摘要：我國傳統(tǒng)立法采用絕對確定法定刑的立法模式，在這種立法模式下，刑名涵攝力低，難以應(yīng)對現(xiàn)實中案件的復(fù)雜性，司法實踐中有時會遭遇“罪有正條，刑無正條”的量刑困境。我國傳統(tǒng)法律設(shè)置了比附制度，作為絕對確定法定刑立法模式的配套制度，增強(qiáng)了法律的適用性。同時，比附的適用帶來了司法官濫用司法裁量權(quán)的問題，我國古代在司法官的自由裁量權(quán)的制約機(jī)制與威懾機(jī)制方面建立了相關(guān)的配套制度，通過對權(quán)力運用的合理規(guī)范與程序的嚴(yán)格過濾，使得司法官的裁判權(quán)能夠得到制度性約束，同時又能保障司法官的自由裁量權(quán)的落實，彰顯了刑事裁斷的規(guī)范性與靈活性，這能夠為我們當(dāng)下正在進(jìn)行的量刑規(guī)范化改革如何適度約束法官的自由量刑權(quán)提供智識上的資源。

關(guān)鍵詞：絕對確定法定刑；立法模式 ；罪刑關(guān)系 ；自由裁量權(quán)

中圖分類號：D909.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：0257-5833（2018）05-0091-10

我國傳統(tǒng)法律采用絕對確定法定刑的立法模式。在刑法學(xué)界，提及絕對確定法定刑，往往會立刻想到西方近代為反對封建主義的罪刑擅斷，確定了罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則。1791年《法國刑法典》曾對每一犯罪都規(guī)定了絕對確定的法定刑，取消法官的自由裁量權(quán)，以防止司法的恣意性。所謂絕對確定的法定刑，是指在法律條文中對某種犯罪或某種犯罪的某種情形只規(guī)定單一的刑種和固定的刑度。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，我國古代法律采用絕對確定法定刑的立法模式，這可以從我國古代傳世的律典中看出，無論是我國歷史上保留下來最早、最完備的《唐律疏議》，還是唐朝之后的幾部律典，比如《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》，都是采用絕對確定的法定刑的立法模式，明確規(guī)定某罪“杖一百”或“徒三年”或“流三千里”諸如此類十分精確的刑罰，德國學(xué)者陶安稱之為“定刑主義”①。我國傳統(tǒng)立法采用絕對確定法定刑的立法模式，適應(yīng)了皇權(quán)約束司法官吏、防止罪刑擅斷的需要，凝聚了古人對量刑適當(dāng)性的追求和探索。絕對確定法定刑立法模式具有小空間低涵攝的特點，司法實踐中如果機(jī)械地適用法律，會導(dǎo)致對量刑適當(dāng)性的背離，傳統(tǒng)法律中比附制度的確立，保證了司法官適度的量刑裁斷權(quán)，實現(xiàn)了量刑適當(dāng)性的回歸。

一、絕對確定法定刑立法模式下的罪刑關(guān)系：小空間低涵攝

我國古代采用絕對確定的法定刑，而現(xiàn)代采用相對確定的法定刑，反映了不同時空下立法技術(shù)的不同。但是，無論是古代的立法技術(shù)還是現(xiàn)代的立法技術(shù)，立法者都是通過罪與刑的分割，構(gòu)建罪刑關(guān)系，對不同的犯罪行為設(shè)置匹配的法定刑，不同的是古今罪與刑的分割技術(shù)不同。我國古代法律絕對確定法定刑立法模式下，其罪刑關(guān)系具有小空間低涵攝的特點。

