高 瑤

一、人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的界定（保護(hù)的對(duì)象）

1.人格標(biāo)識(shí)的由來(lái)

從文藝復(fù)興開始，人之為人的尊嚴(yán)逐漸被重視起來(lái)?；诰S護(hù)人的主體地位之目的，人格權(quán)被確立，用以保證人基本的尊嚴(yán)和自由①，這是學(xué)界論述人格權(quán)出現(xiàn)的基本歷史依據(jù)。隨后，在人格權(quán)體系的建構(gòu)中，有基于人格權(quán)客體的討論，引出人格要素這一概念（即在爭(zhēng)論人格權(quán)客體究竟是抽象的人格或人還是人格要素的過(guò)程中，有些學(xué)者認(rèn)為如果將人格作為人格權(quán)的客體，那么便會(huì)產(chǎn)生客體即主體之自相矛盾的結(jié)論，因?yàn)閺恼軐W(xué)角度而言人格即抽象的人。于是便有人提出，將人格要素即生命、健康、隱私等具體內(nèi)容作為人格權(quán)客體，但是這樣又會(huì)陷入權(quán)利客體與權(quán)利內(nèi)容相同的謬論中。于是便有了現(xiàn)在的主流學(xué)說(shuō)，即認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格利益②）；也有基于歷史或者哲學(xué)的脈絡(luò)，認(rèn)為人格要素的出現(xiàn)是歷史的創(chuàng)造③；甚或只是認(rèn)為人格要素的創(chuàng)造僅為了凸顯人的尊嚴(yán)的不同側(cè)面④，人格要素用來(lái)指稱具體人格權(quán)說(shuō)指向或者保護(hù)的具體的人格利益這一觀點(diǎn)是無(wú)爭(zhēng)議的，由此，針對(duì)不同的人格要素所構(gòu)建的權(quán)利便成為一個(gè)個(gè)獨(dú)立的、具體的人格權(quán)。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，人格權(quán)是為維護(hù)人主體地位、保障自然人能夠成為法律關(guān)系主體而存在的，所以人格權(quán)不得處分⑤。這一理論目前面對(duì)的主要沖擊在于器官捐獻(xiàn)和自然人的商業(yè)廣告，前者為主體對(duì)身體的“有限支配”，后者為主體對(duì)肖像的“處分”或者“利用”，為了維護(hù)傳統(tǒng)民法理念即人格權(quán)體現(xiàn)的是人之尊嚴(yán)與自由，不得進(jìn)行隨意處分或者不能夠被商業(yè)化，便將上述兩種行為認(rèn)定為使主體對(duì)其人格要素而非人格權(quán)本身的支配或者利用。這一觀點(diǎn)用以解釋器官捐獻(xiàn)還勉強(qiáng)能夠理解，即對(duì)于捐獻(xiàn)給他人的器官，主體便不再對(duì)“其”享有人格權(quán)，但是不能認(rèn)為一個(gè)自然人將自己的肖像權(quán)許可給某公司使用后，主體便不再對(duì)其肖像享有人格權(quán)。為了應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題，人格權(quán)新的分類又隨之產(chǎn)生，在物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)的基礎(chǔ)上，又將精神性人格權(quán)依具體功能區(qū)分為“自由型精神人格權(quán)、尊嚴(yán)型精神人格權(quán)和標(biāo)表型精神人格權(quán)”⑥。由此，姓名權(quán)和肖像權(quán)便被歸入標(biāo)表型人格權(quán)，其內(nèi)涵即為基于諸如姓名或肖像等人所享有的“標(biāo)表”其自身的“符號(hào)”而為權(quán)利主體所擁有的權(quán)利，那么其便不再同于隱私權(quán)、自由權(quán)等表彰尊嚴(yán)和自由的人格權(quán)，似乎標(biāo)表型人格權(quán)上的“人之為人”的倫理化色彩便不那么強(qiáng)烈，學(xué)者便基于此來(lái)論述市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中肖像或者姓名等人格標(biāo)識(shí)或人格符號(hào)被主體用來(lái)獲取一定經(jīng)濟(jì)利益的正當(dāng)性，又可稱之為這些人格符號(hào)的“可商品化”⑦。依據(jù)該學(xué)者的理論，人格符號(hào)這個(gè)概念便成為人格權(quán)能夠獲得財(cái)產(chǎn)收益的一種工具性“橋梁”。這樣便會(huì)在不與傳統(tǒng)民法中人格權(quán)維護(hù)的人格尊嚴(yán)相沖突的前提下，應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展給人格權(quán)體系所造成的沖擊⑧。至此，我們將概念建構(gòu)到了人格符號(hào)，那么人格標(biāo)識(shí)又是如何而來(lái)的？

