曾志平

近日，一則民警偷拍上司案的報道，引發(fā)了一小波評論，跨過一個周末又迅速歸于平靜。在我看來，這個案子的報道與評論，并沒有窮盡其中的意味：事件主角關(guān)系的特殊性聯(lián)結(jié)的規(guī)范的特殊性，并未得到恰當(dāng)而充分的闡述與釋明——類似于買櫝還珠，因而要算得上未合理消化的新聞與法治事件。

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事件涉及的法律規(guī)范

該事件涉及的規(guī)范，依事實及其法律聯(lián)結(jié)，當(dāng)有四個方面——各種報道與評論所提及的也是。第一種，是（被偷拍人的個人）隱私保護(hù)規(guī)范，屬于民事法律的保護(hù)/禁止范圍；這種意見被公安機(jī)關(guān)引以為理由——“池文通過秘密安裝跟蹤器的方式窺探他人行蹤并進(jìn)行跟蹤的行為，已經(jīng)構(gòu)成侵犯隱私”，但沒有下文——民事侵權(quán)問題，依不告不理的原則，應(yīng)當(dāng)由被侵權(quán)人提起民事訴訟——侵權(quán)對象未提起訴訟。第二種，是公共生活的交往規(guī)則，即偷拍他人的個人隱私破壞了公共交往的界限，當(dāng)受到治安行政處罰。這是公安機(jī)關(guān)的意見，也是該事件引發(fā)關(guān)注與爭議的地方——“通過秘密安裝跟蹤器的方式窺探他人行蹤并進(jìn)行跟蹤的行為已構(gòu)成侵犯隱私”。第三種，是公務(wù)人員職責(zé)規(guī)范，即官員的（違法或者違反普遍道德準(zhǔn)則的）私人生活，應(yīng)當(dāng)受到包括被曝光甚至瀆職舉報等方面的特別的限制。這種觀點，是偷拍民警的代理律師的意見——“周某某作為黃巖公安分局黨委副書記、副局長，在上班時間外出通奸，有可能涉嫌權(quán)色交易、作風(fēng)腐化等嚴(yán)重違紀(jì)違法問題，決非與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動，也決不是個人的隱私問題?！倍媸鹿矙C(jī)關(guān)則不以為然，他們認(rèn)為，“因周某某和林某的不正當(dāng)性關(guān)系并未廣泛傳播，亦沒有導(dǎo)致家庭破裂，并未造成不良影響，因此并未予以處分”。第四種，是國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)規(guī)范，即偷拍警察的偷拍行為是否屬于違法行使職權(quán)并構(gòu)成侵權(quán)的評價規(guī)范。這也是涉事公安機(jī)關(guān)解釋其（對偷拍警察實施禁閉處分的）處理方案所引證的規(guī)范——“黃巖公安分局依據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)實施停止執(zhí)行任務(wù)和禁閉措施的規(guī)定》，對池文實施了7日禁閉，原因是他涉嫌多次利用警察身份私自調(diào)取社會視頻監(jiān)控、利用跟蹤手段，嚴(yán)重侵犯他人的個人隱私”。

雖然如此，光有規(guī)范的界定還是不夠，還必須解決規(guī)范的沖突——包括競合、重疊——關(guān)系問題。譬如，論及被偷拍上司的隱私權(quán)時，即出現(xiàn)了保護(hù)規(guī)范的競合——民事權(quán)利保護(hù)與行政（保護(hù)）處罰的沖突，這種沖突，如果屬于重疊——即民事侵權(quán)與（治安）行政違法在補(bǔ)償性與懲罰性兩種責(zé)任上可以并存，則公安機(jī)關(guān)的行政處罰與被偷拍上司的放棄民事責(zé)任追究，當(dāng)不存在矛盾；相反，如果涉及競合關(guān)系——對偷拍警察行為之既處罰瀆職（禁閉處分），又認(rèn)定治安違法（行政拘留），則有違法一事不再罰的法治原則。而當(dāng)觀察討論的重點轉(zhuǎn)換一下，又出現(xiàn)了另一種沖突——官員的身份和職務(wù)規(guī)范（義務(wù)）與公民隱私權(quán)的沖突。

關(guān)于這些法律適用的沖突，當(dāng)事人及其律師之間雖有解釋，卻缺少針對性，未能形成往復(fù)推進(jìn)從而疑義盡釋的辯論。專門的評論，則針對官員行為的私人性及因后果不嚴(yán)重不構(gòu)成瀆職的警方解釋，進(jìn)行了針對性的駁論。

各種法律規(guī)范的適用

如此，本文首先的任務(wù)是對各種法律規(guī)范的沖突、競合、疊加性適用進(jìn)行評論。

其一，關(guān)于民事侵權(quán)與行政處罰的法律適用。在賠償性救濟(jì)（民事）與懲罰性救濟(jì)（既可以是民事的，也可以是民事與行政處罰競合的）之間，屬于選擇關(guān)系，即無論被偷拍者是否認(rèn)為以及追究侵權(quán)賠償責(zé)任，行政上的追究都不受影響。

其二，關(guān)于偷拍行為的內(nèi)部與外部行政評價（處罰）。因為只有一個行為，依一事不再罰的法治原則，除非法律規(guī)定的并罰情形，如“禁閉+扣罰績效工資”，只能處罰一次。案中對偷拍者實施了（對于被處罰者而言）性質(zhì)、效果完全一樣的二項處罰：一是濫用職權(quán)的行政處分（禁閉），二是作為治安違法的行政處罰（行政拘留），顯然悖于法律適用的原則。