以故意殺人罪為例，我國現(xiàn)行《刑法》中的故意殺人罪的外延包括古代法律中的“五殺”，即謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺，這就意味著在故意殺人這個大空間下被分成五個小空間，并且每個小空間又被細(xì)分，比如謀殺又以謀殺對象身份的不同又被分為“謀殺制使及本管長官”、“謀殺祖父母父母”、“謀殺緦麻以上尊長”、“尊長謀殺卑幼”、“奴婢、雇工人謀殺家長，及家長之期親、外祖父母”和“謀殺故夫父母”，每一種情形都有準(zhǔn)確的量刑。古代的故意殺人每一個不同的小空間對應(yīng)著不同的罪名以及相應(yīng)的準(zhǔn)確的量刑，無論是罪名還是刑名都涵攝力較低。而現(xiàn)行刑法關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定無論是罪名還是法定刑幅度涵攝力較高。比如，“謀殺制使及本管長官”罪，法定刑有三個層次，“已行者，杖一百、流二千里”、“已傷者，絞”、“已殺者，皆斬”《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第422頁。?？梢?，關(guān)于“謀殺制使及本管長官”罪是行為犯，只要是實施了謀殺的行為，無論是否造成犯罪結(jié)果都構(gòu)成本罪，其法定刑由輕到重分為三種情況，法律對每一種情形規(guī)定了絕對確定的法定刑，對于實施了謀殺行為但未造成任何死、傷后果的，“杖一百、流二千里”；對于實施謀殺行為造成受害人受傷的，法定刑是“絞”；對于實施謀殺行為造成受害人死亡的，法定刑是“斬”。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第232條的規(guī)定，故意殺人罪的法定刑有兩個幅度：一般情節(jié)的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，無論是古代還是現(xiàn)代的刑事立法，都以罪刑平衡為目標(biāo)，關(guān)于法定刑的設(shè)置都遵循了“罪質(zhì)的一定層次和罪責(zé)的一定等級互相對應(yīng)”高銘暄等：《新中國刑法理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第397頁。，首先根據(jù)罪質(zhì)的不同層次具體分割罪狀，再根據(jù)罪狀的不同層次分割刑罰，使得法定刑檔次分明，都是以犯罪構(gòu)成中行為的社會危害程度為標(biāo)準(zhǔn)分為不同的法定刑等級。所不同的是，古代立法中，每一個檔次的法定刑都是非常精確的數(shù)字，比如“杖一百”、“流二千里”或者唯一確定的刑罰，比如“絞”、“斬”。在這種絕對確定的立法模式下，古代法官面對具體案件尋找適用的法律時，定罪與量刑環(huán)節(jié)是合二為一的，選擇了哪一個條款，即意味著選定了唯一的刑罰。因此，在定罪時，犯罪的嚴(yán)重程度是必須要考慮的關(guān)鍵因素，也是判斷是否類同的關(guān)鍵因素。在古代法的立法模式下，案件事實與制度事實是否具有“類”的對應(yīng)，應(yīng)該把犯罪的嚴(yán)重程度考慮進(jìn)去，美國學(xué)者布迪和莫里斯指出，“當(dāng)這種規(guī)定極為瑣細(xì)嚴(yán)格的制定法需要解釋的時候，其原則一定是嚴(yán)格的（而不是寬泛的）。如果某法律條款規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰，而從字面上看該條款既適用于一些較輕的犯罪時，司法機(jī)構(gòu)就會對該項法律條款作出解釋，以排除該條款對于較輕犯罪的適用?！瑫r，如果某法律條款規(guī)定了較為輕微的刑罰，從字面上看該條款既適用于一些較輕的犯罪，又適用于一些嚴(yán)重犯罪時，司法機(jī)構(gòu)也會要求對該項法律條款作出解釋，以排除該條款對于嚴(yán)重犯罪的適用。這種解釋也不會導(dǎo)致該嚴(yán)重犯罪脫逃法律制裁，因為總是可以通過其他條款對于該犯罪給予制裁?！盵美]D·布迪、C·莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第387頁。比如，在“受人臨終寄托輒復(fù)奸占其妻”[清]祝慶祺、鮑書蕓：《刑案匯覽》（第八卷），法律出版社2007年版，第522頁。一案中，由于張邢氏的丈夫張幅生前與李二是非常要好的朋友，張幅在去世前委托李二幫忙照應(yīng)家務(wù)，但是李二借幫忙之機(jī)與張幅之妻張邢氏通奸，其后捏造謊言稱，張邢氏是坐產(chǎn)招夫，李二與張邢氏儼然成為夫婦。此案的事實非常簡單，是一起典型的和奸的案件，完全符和“和奸”律的構(gòu)成要件，《大清律例》關(guān)于“和奸”律的規(guī)定是，“凡和奸，杖八十”。但是，司法官依其職業(yè)的“法”感認(rèn)為如此處罰太輕，最后比照“強(qiáng)奪良家婦女奸占律量減一等，擬以滿流”進(jìn)行處罰。本案中，司法官關(guān)注的情節(jié)是犯罪人和奸的對象是已故朋友之妻，并且朋友在臨終之前非常信任地囑其幫忙照理家務(wù)，作為古代五倫中的一倫，倫理體系下的朋友關(guān)系講究的是“義”與“信”，對李二如此“不義”、“不信”的行為，司法官的一句“情殊可惡”道出了內(nèi)心痛惡的情感和態(tài)度。在這種一罪一刑的立法模式下，律條規(guī)定的罪與刑之間具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?yīng)關(guān)系，司法官在法律發(fā)現(xiàn)時，必須注意到刑罰的輕重對犯罪行為的判斷所具有的牽制性。顯然，司法官認(rèn)為此案的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，不適用“和奸”律。因為“和奸”律規(guī)定的是輕微的刑罰，則排除了對較重犯罪的適用，盡管從律條的字面上看既適用于較輕的犯罪也適用于較重的犯罪。當(dāng)然，還有一些律條，規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰，則排除了對較輕犯罪的適用，盡管從律條的字面上看既適用于較輕的犯罪也適用于較重的犯罪。司法官在處理案件時，在尋找案件事實與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的類同點時不僅要考量犯罪行為本身，還要考量犯罪行為的嚴(yán)重程度和危害程度，必須注意到刑罰的輕重對犯罪行為的判斷所具有的牽制性。張明楷教授講到法律解釋時有類似的主張，認(rèn)為“解釋者在解釋犯罪構(gòu)成要件時必須聯(lián)系法定刑的輕重”“因為法定刑的輕重程度意味著犯罪的輕重程度，從刑法規(guī)定的角度來講，嚴(yán)重行為應(yīng)當(dāng)在重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)，而輕微的行為不應(yīng)當(dāng)在?！眳⒁姀埫骺蹲⒅伢w系解釋，實現(xiàn)刑法正義》，《法律適用》，2005年第2期。。

綜上，我國古代絕對確定法定刑的立法模式下，由于法定刑的輕重非常精確地代表了犯罪行為的輕重程度，制約著犯罪行為的社會危害性的認(rèn)定，法定刑本身的輕重程度限制著規(guī)范中罪狀描述中的犯罪構(gòu)成，或者說，法條的前半部分的規(guī)范事實與法條的后半部分的法定刑共同制約著犯罪構(gòu)成的認(rèn)定。因此，古代司法官進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)時，必須定罪和量刑同步進(jìn)行，不僅顧及犯罪行為與律例罪名的吻合，而且也要注意犯罪嚴(yán)重性程度與律例中法定刑的吻合，需要目光不僅在案件事實與規(guī)范事實之間來回流轉(zhuǎn)，還必須在定罪和量刑之間來回流轉(zhuǎn)。