從概念的源頭來(lái)看，人格標(biāo)識(shí)其實(shí)是從美國(guó)保護(hù)人格標(biāo)識(shí)衍生利益的公開權(quán)制度中“意譯”過(guò)來(lái)的，我們從文獻(xiàn)中對(duì)公開權(quán)（right of publicity）的解釋或論述來(lái)看，美國(guó)公開權(quán)保護(hù)的對(duì)象是人們對(duì)于自己的姓名、形象或者其他具有識(shí)別性特性或個(gè)性的商業(yè)使用。為了將人格標(biāo)識(shí)和人格要素連接起來(lái)，我國(guó)學(xué)界也多作這樣的解釋，即人格標(biāo)識(shí)便是可以通過(guò)一定載體或者形式反映出來(lái)的人格要素，又將人格標(biāo)識(shí)稱之為人格要素的外化，體現(xiàn)為人格要素符號(hào)⑨。實(shí)言之，筆者看到此處首先聯(lián)想到的便是著作權(quán)法上的“二分法”，即思想與表達(dá)二分法，這時(shí)我們認(rèn)為，思想上不能存在獨(dú)占性的權(quán)利，為了保護(hù)版權(quán)人利益同時(shí)又要保證思想自由，便作出了這樣的法律技術(shù)性處理⑩。因此，在著作權(quán)的問(wèn)題上，真正有價(jià)值地方的并不在于作者完成的那一本手稿或者出版的一本本帶有價(jià)簽的書，而在于書的內(nèi)容。那么同樣，即使我們通過(guò)一番“概念的推演”，即不斷借助概念來(lái)解釋為什么代言人可以通過(guò)許可某商家使用自己的某種形象來(lái)獲得一定的經(jīng)濟(jì)收益，根本都在于人格本身可以為我們帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。是故，在人格權(quán)問(wèn)題上，之所以如此“上下求索”都是為了不突破人格權(quán)本質(zhì)上是維護(hù)人格尊嚴(yán)的倫理性權(quán)利，維護(hù)人格權(quán)非財(cái)產(chǎn)性、專屬性和絕對(duì)性的地位?，只有維持住這一理念才能保證抽象意義上的“人格平等”，才能構(gòu)建起基于權(quán)利主體所享有的權(quán)利義務(wù)而形成的一系列法律體系。

簡(jiǎn)而言之，這一系列概念的“演變”過(guò)程大致邏輯如此：人格權(quán)保護(hù)對(duì)象即為人格，功能在于保護(hù)人格不受非法侵害，而將人格具體化或者將人格權(quán)具體化后，人格便表現(xiàn)為一項(xiàng)項(xiàng)人之所以為人的要素，例如生命、健康、身體、姓名、肖像等。這些要素中的生命、身體等本身就帶有物質(zhì)性，不可轉(zhuǎn)讓或處分，而姓名、肖像則往往通過(guò)符號(hào)化的形式（載體），例如簽名、寫真等體現(xiàn)出來(lái)，這些能夠被符號(hào)化后的人格要素，便為人格符號(hào)。而除了傳統(tǒng)具體人格權(quán)所保護(hù)的姓名、肖像外，還存在一些其他能夠?qū)⒁粋€(gè)主體同另外一個(gè)主體區(qū)別開的能夠被符號(hào)化的事物，例如聲音、標(biāo)語(yǔ)等。于是，從這些能夠體現(xiàn)一個(gè)人的“符號(hào)”的功能出發(fā)，我們抽象出人格標(biāo)識(shí)這一概念，用來(lái)指稱能夠?qū)⒉煌黧w區(qū)分開來(lái)的特征的符號(hào)化事物，其本質(zhì)上就是人格符號(hào)，只是我們從功能意義上將其命名為“人格標(biāo)識(shí)”，用以標(biāo)表和識(shí)別不同的主體。

