摘 要 中華民國(guó)北洋政府時(shí)期，正處軍閥割據(jù)，社會(huì)動(dòng)蕩，北洋軍閥為了便于鞏固自己的統(tǒng)治，選擇移植西方法律制度和原則，在許多方面吸納了近代西方法制中的精華。頒布《天壇憲草》確立分權(quán)以制衡、相互制約的民主政治原則及具體制度；刑事立法方面進(jìn)一步貫徹西方三大刑法原則；民事立法方面樹立“民法社會(huì)化”的價(jià)值理念。中華民國(guó)北洋政府通過移植西方法律制度和原則期以達(dá)到鞏固軍閥統(tǒng)治，穩(wěn)定社會(huì)秩序的目的。然而，中國(guó)近代法制轉(zhuǎn)型是在西法東漸的情況下產(chǎn)生，按照傳統(tǒng)文化與近代文化的雙重標(biāo)準(zhǔn)模式進(jìn)行的。它以西方部門法的分類方式代取了中國(guó)傳統(tǒng)諸法合體的模式，但在與傳統(tǒng)法律思想的沖突中，產(chǎn)生了變異，加之當(dāng)時(shí)北洋政府內(nèi)外矛盾重重，法律近代化之路坎坷無比。

關(guān)鍵詞 法制改革 混合法 內(nèi)外矛盾 現(xiàn)實(shí)沖突

作者簡(jiǎn)介：李伶，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.119

法制轉(zhuǎn)型是從清末變法改制開始的。十九世紀(jì)中葉，西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮打開了清政府閉關(guān)鎖國(guó)的大門，開始了中國(guó)近代社會(huì)歷史，法律方面表現(xiàn)為對(duì)西方法律體系（以日、德為主）的移植，到辛亥革命前后，法律近代化表面上取得了極大的成果，《臨時(shí)約法》頒布，成立國(guó)會(huì)，組建責(zé)任內(nèi)閣，頒布一系列的法令，但由于當(dāng)時(shí)處于軍閥官僚專制統(tǒng)治的特殊時(shí)期，法律近代化與現(xiàn)實(shí)沖突最為強(qiáng)烈，尤其在與傳統(tǒng)法律觀念、政府權(quán)力構(gòu)制和法律內(nèi)部三方面的矛盾沖突更為明顯。

一、移植法律與傳統(tǒng)觀念的沖突：主權(quán)在君與主權(quán)在民

（一）主權(quán)在君的理論基礎(chǔ)

法家與儒家在封建君主專制體系下的政治法律發(fā)展的影響最為顯著，盡管兩者在理論思想上存在分歧，但在維護(hù)君主專制方面可謂是殊途同歸，目標(biāo)一致：法家有“立天子以為天下，非立天下以為天子也”，因而有“權(quán)者，君之所獨(dú)守也”之言。儒家也認(rèn)為“禮者，君之大柄也”，“天下有道，則禮樂征伐自天子出?！狈ㄈ宥以诟灸康纳厦黠@是一致的，差別只在二者實(shí)現(xiàn)的手段不同。但在君主專制的合理性論證方面，儒家的德禮之治的政治理論更為詳備，也較為容易受到統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者接受。因此，在法律方面，儒家的禮治的影響起決定性作用，傳統(tǒng)法律成熟的標(biāo)志就在于它是“一準(zhǔn)乎禮”。

（二） 主權(quán)在民的理論基礎(chǔ)

西方主權(quán)在民思想始興于啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，盧梭等一批啟蒙思想家提出“主權(quán)在民”的思想，受到資產(chǎn)階級(jí)的認(rèn)可，并運(yùn)用于法律之中。表現(xiàn)在中國(guó)則是以移植日本法律體系為主，而當(dāng)時(shí)日本則是以援引德國(guó)法律為主，使得當(dāng)時(shí)的中國(guó)法律發(fā)展間接受德國(guó)法的影響。

“主權(quán)在民”在法律上的體現(xiàn)，主要在于法律對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。法律將公民權(quán)利在法律上明示，讓公民能夠援引法律保護(hù)自己的權(quán)益，這即是國(guó)意識(shí)的覺醒。

（三） 新舊法律思想的沖突

中國(guó)近代法律屬于混合型法律 ，即移植西方法律體系的基礎(chǔ)上，對(duì)傳統(tǒng)法律思想加以保留，二者交融混雜，在適用過程中甚至出現(xiàn)沖突。