現(xiàn)代刑法采用相對確定法定刑的立法模式，法條的前一部分是關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定，而法條的后一部分是根據(jù)犯罪行為的社會危害性、情節(jié)的惡劣程度分別給予不同的刑罰設(shè)置，一般是：……判處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)惡劣的處……；情節(jié)特別惡劣的處……。法官在審判案件時，一般都是先定罪后量刑，即先根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)確定適用的法律，然后在法律規(guī)定的富有彈性的量刑空間內(nèi)根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度和危害程度選擇合適的刑罰，定罪思維與量刑思維是儼然分開的。

二、絕對確定法定刑立法模式下量刑的適當(dāng)性：從追求到背離

我國古代絕對確定法定刑立法模式下，司法官無任何自由裁量的余地，能夠約束法官的自由量刑權(quán)，有效地防范罪刑擅斷，反映了古人對量刑適當(dāng)性的追求和探索。但是，這種絕對確定法定刑的立法模式下，司法官如果機(jī)械地適用法律，會導(dǎo)致對量刑適當(dāng)性的背離。因為絕對確定法定刑的立法模式在司法實踐中，會面臨以下兩種困境。

（一）刑名涵攝力低，難以應(yīng)對現(xiàn)實中案件的復(fù)雜性

在我國古代法律中，與絕對確定的法定刑直接相關(guān)的就是法條中構(gòu)成要件極為具體、細(xì)致。這種具體、細(xì)致的規(guī)定使得同一類案件的不同表現(xiàn)形態(tài)在立法中無法相應(yīng)地表達(dá)，因此當(dāng)面對現(xiàn)實中復(fù)雜多樣的案件時，法律在司法適用中會遇到一些困難。

比如，分析一下傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩種立法中“故意殺人”罪。傳統(tǒng)的（就其涵攝范圍此處指的是現(xiàn)代的故意殺人罪，現(xiàn)代的故意殺人罪的外延包括古代的謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺）的法律規(guī)定，見表1。

表1故殺罪過形式（《唐律疏議》及以后的歷代律典規(guī)定）

現(xiàn)代的故殺所包含的古代的類型傳統(tǒng)律學(xué)的解釋對應(yīng)的現(xiàn)代刑法理論下的罪過形式主觀惡性產(chǎn)生的時間謀殺二人對議直接故意在行為之前產(chǎn)生惡性故殺知而犯之直接故意在行為當(dāng)時產(chǎn)生惡性劫殺威力強(qiáng)取直接故意、間接故意在行為當(dāng)時產(chǎn)生惡性斗殺兩訟相趣間接故意戲殺兩和相害間接故意（當(dāng)然有些情況下屬于過于自信的過失）并非直接追求他人死亡結(jié)果的發(fā)生，對致人死亡的結(jié)果持放任的態(tài)度或者由于過于自信的過失導(dǎo)致死亡結(jié)果，即根本未預(yù)見死亡結(jié)果的發(fā)生。

現(xiàn)代的故意殺人包含古代的謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺五種形式，而每一種形式又被細(xì)化，比如古代的謀殺又被細(xì)化為不同的形式。以《大清律例》為例，如表2所示。

表2《大清律例》關(guān)于謀殺形式的規(guī)定

謀殺1謀殺制使及本管長官《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第422頁。2謀殺祖父母父母《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第422頁。3謀殺緦麻以上尊長《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第423頁。4尊長謀殺卑幼《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第423頁。5奴婢、雇工人謀殺家長，及家長之期親、外祖父母《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第423頁。6謀殺故夫父母《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第426頁。

我國現(xiàn)行《刑法》關(guān)于故意殺人罪的立法模式，有“一般情節(jié)”和“較輕情節(jié)”兩種。分析中國傳統(tǒng)故意殺人罪與現(xiàn)代故意殺人罪的立法結(jié)構(gòu)，我們可以發(fā)現(xiàn)，從宏觀上看，兩者關(guān)于故意殺人應(yīng)該具有相同的空間；從微觀上看，現(xiàn)代故意殺人罪只是作為一個大空間，量刑上只有兩個空間，即“一般情節(jié)”和“較輕情節(jié)”，可以說，這兩個空間具有高度的統(tǒng)攝力；而中國傳統(tǒng)立法上故意殺人根據(jù)主觀惡性的輕重被分為五種不同的類別，如謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺，這就意味著一個大空間下被分成五個小空間，并且每個小空間又被細(xì)分，比如上圖中的謀殺又被分為幾種情形，每一種情形都有準(zhǔn)確的量刑。量刑時，中國古代的故意殺人由于不同的小空間有不同的罪名以及相應(yīng)的準(zhǔn)確的量刑，這樣就會出現(xiàn)一些處于法律空白地帶的案件，一是因為有些案件出現(xiàn)在兩個小空間之間，此為法律的真空地帶，沒有直接可以適用的法律；二是因為一個大空間被分割成幾個小空間，小空間的罪名非常具體，這樣容易產(chǎn)生構(gòu)成要件與案件事實的某種情節(jié)之間的矛盾，法律的具體性與其涵攝的案件事實的范圍是成反比的，法律規(guī)定的越具體，其適用的范圍就越狹窄?！靶淌铝⒎▽`法類型規(guī)定的無法周延性可以說是刑法類型化必須承擔(dān)的后果”柳忠衛(wèi)：《中國共同犯罪立法模式的歸屬與選擇》，《政法論叢》2017年第2期。，中國古代絕對法定刑的立法模式體現(xiàn)得尤為突出。法律罪名的具體化、量刑的精確化導(dǎo)致罪名與刑名涵攝力較低，需要采用特別技術(shù)進(jìn)行補(bǔ)救，這個特別的技術(shù)就是比附，司法實踐中比附的運用很合理地彌補(bǔ)了罪名、刑名的涵攝范圍狹窄的一面，從而增強(qiáng)了古代法律的適用性。