2.人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的內(nèi)涵

在厘清人格標(biāo)識(shí)是什么之后，便需要明晰利用人格標(biāo)識(shí)產(chǎn)生的收益究竟是什么？如果說(shuō)一致性地認(rèn)定人格標(biāo)識(shí)帶給人格權(quán)人的所有利益，不論是精神性還是物質(zhì)性的，我們都要進(jìn)行保護(hù)，那么很明顯此處人格標(biāo)識(shí)之衍生利益便是探討法律保護(hù)的對(duì)象（討論的前提）。如果從“利益說(shuō)”的角度解釋權(quán)利，那么我們可以說(shuō)主體對(duì)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益存在一種權(quán)利，但是如果從“意志論”的角度看，我們保護(hù)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益究竟是為了維護(hù)人的哪種行為自由？?

在文章一開始提及的社會(huì)背景之下，我們已經(jīng)了解到了人格標(biāo)識(shí)衍生利益的具體體現(xiàn)，例如明星的代言費(fèi)、平面模特的廣告費(fèi)等，這一背景下人格標(biāo)識(shí)的衍生利益便主要體現(xiàn)在主體對(duì)人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)利用上?；诖耍覈?guó)很多學(xué)者在研究時(shí)，使用了“人格符號(hào)的商品化權(quán)”、“人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)”、甚至“人格權(quán)商品化”或“人格商品化權(quán)”?等概念來(lái)形容權(quán)利主體通過(guò)人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)利用獲得財(cái)產(chǎn)利益過(guò)程中所體現(xiàn)的行為自由，也有謹(jǐn)慎僅僅使用“人格權(quán)商業(yè)化利用”等形容語(yǔ)詞表達(dá)相同研究對(duì)象的?。由于在此問(wèn)題的指稱或表達(dá)上存在頗多爭(zhēng)議，所以筆者行文皆使用人格標(biāo)識(shí)之衍生利益保護(hù)來(lái)進(jìn)行研究。而之所以用衍生利益一詞而未使用“商品化”相關(guān)的利益，是因?yàn)樯虡I(yè)利用只是目前時(shí)代發(fā)展中人格標(biāo)識(shí)產(chǎn)生利益的最廣泛、也是最具代表性的形式，而商品化更是指為了一定的商業(yè)目的而設(shè)計(jì)的產(chǎn)品，是相對(duì)于個(gè)性化而言的一種趨勢(shì)，例如，美術(shù)學(xué)院會(huì)經(jīng)常為了練習(xí)寫生而請(qǐng)模特?cái)[一些動(dòng)作，在此過(guò)程中，也許很難像平面廣告中的模特一樣有個(gè)具體可見(jiàn)的“符號(hào)化”人格標(biāo)識(shí)即“照片”呈現(xiàn)，但是這也是一種對(duì)肖像權(quán)的利用，他們通過(guò)讓別人“畫”自己可以收取一定的費(fèi)用，可以在具有高度相似性時(shí)還可以禁止他人未經(jīng)允許將此畫用作公開展覽。難道這不也是一種權(quán)利么？所以，盡管目前人格標(biāo)識(shí)之衍生利益討論的主要是商業(yè)利用產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)問(wèn)題，但衍生利益一詞所能涵蓋的權(quán)利范圍更廣。那么拋開這些概念指稱或者表述上的不一致，我們所需要保護(hù)的便是人格標(biāo)識(shí)之衍生利益。從正面來(lái)講，我們首先想到的便是一個(gè)人可以通過(guò)允許別人在一定條件下使用自己已經(jīng)外化的人格標(biāo)識(shí)來(lái)進(jìn)行商業(yè)宣傳，從而獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。那么此時(shí)人格標(biāo)識(shí)的衍生利益便表現(xiàn)為“自由使用”自己人格標(biāo)識(shí)并“獲取收益”的權(quán)利；而從反面論證，如果某人的肖像在其不知道的情況下被使用，便可能會(huì)產(chǎn)生兩種情形，一種是不當(dāng)使用，可能會(huì)使主體的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，另一種情形則未對(duì)主體名譽(yù)產(chǎn)生影響而僅僅“錯(cuò)”在未經(jīng)許可的使用，但我們認(rèn)為這是不正當(dāng)?shù)?。此種情形下，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益便體現(xiàn)為賦予主體禁止他人“未經(jīng)許可”而使用其人格標(biāo)識(shí)的權(quán)利，如果已經(jīng)有了侵權(quán)事實(shí)，便產(chǎn)生基于“未經(jīng)許可”的“賠償”的請(qǐng)求權(quán)。所以人格標(biāo)識(shí)之衍生利益便可用“主體有權(quán)自主使用其人格標(biāo)識(shí)并獲取一定利益，同時(shí)禁止他人未經(jīng)許可而擅用”來(lái)概括。而綜觀目前此領(lǐng)域的研究，其目的都在于為這種利益或權(quán)利尋求較佳的保護(hù)路徑。