法律方面的沖突，古今中外均有，但當(dāng)時(shí)在中國(guó)這對(duì)于法律卻是致命的，為何？

西方法律強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利，這無疑對(duì)國(guó)民和統(tǒng)治者的思想提出了要求。就公民而言，這要求國(guó)民意識(shí)的覺醒，需要公民主動(dòng)利用法律去維護(hù)自己的權(quán)益不受侵害，然而在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，受數(shù)千年“君君、臣臣、父父、子子”的倫理等級(jí)思想的束縛，國(guó)民意識(shí)的覺醒顯然是仍未完成，甚至可以說是任重道遠(yuǎn)的。國(guó)民不去主動(dòng)利用法律維護(hù)自己的權(quán)利，移植的法律自然失去了成長(zhǎng)的土壤和存在的意義。五四運(yùn)動(dòng)時(shí)期，學(xué)生火燒“賣國(guó)賊”曹汝霖住宅，在當(dāng)時(shí)儒學(xué)大家梁漱溟對(duì)學(xué)生提出譴責(zé)，社會(huì)反響一般，反而將之視為愛國(guó)之舉可以看出，當(dāng)時(shí)國(guó)民法律意識(shí)淡薄之甚。

二、 法律與政府權(quán)力構(gòu)制的沖突：分權(quán)與爭(zhēng)權(quán)

（一） 法律下的分權(quán)

北洋政府由《中華民國(guó)臨時(shí)約法》 ，到《中華民國(guó)約法》 ，以立法形式限制政府權(quán)力，總統(tǒng)受到參議院的限制，諸如任免官職、宣戰(zhàn)等均須經(jīng)參議院通過方為有效?！短靿瘧椃ā犯菍?duì)總統(tǒng)提出了更多的限制。

三權(quán)分立政權(quán)機(jī)構(gòu)下，立法、行政和司法三權(quán)分立，相互制衡，尤其側(cè)重于與總統(tǒng)行政權(quán)的限制，使政府權(quán)力受到了限制，畸形的分權(quán)制衡下，既體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)政治力量的不對(duì)等，同樣，過分的限制政府權(quán)力，也為政府與國(guó)會(huì)間埋下不和諧的因子，自此后紛爭(zhēng)不斷。

（二） 府院方面的爭(zhēng)權(quán)

對(duì)總統(tǒng)權(quán)利的限制，自袁世凱復(fù)辟敗亡后，段祺瑞接受北洋政府后開始達(dá)到頂峰。在責(zé)任內(nèi)閣制下，形成了以黎元洪為代表的總統(tǒng)府和以段祺瑞為代表的國(guó)務(wù)院互為對(duì)立面的府院之爭(zhēng)。

雙方權(quán)利傾軋，自前期以段為主的政治集團(tuán)架空黎元洪，到后期黎元洪反擊段祺瑞，直至罷免段總理一職，使得本有希望完全統(tǒng)一中國(guó)的北洋政府處于連續(xù)的動(dòng)蕩之中，并加劇了其政權(quán)的消亡。

（三） 強(qiáng)權(quán)下的分權(quán)與爭(zhēng)權(quán)，導(dǎo)致法律形同虛設(shè)

西方國(guó)家中，論三權(quán)分立，尤以美國(guó)為代表，其是先有三權(quán)分立的體系架構(gòu)，后再由具體的人對(duì)體系進(jìn)行填充。移植西方法律的中國(guó)則不然，屬于在專制下的“拿來主義”，一切以利己統(tǒng)治的最終目的為主。無論是清廷新政，還是北洋政府時(shí)期的法律移植。

這種“拿來主義”，是充滿明確的政治意圖的，與法律本身關(guān)聯(lián)甚少，統(tǒng)治者對(duì)其知之甚少。對(duì)于符合自己目的的，加以施行，對(duì)于不符合，或是相左的，就加以異化。這點(diǎn)從北洋政府時(shí)期，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》 、《中華民國(guó)約法》及后來的《天壇憲法》中對(duì)總統(tǒng)權(quán)力的大加限制可以看出。

正是因?yàn)槿绱?，一旦掌?quán)者發(fā)現(xiàn)法律不能為其目的服務(wù)時(shí)，他會(huì)毫不猶豫的將其拋開，通過暴力（軍隊(duì)）達(dá)到自己的目的。這一點(diǎn)在府院之爭(zhēng)上體現(xiàn)的淋漓盡致。從前期的段祺瑞架空總統(tǒng)黎元洪，致使黎元洪憤言，此非責(zé)任內(nèi)閣制，而是責(zé)任院秘書長(zhǎng)制。到后期黎元洪借輿論壓力直接罷免段祺瑞總理一職，均可看出，兩者所為，首先就不符合法律的程序正當(dāng)性。