（二）難以實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標(biāo)

我國古代絕對確定的法定刑立法模式，由于法定刑是唯一的數(shù)字，非常精確，關(guān)于這一絕對確定的法定刑模式，德國學(xué)者陶安稱之為“定刑主義”，即“對于同一個罪名，不問其情節(jié)的輕重而一律科以完全相同的刑罰”[德]陶安：《“比附”與“類推”：超越沈家本的時代約束》，載《沈家本與中國法律文化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，中國法制出版社2005年版，第463頁。。在這種情況下，如果刻板地、機(jī)械地緣法裁判，難以實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標(biāo)。

這種絕對確定的法定刑立法模式，量刑非常精確，不存在司法官自由裁量的空間。以故意殺人罪為例，《唐律疏議》《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1996年版，第419頁。、《宋刑統(tǒng)》《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第373頁。、《大明律》《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第153頁。、《大清律例》《大清律例》，田濤、鄧秦點校，法律出版社1999年版，第430頁。相關(guān)的規(guī)定都是“故殺者，斬”。這種唯一的量刑，當(dāng)出現(xiàn)情節(jié)或重或輕的情形時無法依照法律作相應(yīng)的處理，因為“在嚴(yán)格框定各類量刑情節(jié)司法適用的情形下，可能會出現(xiàn)‘過猶不及的弊端”莊緒龍、何向東：《“刑量攀比”問題思考》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。。雖然都是故意殺人，但是司法實踐中的故意殺人的案件是生動具體、千姿百態(tài)的，并不是每一個故意殺人的案件的違法程度和責(zé)任程度完全相同。具體而言，適用故意殺人這一刑法規(guī)范的案件，具體情況各不相同，犯罪的目的、犯罪的情節(jié)、犯罪的手段、犯罪的后果千差萬別，行為人犯罪后的態(tài)度以及行為人平時的一貫表現(xiàn)也不盡相同。但是，法律關(guān)于故殺的法定刑的設(shè)置不能兼顧這些差別，規(guī)定了唯一確定的“斬”刑，這就導(dǎo)致了面對實踐中各種故意殺人的案件，即使在決定量刑的因素有較大的差別，最后的處罰結(jié)果都是“斬”刑。因此，絕對確定的法定刑由于排斥任何影響量刑的酌定情節(jié)，追求量刑結(jié)果的一致性，表面上能夠?qū)崿F(xiàn)形式上的量刑公正，但是卻偏離了實質(zhì)意義上的公正，“刑罰中”的司法目標(biāo)難以實現(xiàn)。由于具體的犯罪行為與絕對確定的法定刑之間并不存在精確的對應(yīng)關(guān)系，這種數(shù)字化的十分精確的法定刑形式，缺乏彈性的刑度空間，法官沒有伸縮回旋的余地，職能如同量刑的機(jī)器一樣機(jī)械、呆板地進(jìn)行裁判，個別公正、實質(zhì)的公正難以實現(xiàn)。正如德國學(xué)者陶安先生指出的，絕對法定刑難以避免僵硬性的一面，針對同一罪名不考慮情節(jié)的差異而一律科以相同的刑罰，這當(dāng)然難免有失公平。[德]陶安：《“比附”與“類推”：超越沈家本的時代約束》，載《沈家本與中國法律文化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，中國法制出版社2005年版，第463頁。

綜上，我國古代絕對法定刑的立法模式在實踐中面臨兩種困境：一方面，古代法律罪名的具體化、量刑的精確化導(dǎo)致罪名與刑名涵攝力較低，實踐中難以應(yīng)對案件的復(fù)雜性；另一方面，即使司法官尋求到了涵攝案件事實的規(guī)則，絕對法定刑的立法模式針對同一罪名不考慮情節(jié)的差異而一律科以相同的刑罰，并沒有對案件的不同情況作出有區(qū)別的刑罰設(shè)置，如某罪是徒刑時，法律明確規(guī)定徒一年或一年半或二年或二年半或三年，如某罪是流刑時，明確規(guī)定流兩千里或兩千五百里或三千里，之間沒有任何幅度可言，根本不存在司法官根據(jù)犯罪情節(jié)的不同可以自由裁量的空間。在這種情況下，司法實踐中有時會遭遇“罪有正條，刑無正條”的困境，即某一案件僅僅就罪行而言是“法有正條”，但如果按照法律的規(guī)定進(jìn)行處罰，或者“法重情輕”，或者“法輕情重”，難以實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標(biāo)，因此實踐中面臨“罪有正條，刑無正條”的窘境。為了應(yīng)對司法實踐中量刑的這兩種困境，我國古代立法采用特別技術(shù)進(jìn)行補(bǔ)救，這個特別的技術(shù)就是比附。