其三，關(guān)于涉事民警的“偷拍”行為的三重——民事侵權(quán)V行政瀆職、治安違法V民主監(jiān)督——評價問題。首先，如前所述，民事侵權(quán)與行政瀆職、治安違法之間是并立、疊加關(guān)系。而此二者與第三種評價——民主監(jiān)督——之間，則是對立關(guān)系。如果認(rèn)定后果成立，則前二種評價均不成立。對于這個問題，目前所見各種評論，均未涉及或者闡釋。

二人關(guān)系的特殊性與復(fù)雜性

這就是本文重點要研究的問題。這個問題的難點，最復(fù)雜最重要的就在于二人的身份與特殊的相互關(guān)系：警察+上下級同事。

作為警察，為偵查之職務(wù)需要，是可以采取一些侵及公民權(quán)利的強(qiáng)制措施的。然而，因其秘密性——偷拍這種措施的要緊處，就在于偵查對象因為無從知曉而無法防御——而為普通的偵查程序所禁止。然而，在經(jīng)過特別程序批準(zhǔn)后，至少是可以作為證據(jù)線索的收集手段使用。從相關(guān)報道看，在這個案子里至少是沒有批準(zhǔn)手續(xù)的，因而在內(nèi)部行政評價中被認(rèn)定為違反有關(guān)程序，受到行政處分。如此看來，至少這個行政處分是有道理的。再前進(jìn)一步，假如偷拍者不是警察——不涉及擅自動用特殊偵查措施的職務(wù)限制，而是普通公民，出于監(jiān)督官員的目的為此行為，又當(dāng)如何評價？

這個時候，我們就要回到偷拍的語義與語用分析了。偷拍一詞，其實也是有彈性的——在大街上趁人不注意拍攝，在一般的語氣里也叫“偷拍”，但是，在客觀上，因為其行為舉止均在公眾的視野里，所以，本質(zhì)上是不存在秘密狀態(tài)的。然而，盡管在公共場所的舉止是公開的，真要拍攝下來，怕也是有問題的——這個時候，拍攝的意義已經(jīng)轉(zhuǎn)換了——記錄行跡，一個人遭到此種記錄，至少是有不安之虞的。然而，如果是官員，尤其是以公共安全為管轄領(lǐng)域的官員——公安機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部，在職務(wù)管轄區(qū)域的道路之類的公共場所，受到法律上和他有關(guān)系的人的觀察與記錄，則是有法可依的——譬如作為向官員提出質(zhì)詢的依據(jù)。但是，在車輛與住宅等典型的私人空間——包括如本案中朋友的車輛住宅——中，除非享有同等權(quán)利的人——如配偶，任何他人是難逃侵權(quán)的指控的。因此，本案中的偷拍——在自己的車輛上、車庫或者任何其他私人空間中，人自然會認(rèn)為是處于私密空間，不會受到（偵查人員之外的）普通外人的控制與影響——的法律性質(zhì)，是不存在疑義的。

如此，我們又可以得出一個進(jìn)一步的結(jié)論，本案中實施偷拍的警察，無論于職務(wù)，還是普通公民的監(jiān)督權(quán)利，都可以說是于法無據(jù)，應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的否定評價與責(zé)任追究的。事實上，當(dāng)像本案中的偷拍警察做出這一決意的時候，他應(yīng)當(dāng)是明白個中是非的，他只是把這里面的責(zé)任當(dāng)作“為民除害”的代價罷了。

最后，作為警察上下級同事間的偷拍，又當(dāng)如何評價？這是迄今為止最后的空白了。對于這種關(guān)系的特殊性，在模糊的常識中，應(yīng)當(dāng)是有涉及的。警察，雖然是文職，但其性質(zhì)與軍隊是相當(dāng)接近的——警察要完成“維護(hù)社會治安、打擊違法犯罪的任務(wù)”，是必須“提高公安隊伍的戰(zhàn)斗力”的，這里的戰(zhàn)斗力，因為是以常常表現(xiàn)為暴力、暴力集團(tuán)的“違法犯罪”為對象的，當(dāng)然與“暴力集團(tuán)”性質(zhì)相近甚至相同。中國古代，用描述信服的面與里的“袍澤”一詞來稱呼戰(zhàn)友關(guān)系，要表達(dá)的語意就是對外互相保護(hù)，對內(nèi)相互禮讓、幫助與提攜，以及維持袍澤情感的特殊的內(nèi)部關(guān)系。所謂對內(nèi)相互禮讓提攜的關(guān)系，就是要求除非涉及直接損害內(nèi)部團(tuán)結(jié)的情形，袍澤之間是不應(yīng)當(dāng)相互追究的。

在本案中，在一個單位中的上下級警察，只有出現(xiàn)諸如“克扣糧餉”“虐待部屬”之類利用內(nèi)部關(guān)系中的職權(quán)或者便利，損害內(nèi)部團(tuán)結(jié)，損害團(tuán)體利益的情形，才可以直接以同事的名義追究。相反，類似本案上司偷歡之類的表現(xiàn)，基本上可以排除利用內(nèi)部關(guān)系中的職權(quán)或者便利，損害內(nèi)部團(tuán)結(jié)之類的問題，因而，警察內(nèi)部通常是不提倡或者至少是相當(dāng)忌諱此類追究，尤其是尋求外部力量追究的舉報的。總而言之，如本案，在上下級關(guān)系的警察之間的偷拍與舉報，在“公安隊伍”這種特殊的機(jī)構(gòu)內(nèi)部，是有違職業(yè)倫理，應(yīng)當(dāng)受到否定評價的。

好在，雖然這些話沒人說清楚過，涉事公安機(jī)關(guān)的處理以及公眾對此的評論——至少是沒有完全否定公安機(jī)關(guān)的處理，均表明人們對以上內(nèi)部關(guān)系規(guī)則，至少是有模糊的共識的。然而，做事的固然可以行勝于言，說話的卻不可以——任道理與公義掩映于黑暗之中。