謝嚴(yán)興

筆者最近在網(wǎng)上看到一則引用法院裁判案例的評(píng)述文章，標(biāo)題為《高院判決：76歲高齡仍可建立勞動(dòng)關(guān)系》。乍一看這標(biāo)題，確實(shí)頗有吸引力，有一種傳統(tǒng)觀點(diǎn)被“顛覆”了的感覺(jué)。

判例一：構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系

徐某系山東莒縣農(nóng)民，2006年10月經(jīng)人介紹，在A公司從事值班保衛(wèi)工作。徐某入職時(shí)已滿70周歲， 2012年1月23日在A公司值班期間突發(fā)心臟病死亡。對(duì)于超過(guò)60周歲的人與用人單位之間能否建立勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題，家屬與A公司發(fā)生爭(zhēng)議。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《勞動(dòng)法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人，但法律、法規(guī)對(duì)勞動(dòng)者的年齡上限并未作強(qiáng)制性規(guī)定，只要未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的有勞動(dòng)能力的人員，均可成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者；而且，徐某作為農(nóng)民也無(wú)所謂何時(shí)退休的問(wèn)題。

《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止?！?/p>

同時(shí)，《最高人民法院<關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>（ 三 ）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>

該條的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，因此，達(dá)到法定退休年齡并不是構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系的前提，而享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇才是勞務(wù)關(guān)系存在的基本前提。

徐某雖然達(dá)到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，因此并不適用該條的規(guī)定。

一審法院最終認(rèn)定，徐某自2006年10月至2012年1月23日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。之后，A公司不服，上訴至中級(jí)法院，二審被駁回后，再向山東省高級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛綎|省高院持相同觀點(diǎn)，認(rèn)定雙方形成勞動(dòng)關(guān)系正確，維持二審法院判決。因?yàn)楣P者長(zhǎng)期在廣東省工作，上述案例的裁判結(jié)果與筆者長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)此類問(wèn)題的理解不盡相同。為此，筆者帶著疑問(wèn)查閱了廣東省相關(guān)地方法規(guī)或司法解釋的規(guī)定，查閱到廣東省地方規(guī)定存在著內(nèi)容相反的規(guī)定：

《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號(hào)）第十一條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

上述廣東省高級(jí)法院司法解釋的成文時(shí)間雖為2012年，但在實(shí)踐中一直照此裁判。且2017年廣東省高級(jí)法院最新的司法解釋對(duì)此問(wèn)題也有相呼應(yīng)的規(guī)定，從側(cè)面進(jìn)一步證實(shí)了粵高法〔2012〕284號(hào)第十一條的有效性。

《廣東省高級(jí)人民法院印發(fā)<廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問(wèn)題的解答>的通知》（粵高法【2017】147號(hào) ）第二十條規(guī)定：“根據(jù)《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第十一條的規(guī)定，達(dá)到退休年齡人員與用工單位之間的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。

勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡還繼續(xù)在用人單位工作，后雙方就退休前的事宜發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，仲裁時(shí)效從該勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡之日起計(jì)算?！?h3>判例二：不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系

為進(jìn)一步驗(yàn)證其可靠性，筆者查詢了廣東省高級(jí)法院的相關(guān)判例，其中有這樣一則案例。

伍某出生于1945年12月7日，于2004年3月到B公司從事工程監(jiān)理工作，雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面合同。2013年6月25日，伍某以B公司未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)為由向社保行政部門投訴。

之后，B公司于2013年6月28日向伍某發(fā)出通知，通知伍某于2013年6月29日上午回公司交回物品后到財(cái)務(wù)部結(jié)算工資，從2013年7月1日起不再安排工作。

2013年6月30日，伍某以B公司未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由，向B公司提交了辭職報(bào)告。

2013年8月14日，伍某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院提起仲裁申請(qǐng)，勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院以伍某的仲裁請(qǐng)求不屬于勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議處理范圍為由決定不予受理其仲裁請(qǐng)求。伍某訴至法院。

該案中，伍某與B公司是否形成勞動(dòng)關(guān)系是爭(zhēng)議焦點(diǎn)。構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系應(yīng)該具備一些條件：