現(xiàn)代刑事立法相對確定法定刑的立法模式下，法官量刑的適當(dāng)性也很難保證。比如，我國現(xiàn)行《刑法》第232條關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑、或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”?？梢?，故意殺人罪的量刑從三年一直到死刑，法官對故意殺人罪量刑的自由裁量權(quán)非常大。如果案件情節(jié)正好契合司法解釋中明確規(guī)定的法定情節(jié)，那么就很容易選擇在哪個區(qū)間進(jìn)行量刑。如果案件情節(jié)契合法定的一般情節(jié)的，處死刑、無期徒刑或者十年以上徒刑，就在這樣一個從十年到死刑的期間，法官是選擇量刑十年還是裁斷為死刑或是其它，仍然是基于法官對于罪刑均衡關(guān)系的把握，這種把握同樣是基于司法經(jīng)驗。另外，情節(jié)除了法定情節(jié)，還有酌定情節(jié)，而當(dāng)案件情節(jié)與法定情節(jié)不相契合時，法官同樣是基于司法經(jīng)驗判斷案件情節(jié)是一般情節(jié)還是較輕情節(jié)，而這種判定直接導(dǎo)致法定刑幅度的選擇，即選擇“死刑、無期徒刑、或者十年以上有期徒刑”這個一般情節(jié)的法定刑幅度還是選擇“三年以上十年以下有期徒刑”這個情節(jié)較輕的法定刑幅度。因此，在相對法定刑的現(xiàn)代立法模式下，因為關(guān)于一個罪名設(shè)置了較大的量刑空間，而且缺少量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，法官選擇何種量刑基于對罪刑關(guān)系的把握，基于內(nèi)心的衡平，因此現(xiàn)代立法中提到的“罪刑法定”在司法中實現(xiàn)的是罪之法定，而刑之法定很難做到。

古代絕對確定法定刑的立法模式下，法官的量刑裁量權(quán)被嚴(yán)格限制，不能應(yīng)對司法實踐中案件的復(fù)雜性。相對于古代，現(xiàn)代的刑罰幅度有高度的涵攝力，能夠有足夠的空間使得法官在審判案件時做到“罪刑法定”，法官的自由量刑權(quán)較大，但同時法官的量刑裁斷權(quán)的恣意性難以限制，容易出現(xiàn)同罪不同罰的嚴(yán)重量刑偏差的情況，難以做到類似案件類似處理。

三、絕對確定法定刑量刑適當(dāng)性的回歸：比附裁斷的適用

我國古代絕對確定法定刑下，法官的自由量刑權(quán)限制的過于嚴(yán)格，不能靈活應(yīng)對實踐中的具體案件。而現(xiàn)代刑法相對確定法定刑下，法官的自由量刑權(quán)過于靈活，量刑的恣意性得不到有效限制。因此，無論是古代絕對確定法定刑下還是現(xiàn)代相對確定法定刑下，都需要與之相配套的制度，使得法官的自由量刑權(quán)得以適度地、有效地限制，才能保證量刑的適當(dāng)性。

在我國古代，比附制度的確立解決了絕對確定法定刑帶來的司法困境，有利于實現(xiàn)量刑適當(dāng)性的回歸。當(dāng)法官在司法實踐中遇到“罪有正條，刑無正條”的窘境時，即某一案件僅僅就罪行而言是法有正條，但“如果按照法律的規(guī)定進(jìn)行處罰，或者‘法重情輕，或者‘法輕情重”黃春燕：《論中國傳統(tǒng)司法實踐中的比附定罪》，《政法論叢》2015年第6期。，司法官為了實現(xiàn)量刑的適當(dāng)性，就會采用比附裁斷的方法。司法官首先考慮的是比附本律加減一等刑罰進(jìn)行裁斷，若如此量刑仍然是顯失公平，司法官需要比附他律確定刑罰。在這種情況下，為了實現(xiàn)罪刑相當(dāng)，司法官需要通過更大的視角捕捉案件事實與制度事實之間的類似性，這在某種程度上以犧牲法的形式性來換取量刑的適當(dāng)。

比如，在“婦女兩犯逼誘賣奸”一案中 [清]祝慶祺、鮑書蕓：《刑案匯覽》（第三卷），法律出版社2007年版，第266-267頁。，張陳氏因為之前逼迫楊小四等人賣奸，被擬軍收贖。但是，收贖后仍不知悔改，為了圖利再一次引誘王周氏等人賣奸。本案的承審官沒有依前例仍舊對張陳氏擬軍收贖，而是運用比附進(jìn)行量刑，比照“婦女挾嫌圖詐、翻供”之例，酌量監(jiān)禁三年，再行釋放。張陳氏第二次的犯罪行為與第一次完全相同，都是逼誘婦女賣奸，前一次的適用張陳氏的判罪依據(jù)也應(yīng)該適用于本案中。但是，承審官沒有依前例將張陳氏收贖，因為犯罪人“實屬怙惡不悛，未便仍準(zhǔn)收贖，致滋輕縱” [清]祝慶祺、鮑書蕓：《刑案匯覽》（第三卷），法律出版社2007年版，第266頁。。顯然，承審官認(rèn)為若依前例量刑收贖，則“情罪未協(xié)”。司法官非常關(guān)注本案中犯罪人反復(fù)作案不知悔改這一事實，將其比照“婦女挾嫌圖詐、翻供”之例，酌量監(jiān)禁三年，再行釋放。 “姑殺子婦” [清]許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第521頁。一案，此案發(fā)生在道光十年，謝胡氏因懷疑子婦陳氏向外人張揚(yáng)女兒的奸情，輒用竹筱鏟柄毆打。繼因陳氏哭泣，欲訴母家辦理，該犯復(fù)用燒紅火鉗毆烙多傷，起意致死，將其產(chǎn)門拉裂，以致陳氏斃命。顯然，此案屬于故殺，案情與“尋常故殺子婦”例完全對應(yīng)，但是司法官沒有依本律處罰，而是將胡氏比照“姑謀殺子婦例”，改發(fā)各省駐防給官兵為奴。之所以沒有依本律直接處罰，是因為司法官認(rèn)為“若僅照‘尋常故殺子婦擬流，依律收贖，殊覺寬縱” [清]許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第521頁。?！袄^母故殺前妻之子”[清]許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第521頁。一案，道光四年，楊氏因憎恨、嫌棄丈夫前妻之子，起意活埋致死，實因自己親生一子而起。司法官認(rèn)為，“雖較之圖占財產(chǎn)者有間，應(yīng)照‘繼母為己子圖占財產(chǎn)、故殺前妻之子例擬絞罪上，量減滿流”，如此一來，楊氏可以依律收贖，但是司法官認(rèn)為，“其居心慘毒，若準(zhǔn)其依律收贖，不足示懲，應(yīng)比照‘姑謀殺子婦例，改發(fā)各省駐防給官兵為奴”[清]許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第521頁。。以上三則案件中，就犯罪行為本身而言，都是“罪有正條”，但是如果機(jī)械地依律處罰，顯然無法實現(xiàn)罪刑相當(dāng)?shù)乃痉繕?biāo)，無法達(dá)到司法官對罪刑平衡關(guān)系的期望。因此，司法官通過更大的視角捕捉案件事實與制度事實之間的相似點，采用比附他律進(jìn)行裁斷?？梢?，當(dāng)緣法裁斷與罪刑相當(dāng)不能同時實現(xiàn)時，罪刑相當(dāng)是司法官第一位的選擇。

