合同相對性原則的突破是有限度的，即發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任；所謂欠付工程款，是指發(fā)包人依據(jù)承包合同應(yīng)付而欠付承包人的工程價(jià)款4④姚建軍：《實(shí)際施工人司法保護(hù)若干問題的探析》，載《人民法院報(bào)》2010年10月20日。。《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書指出，實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人必須滿足兩個(gè)條件：一是實(shí)際施工人與承包人之間合同無效；二是實(shí)際施工人必須全面取代承包人在施工合同中的履約角色5⑤最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月版。。

綜合各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，經(jīng)過反復(fù)思考，筆者以為，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人應(yīng)同時(shí)具備這樣五項(xiàng)條件：（1）實(shí)際施工人與承包人之間合同無效；（2）非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?；?）非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于行使對發(fā)包人的到期債權(quán)并給實(shí)際施工人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)造成困難；（4）實(shí)際施工人必須全面取代承包人在施工合同中的履約角色，并依照發(fā)包人與總承包人、承包人的約定全面履行合同義務(wù)；（5）發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于合同約定的應(yīng)付而欠付總承包人或承包人的工程價(jià)款。

做出上述限制的理由是：其一，將“原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效”作為實(shí)際施工人起訴的必備條件，過于嚴(yán)苛，會在很大的程度上限制實(shí)際施工人的特殊訴權(quán)，從而不利于對農(nóng)民工的特殊保護(hù)，而將其降低為“實(shí)際施工人與承包人之間合同無效”，既有利于農(nóng)民工利益的特別保護(hù)，又便于司法實(shí)踐中的識別和認(rèn)定。其二，設(shè)置“非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Α边@一限制條件，目的在于引導(dǎo)實(shí)際施工人優(yōu)先考慮起訴合同的相對方。其三，第（3）項(xiàng)是對我國合同法上代位權(quán)制度的回歸，代位權(quán)制度是為了保護(hù)債權(quán)人利益，避免其利益受到非誠信行為的不當(dāng)損害而設(shè)置，其本身就是對合同相對性原則附條件的突破，而《解釋》第二十六條第二款在此基礎(chǔ)上又進(jìn)行了突破，并不以非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于行使對發(fā)包人的到期債權(quán)，以及怠于行使債權(quán)給實(shí)際施工人造成損害為實(shí)際施工人行使特別訴權(quán)之要件，極不利于對發(fā)包人利益的保護(hù)。在這一點(diǎn)上，《解釋》犯下了與《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款同樣的錯(cuò)誤⑥李建華、彭誠信：《論合同相對性原則在處理商品房買賣合同糾紛中的司法適用——基于最高人民法院相關(guān)司法解釋及其判決的評判和反思》，載《法律科學(xué)》2012年第5期。。其四，第（4）項(xiàng)乃實(shí)際施工人享有特別訴權(quán)之基礎(chǔ)性條件，只有將資金、物質(zhì)、人力物化到建筑物上，且建設(shè)工程的質(zhì)量符合發(fā)包人與總承包人、承包人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際施工人方能行使對發(fā)包人的直接訴權(quán)。同時(shí)，“全面履行合同義務(wù)”當(dāng)然包括建設(shè)工程質(zhì)量合格這一重要內(nèi)容。其五，第（5）項(xiàng)是對現(xiàn)行《解釋》相關(guān)規(guī)定的細(xì)化，強(qiáng)化了可操作性。以上這些理由體現(xiàn)了一個(gè)主題，這就是在修改和完善《解釋》時(shí)，既可突破合同相對性原則，又要對這種突破予以必要的限制，即“附條件的突破”。

（三）在戰(zhàn)略目標(biāo)上，要做到特別保護(hù)與逐步限制相結(jié)合

誠然，《解釋》給予實(shí)際施工人的特別訴權(quán)只是某種特定歷史條件下的產(chǎn)物，或遲或早都是要?dú)w于消亡的。然而，鑒于當(dāng)前我國之現(xiàn)狀，立馬將實(shí)際施工人制度消滅掉，是不客觀的也是非理智的。當(dāng)然，在這個(gè)問題上，我們并非無所作為，而應(yīng)當(dāng)加大對農(nóng)民工司法保護(hù)的力度，讓《解釋》真正成為農(nóng)民工的保護(hù)神的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)采取得力的措施，逐步限制對實(shí)際施工人的特別訴權(quán)，以達(dá)到最終消滅實(shí)際施工人特別訴權(quán)制度之目的，并將其列入到新版《解釋》之中。筆者以為，在制度設(shè)計(jì)上可以分為“三步走”。

1.第一步，首先對實(shí)際施工人的種類予以限制，此即主體限制。在實(shí)際施工人的三種人中，取消無證掛靠此種實(shí)際施工人的特別訴權(quán)。其理由有三， 一是從數(shù)量上看，當(dāng)前在我國建筑領(lǐng)域，依然大量存在著掛靠現(xiàn)象，而且形式多樣，諸如打著內(nèi)部承包、聯(lián)合經(jīng)營的幌子而行掛靠之實(shí)，等等，且不易識破。二是從其所占比例來看，無證掛靠的實(shí)際施工人數(shù)量也巨大。從形式邏輯上來說，非法轉(zhuǎn)包合同的承包人與違法分包、再分包中的承包人，均有可能是掛靠人，而這種預(yù)判恰與司法實(shí)務(wù)的真實(shí)情況相吻合。三是無證掛靠比非法轉(zhuǎn)包和違法分包對國家對公眾的危害更烈，這些掛靠人一無資質(zhì)二無技術(shù)三無管理能力，又因無資質(zhì)而不擔(dān)心被吊銷或降級，無法無天，毫無顧忌，膽大包天，對社會缺乏責(zé)任感，對農(nóng)民工的利益損害也就更大。如果新的《解釋》將其從實(shí)際施工人的行列中除名，則會極大地縮小實(shí)際施工人的數(shù)額，從而在更大的程度上捍衛(wèi)合同相對性的原則。2.第二步，限制非法轉(zhuǎn)包合同中的承包人和違法分包合同的承包人的請求范圍，此即請求權(quán)限制。這一步，就是將《解釋》第二十六條第二款“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，修改為：“發(fā)包人對非法轉(zhuǎn)包或違法分包存在故意或具有重大過失的，在合同約定的應(yīng)付而欠付總承包人或承包人的工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

3.第三步，設(shè)定一個(gè)合適時(shí)間，界定農(nóng)民工特別司法保護(hù)制度的有效期限，此即為時(shí)間限制。在新制定的《解釋》中，設(shè)定一個(gè)合適的時(shí)間，規(guī)定以某個(gè)時(shí)間段為分界線，實(shí)際施工人于界前承攬的建設(shè)施工工程可享有特別訴權(quán)，而界后承攬的建設(shè)施工工程則不享有特別訴權(quán)，以徹底打消實(shí)際施工人“從優(yōu)期待心理”與“可享有的司法特權(quán)”，同時(shí)也便于農(nóng)民工丟掉幻想和僥幸心理，從而自覺地從實(shí)際施工人那里集聚在合法承包人的旗下。

以上“三步走”，可在修改后的《解釋》中設(shè)定一個(gè)路線圖與時(shí)間表，逐步限制實(shí)際施工人的特別訴權(quán)，最后徹底消滅實(shí)際施工人這種“法理上有缺陷”⑦馮小光：《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件——〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉解讀之一》，載《建筑時(shí)報(bào)》2009年2月5日。的特殊的訴權(quán)制度。