一是主體資格符合，符合我國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的用人單位與勞動(dòng)者；二是勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位接受勞動(dòng)并向其支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者受用人單位制定的規(guī)章制度的管理，聽(tīng)從其指揮，用人單位與勞動(dòng)者之間是一種管理與被管理的關(guān)系。

該案中，認(rèn)定伍某與B公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，首先必須認(rèn)定伍某是否具備勞動(dòng)法上的主體資格。《勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人（特殊工種除外）”?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定：凡是符合退休條件的，應(yīng)當(dāng)動(dòng)員其退休、退職，經(jīng)過(guò)多次動(dòng)員，仍然堅(jiān)持不退休的，停發(fā)工資，改發(fā)退休費(fèi)或退職生活費(fèi)。

通過(guò)以上這些規(guī)定可以看出，勞動(dòng)者的勞動(dòng)年齡是指公民的年齡在十六周歲（特殊工種除外）以上至法定退休年齡為止。不在該年齡段的公民在法律上視為無(wú)勞動(dòng)能力，不再享有勞動(dòng)法規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。本案中，伍某已滿六十周歲，達(dá)到退休年齡，勞動(dòng)合同終止。

伍某與B公司形成的是一種事實(shí)上的勞務(wù)合同關(guān)系，這與《最高人民法院<關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>（ 三 ）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”的立法精神也是相一致的。

伍某作為具有完全民事行為能力人，在超過(guò)法定退休年齡勞動(dòng)合同終止后仍在B公司工作，雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，并非勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行工人退休、退職的暫行辦法》第一條第一項(xiàng)“符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：（一）男年滿六十周歲，女滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年以上的”以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”的規(guī)定，B公司與伍某的勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)自2005年12月7日時(shí)終止。

但伍某在達(dá)到退休年齡后仍然繼續(xù)在B公司工作，應(yīng)認(rèn)定B公司在伍某達(dá)到退休年齡后繼續(xù)招用其從事監(jiān)理工作。

參照《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號(hào)）第十一條“用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理”的規(guī)定，原審法院認(rèn)定B公司與伍某之間的關(guān)系系勞務(wù)關(guān)系并無(wú)不當(dāng)，二審及再審均予以維持。

相關(guān)要點(diǎn)概括

筆者又進(jìn)行了一番查詢發(fā)現(xiàn)：與廣東省法院對(duì)此問(wèn)題的裁判思路相似的省份，還有浙江省、四川省、江蘇省、北京市和上海市。

因此，歸納出以下經(jīng)驗(yàn)：對(duì)于用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系是屬于勞動(dòng)關(guān)系還是屬于勞務(wù)關(guān)系，各地法院存在不同的觀點(diǎn)和判法。

認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系的有廣東省、浙江省、四川省、江蘇省、北京市和上海市等；認(rèn)為屬于勞動(dòng)關(guān)系的有山東省、河北省、云南省等。

回到引起筆者注意的這篇關(guān)于山東省高級(jí)法院判決評(píng)述的文章，筆者認(rèn)為其標(biāo)題具有一定的誤導(dǎo)性。雖然其文內(nèi)所述的是山東省法院的判決書(shū)，但因互聯(lián)網(wǎng)沒(méi)有省界、國(guó)界的原因，其標(biāo)題的觀點(diǎn)容易給廣東省、浙江省、四川省、江蘇省、北京市和上海市等地的讀者造成誤導(dǎo)。

在此提醒各位HR，在實(shí)際工作中若遇到此類員工關(guān)系與勞動(dòng)法的疑難問(wèn)題時(shí)，需要深入考察和研究再做判斷，不然真的很容易被誤導(dǎo)。

延伸閱讀主要省市相關(guān)規(guī)定

【北京市】

依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。同時(shí)，上述人員可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權(quán)利。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權(quán)利。

【上海市】

對(duì)于勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴(yán)格按相關(guān)司法解釋的規(guī)定，勞動(dòng)者與用工單位發(fā)生爭(zhēng)議，按勞務(wù)關(guān)系處理；對(duì)于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動(dòng)合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動(dòng)關(guān)系處理；對(duì)于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動(dòng)合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，應(yīng)根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭(zhēng)議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

【廣東省】

用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

【江蘇省】

用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

【浙江省】

達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。

【四川省】

用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。