因此，在傳統(tǒng)司法實踐中，援引適當(dāng)?shù)囊?guī)則固然重要，而量刑的適當(dāng)才是最終的司法目標(biāo)。這并不是說援引適當(dāng)?shù)囊?guī)則進(jìn)行定罪不重要，而是說相對而言，刑罰的適當(dāng)才是優(yōu)先要實現(xiàn)的目標(biāo)。在《刑案匯覽》、《刑部比照加減成案》、《駁案匯編》中所載的案例中，我們發(fā)現(xiàn)刑部對于地方承審官審判意見的行文，比如“罪名雖無出入，引斷究未允協(xié)”，此處的“罪名”應(yīng)該是“刑名”之意，就是說量刑雖然是適當(dāng)?shù)?，但是?jù)以裁斷的規(guī)則并不適當(dāng)，但是從刑部對地方審擬意見的行文看，語氣相對平和，并不駁回案件要求重新審理。當(dāng)然，對于極個別的案件，中央刑部認(rèn)為量刑雖然能夠情罪相符，但是適用法條嚴(yán)重失當(dāng)，也會進(jìn)行批評責(zé)其改正，比如如下批示：“罪名雖無出入，引斷究未允協(xié)，自應(yīng)依律更正”[清]許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第746頁。。在中央刑部對地方的審擬意見的批示中，諸如“罪名雖無出入，引斷究未允協(xié)”的這種批評并不是很多，而諸如“情罪允協(xié)”、“情罪相等”這樣的語詞在刑部的行文中，出現(xiàn)頻率較多。

當(dāng)司法官處理“罪有正條，刑無正條”的案件時，比附量刑很好地彌補(bǔ)了絕對法定刑僵硬性的一面，克服了機(jī)械地緣法裁斷的缺陷，有利于實現(xiàn)罪刑相當(dāng)?shù)乃痉繕?biāo)，但同時比附的適用對法律的客觀性、形式性有一定程度的損害，從這個角度看對緣法裁斷的價值又有一定的破壞性。因此，比附援引與緣法裁斷之間充滿著張力，二者之間的這種張力實際上是實質(zhì)正義與形式正義之間張力的體現(xiàn)。在比附實踐中，司法官有時以犧牲法的形式性為代價，以達(dá)到量刑的適當(dāng)。問題是，司法官是否量刑適當(dāng)，取決于是否做到了罪刑相當(dāng)，而是否罪刑相當(dāng)取決于司法官對罪刑均衡關(guān)系的把握，而這種把握基于司法官的經(jīng)驗以及內(nèi)心的衡平，具有主觀性，并不可靠，因為無論是經(jīng)驗還是內(nèi)心的衡平有時并不一定“全都真實、或完全、充分地反映事物存在客觀規(guī)律或事物的性質(zhì)”張衛(wèi)平：《自由心證原則的再認(rèn)識：制約與保障》，《政法論叢》2017年第4期。。因此司法官對罪刑均衡關(guān)系的把握缺失形式上的要件，沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。這種缺失形式性的弊端通過嚴(yán)格的逐級上報、逐級復(fù)核的審轉(zhuǎn)制度來完善，以達(dá)到在帝國范圍內(nèi)適用法律的統(tǒng)一。另外，為了保障比附適用的統(tǒng)一性，在司法實踐中，對于一些案件比附裁斷合理，而此類案件又經(jīng)常發(fā)生，國家就會通過一定程序把相關(guān)案件比附裁斷的規(guī)則設(shè)定為條例，使之成為國家正式法律，之后處理類似案件就屬于“法有正條”，由此實現(xiàn)了比附援引向緣法裁斷的復(fù)歸，保障了緣法裁斷的常態(tài)地位。