三、 法律體系的內(nèi)部沖突

（一）法理與司法移植不足

然而，雖然西方公法和私法的觀念，憲法、民法、刑法和訴訟法等部門法的分類方式被移植到中國(guó)，但這些是偏重于立法層面的。有關(guān)法理理論，法律適用等問題的研究則極其匱乏。

一方面是由于移植對(duì)象日本，當(dāng)時(shí)的法律仍處于完善中，許多理論仍不夠完備。

另一方面，日本的法政速成班固然為當(dāng)時(shí)的中國(guó)培養(yǎng)了一批法律精英，可同樣也導(dǎo)致了他們輕于法理的研究，導(dǎo)致當(dāng)時(shí)司法適用于解釋的缺失。

（二）重立法，輕司法的影響

北洋政府時(shí)期，盡管在北洋政府的主導(dǎo)下，頒布了大量的法律文件，但由于大量的外來法律文件，法律思想的刻板置入沒有合理的中國(guó)化，本土化，加上缺乏對(duì)外來法的深入研究和探討，導(dǎo)致立法的許多方面與當(dāng)時(shí)的中國(guó)國(guó)情脫節(jié)，不符合實(shí)際的社會(huì)現(xiàn)狀，沒有很好的發(fā)揮應(yīng)有的作用。

加之當(dāng)時(shí)特殊的政治社會(huì)環(huán)境，使得法律的應(yīng)然效力與實(shí)然效力間存在較大差距，許多法律只能成文一紙空文，難以發(fā)揮作用。

四、關(guān)于北洋政府時(shí)期法律發(fā)展問題的反思

（一） 法律建設(shè)需要更新觀念，立足國(guó)情

從北洋政府時(shí)期“火燒趙家樓”、“袁世凱復(fù)辟”等事件可以看出，當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)，自上而下的法律觀念是極為淺薄的。而國(guó)民對(duì)法律的理解和認(rèn)同，以及統(tǒng)治者的支持，是法律生命力的源泉。

法律觀念的提升，更新觀念是重中之重，只有通過將引入的法律本土化，構(gòu)建適合中國(guó)國(guó)情的法律文件，并進(jìn)行充分的研究探討，進(jìn)行有效的國(guó)民法律意識(shí)的培養(yǎng)，將法律原則，法律術(shù)語，法律程序深刻的融入人民的生活之中，提高民眾的認(rèn)可度。并積極的引入大眾的力量，為法律的建設(shè)與發(fā)展提供力量源泉。

（二） 避免法律成為少數(shù)人維護(hù)自己權(quán)利的工具

從袁世凱就職大總統(tǒng)后極力限制總理，到段黎二人為代表的府院之爭(zhēng)，法律在其中的地位是尷尬無力的，法律僅僅成為了統(tǒng)治者鞏固統(tǒng)治的工具，一旦“不合用”，就直接棄之一旁，這是對(duì)法律權(quán)威性的極大打擊，同樣也推倒了維護(hù)秩序的護(hù)盾。

因此，若想發(fā)揮法律應(yīng)有的作用，應(yīng)當(dāng)避免法律成為少數(shù)人的工具，從統(tǒng)治者開始便應(yīng)充分尊重法律的權(quán)威性，避免成為帶頭違法的錯(cuò)誤榜樣，為秩序不穩(wěn)埋下誘因。

（三）法律建設(shè)應(yīng)當(dāng)立法與司法并重

細(xì)觀北洋政府時(shí)期的法律建設(shè)，成果斐然?！懊穹ㄉ鐣?huì)化”成為固有法與繼受法整合的價(jià)值基礎(chǔ)，這種“民法社會(huì)化”的價(jià)值理念為后來南京國(guó)民政府的民事立法所繼承，對(duì)我國(guó)法律發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

但其缺點(diǎn)同樣明顯，由于受特定的社會(huì)環(huán)境的影響，法理、司法適用、解釋方面的發(fā)展較為遲緩，甚至導(dǎo)致法律脫離實(shí)踐，法律應(yīng)然效力于實(shí)然效力差距過大，眾多法律成為一紙空文。

因此，若想法律真正取得快速的進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)重視法律的適用，如推動(dòng)當(dāng)下我國(guó)的憲法走下“神壇”，真正的適用，這樣才能使法律不斷的適應(yīng)社會(huì)，修正自己，保持旺盛的生命力。

注釋：

趙楊.中國(guó)近代法制轉(zhuǎn)型中的法律移植.黑龍江大學(xué).2004.第3.2.3.

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