現(xiàn)代相對確定法定刑的立法模式下，即使法官能夠忠誠于法律，也需要對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的約束與限制 石東洋：《逆向裁判思維的邏輯程式建構(gòu)》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》，2016年第2期。，因為由于法官的自由量刑權(quán)較大導(dǎo)致了司法實踐中“同案不同判”的現(xiàn)象較多。為了統(tǒng)一法律適用，解決量刑偏差的問題，我國建立了案例指導(dǎo)制度，為廣大法官審理類似案件提供參考，可有效規(guī)范和限制自由量刑權(quán)，確保同類案件法律適用基本統(tǒng)一，裁判尺度基本相同，處理結(jié)果基本一致。從應(yīng)然的角度講，涉及量刑的指導(dǎo)性案例對于相似性案例的統(tǒng)一量刑、有效約束法官的自由量刑權(quán)，具有重大的意義。但是在刑事司法實踐中，指導(dǎo)性案例作用的真正發(fā)揮在于指導(dǎo)性案例的數(shù)量、質(zhì)量以及指導(dǎo)性案例本身的拘束力，特別是指導(dǎo)性案例本身的拘束力尤為關(guān)鍵，指導(dǎo)性案例的這種拘束力是一種法源上的拘束力嗎？《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）明確了指導(dǎo)性案例拘束力的性質(zhì)?！都?xì)則》第10規(guī)定，“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！边@一條非常明確的表明了指導(dǎo)性案例不具有法源的地位，不能作為裁判依據(jù)引用，只能作為裁判理由引述。綜上，指導(dǎo)性案例對于以后相似案件的處理具有拘束力，這種拘束力不是法源上的拘束力，它的行政性較強(qiáng)。因此，“不同于英美法系國家的判例法制度，中國指導(dǎo)性案例不具有法律約束力，僅有參照性指導(dǎo)意義?！焙迹瑢O思琪：《2014—2015 年中國海商法發(fā)展綜述》，《中國海商法研究》2016年第1期。

我國現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例與古代法律實踐中的“例”在量刑方面的功能是一致的，即都能夠促進(jìn)量刑的統(tǒng)一。不同的是我國現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度是“以案例的形式提供裁判規(guī)則，具有較強(qiáng)的行政性”；而我國古代的“例”是“以規(guī)則的形式提供裁判規(guī)則，具有較強(qiáng)的法律性”陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，《法商研究》，2012年第2期。。在我國古代，“例”的一個重要來源就是比附生例。所謂比附生例，指的是官方以發(fā)生的比附適用的實際案例為素材，將其提煉，制定例文。清朝對于比附產(chǎn)生條例的程序一般有兩種情況：一是皇帝諭旨定例，即例文的產(chǎn)生自上而下由皇帝諭旨要求制定例文；二是官員附請定例，即例文的產(chǎn)生自下而上由官員提出請求，由皇帝批準(zhǔn)。因此無論哪一種情況，條例的產(chǎn)生完全受到皇權(quán)的控制。比附生例的實質(zhì)在于因案生例，例文的產(chǎn)生往往與實際發(fā)生的案例有關(guān)，比附則是例文產(chǎn)生的技術(shù)途徑。所謂比附生例，就是把比附裁斷形成的具有類型化的法律規(guī)則抽象出來，經(jīng)過一定程序使之成為國家的正式法律“例”。關(guān)于“例”的法律地位，我們通過清代學(xué)者王明德的描述也可以看出，“例者，麗也，明白顯著，如日月之麗中天，令人曉然共見，各為共遵共守而莫敢違。又利也，法司奏之，公卿百執(zhí)事議之。一人令之，億千萬人凜之。一日行之，日就月將，遵循沿襲而使之，故曰例”。 [清]王明德：《讀律佩觹》，法律出版社2001年版，第18頁。由此可見，“例”是應(yīng)該遵守不能違反的規(guī)則。另外，同為法律規(guī)則，“例”與“律”有何區(qū)別呢？王明德指出：“然不得即概命為律者，則以一時所令，或僅以矯制狙魍，未可即以垂之億萬斯年。一事所更，或僅以立挽頹風(fēng)，并未可即以傳夫繼世累業(yè)，即以一王之法言之，代為迭更者有焉，年為數(shù)易者有焉，甚或月為再更而再易，再易而再更者，亦間有之焉”[清]王明德：《讀律佩觹》，法律出版社2001年版，第18頁。，“而于正律各條所未備，則采故明歷朝令行之可因者，別之為條例，并列于正律各條之后，以輔正律之窮而盡其變，用成我清一代之制”[清]王明德：《讀律佩觹》，法律出版社2001年版，第20頁。?？梢姡删哂蟹€(wěn)定性，而“例”是基于一時、一事之宜制定的，能夠彌補(bǔ)律的滯后性和僵化性，可以說“‘例是律的細(xì)則化”陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，《法商研究》，2012年第2期。。就量刑而言，新的條例的形成，使得此類案件的處理具有統(tǒng)一的適用規(guī)則，克服了今后此類案件比附量刑的不確定性、不可預(yù)測性，使得今后此類案件不再是“刑無正條”而是“刑有正條”的案件，有利于量刑的統(tǒng)一性。

綜上所述，無論是古代絕對確定的法定刑還是現(xiàn)代相對確定的法定刑下，為了保證量刑的準(zhǔn)確性、統(tǒng)一性，都需要與之相契合的配套制度，來有效、適度地約束法官的自由量刑權(quán)。

四、絕對確定法定刑立法模式的現(xiàn)代意蘊(yùn)：量刑規(guī)范化

法史研究也應(yīng)該具有時代性的問題意識和解決問題的能力，以適當(dāng)引入現(xiàn)代中國法律問題為導(dǎo)向，在法學(xué)問題意識下進(jìn)行研究，將關(guān)注點放在更具有理論和現(xiàn)實意義的問題上，以探討古今法律的聯(lián)系，尋找中國傳統(tǒng)法律的制度理性和司法實踐中的法律智慧，化歷史得失為當(dāng)下啟示。關(guān)于傳統(tǒng)法律立法模式的研究不僅僅是立法模式本身的研究，還涉及到法官自由量刑權(quán)的適度約束的問題。由于人類智慧的有限性和量刑目的的多元性，任何社會都存在量刑的規(guī)范性與靈活性之間矛盾的困惑，如何保證法官自由量刑權(quán)的適度性是不同時代的人們上下求索的難題。而秉承司法的客觀性與公正性，古今之間是相通的。古人曾經(jīng)面對的問題，今人仍須繼續(xù)面對。而古人對于這一問題的解決之道，對于今人的法律實踐，仍然具有很高的借鑒價值。我國古代社會是一個延續(xù)了幾千年的文明形態(tài)，歷史如此悠久的一個文明形態(tài)，存在一種成熟的法律運作方式與之相契合。不可否認(rèn)，在皇權(quán)統(tǒng)治的根基受到強(qiáng)烈威脅的非常態(tài)的情況下，君主會采取極端的非常態(tài)的方式以鞏固自己的統(tǒng)治。但在常態(tài)的情況下，各朝君主基于自己統(tǒng)治的需要，非常重視司法作為社會秩序建構(gòu)和維持的基本力量，認(rèn)識到司法公正和謹(jǐn)慎用刑是保持政治清明、長治久安的重要一環(huán)。在我國古代社會，非常重視司法實踐中的罪刑相當(dāng)，從孔子的“刑罰不中，則民無所措手足”（《論語·子路》），到荀子的“刑稱罪則治，不稱罪則亂”（《荀子·正論》），再到董仲舒把“刑罰不中”視為“災(zāi)異所緣而起”的原因，一直到歷代君主更是認(rèn)識到“刑罰中”在維護(hù)王朝的長治久安中的地位，而深受儒家思想熏陶、浸潤的古代司法官則把“刑罰中”作為司法的終極目標(biāo)。比如，我們在研習(xí)古代案例時，經(jīng)常會讀到如下的判詞，“殊覺寬縱”、“尚覺過輕”、“過輕則縱奸，過重則傷善”、“情罪允協(xié)”、“情罪相符”、“刑名專責(zé)，一切罪名輕重應(yīng)求切當(dāng)”等等。

在我國傳統(tǒng)法律絕對確定法定刑的立法模式下，能夠有效約束法官的自由量刑權(quán)，但是卻難以應(yīng)對實踐中案件的復(fù)雜性，如果法官機(jī)械地適用法律，有時很難實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標(biāo)。為了解決這一問題，法律規(guī)定了比附制度，但是實踐中比附的適用，司法官的量刑裁量權(quán)又太大了，難以實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一性，而且容易導(dǎo)致罪刑擅斷。為了適度約束司法官的自由裁判權(quán)，法律對比附設(shè)置了嚴(yán)格的適用條件和程序要件，以及嚴(yán)格的責(zé)任追究制度。比附適用的條件包括前提條件和實質(zhì)要件。前提條件是“法無正條”，比如“律、格及后敕內(nèi)，并無正條，即比附定刑” 《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999 年版，第551 頁。；實質(zhì)要件是具有事類的相似性，即現(xiàn)實中案件的犯罪性質(zhì)與律條所擬制的犯罪行為事類相同或相似。比附的適用還必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的程序要件，即逐級上報審核，然后由刑部上報皇帝批準(zhǔn)，比如《大明律》規(guī)定“應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達(dá)刑部，議定奏聞” 《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999 年版，第23 頁。。另外，對于比附的適用，法律規(guī)定了嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度，在《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》的《斷獄篇》都有關(guān)于出入人罪的規(guī)定，如果司法官故意或過失導(dǎo)致裁斷錯誤，無論是輕罪重判還是重罪輕判，則要以兩者的偏差對司法官進(jìn)行處罰。因此，比附的嚴(yán)格的適用條件和嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度，對司法官的自由裁量權(quán)的運用形成了一種制約和威懾，能夠有效防范司法官罪刑擅斷。因此，在傳統(tǒng)絕對確定法定刑的立法模式下，對司法官自由裁斷權(quán)是先“控”、再有條件的“放”加上刑部的監(jiān)督。

現(xiàn)代立法采用的是相對法定刑的立法模式，大都使用了諸如“3年以上7年以下有期徒刑”或者“7年以上15年以下有期徒刑”等類似的量刑幅度比較大的條文，而案件本身又有一些酌定量刑情節(jié)需要法官憑借其經(jīng)驗、專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)進(jìn)行合理判斷，對“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等類似模糊性法律條文明確解釋。在這種情況下，法官的量刑空間比較大，導(dǎo)致了隨意量刑的問題，因此實踐中出現(xiàn)了“同案不同判”的情況。為了解決這一問題，我國進(jìn)行了量刑規(guī)范化改革，頒布了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》?！蛾P(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的適用確實有效地避免了“估堆式”量刑帶來的隨意性，但在司法實踐中也帶來了“機(jī)械化”量刑的問題。“審判實踐中，不少對規(guī)范化量刑曖昧的敷衍和機(jī)械的執(zhí)行也會讓規(guī)范化量刑誤入歧途，遭遇尷尬。”焦毅：《自由裁量權(quán)與量刑規(guī)范化的沖突與協(xié)調(diào)》，載石經(jīng)海，祿勁松主編：《量刑研究》（第一卷），法律出版社2014年版，第55頁。因此，關(guān)于量刑規(guī)范化的配套制度的設(shè)置與完善還需要不斷地檢視與探索，我國古代如何在法官的自由裁量權(quán)的制約機(jī)制與威懾機(jī)制方面建立相關(guān)的配套制度，能夠為我們提供智識上的資源。我國古代對法官的自由量刑權(quán)進(jìn)行合理控制，通過對權(quán)力運用的合理規(guī)范與程序的嚴(yán)格過濾，使得司法官的裁判權(quán)能夠得到制度性約束，同時又能保障司法官的自由裁量權(quán)的落實，彰顯了刑事裁斷的規(guī)范性與靈活性，這是古人對刑罰功能和量刑規(guī)律的理性認(rèn)知，凝聚著古人對司法規(guī)律的深度思索，這在我國法制史的長河中呈現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）