在解決了何為人格標(biāo)識(shí)衍生利益的問(wèn)題后，從“意志論”的角度解讀它也是通順的，即行為人自由決定是否使用以及如何使用自己人格標(biāo)識(shí)的自由。那么人格標(biāo)識(shí)衍生利益的法律保護(hù)也就有兩大目的，一是保證主體使用人格標(biāo)識(shí)的自由，二是保證主體能夠基于合法途徑獲得具體的財(cái)產(chǎn)性收益。

二、人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的法律屬性

民法理論向有以人身或財(cái)產(chǎn)性質(zhì)區(qū)分權(quán)利的類別，如果要將人格標(biāo)識(shí)之衍生利益作為一種權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，必然要討論其究竟是人身性質(zhì)的還是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的，亦或是類似于著作權(quán)法兩合性質(zhì)，兼具人身和財(cái)產(chǎn)屬性。同時(shí)，因?yàn)檫@牽涉到人格標(biāo)識(shí)之衍生利益能否轉(zhuǎn)讓繼承，所以各種學(xué)說(shuō)研究何種保護(hù)路徑會(huì)更合乎民法體系同時(shí)又能順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，其實(shí)也能解決性質(zhì)歸屬問(wèn)題，故可從各家學(xué)說(shuō)來(lái)分析窺探究竟何種“歸屬”的“成本”更低而“效率”更高。根據(jù)是否要為人格標(biāo)識(shí)之衍生利益“開辟”一項(xiàng)專門的財(cái)產(chǎn)權(quán)，可將目前學(xué)說(shuō)分為兩大類：一類認(rèn)為可以通過(guò)擴(kuò)張人格權(quán)的內(nèi)涵而將人格標(biāo)識(shí)之衍生利益納入保護(hù)范圍，筆者將其稱為我國(guó)的“擴(kuò)張模式”；另外一種主要受美國(guó)公開權(quán)制度的影響，認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立一項(xiàng)專門的財(cái)產(chǎn)權(quán)，用以保護(hù)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益，將其同人格權(quán)本身所體現(xiàn)的純粹人身性質(zhì)的權(quán)利區(qū)分開，筆者將其稱之為我國(guó)的“新模式”。

1.擴(kuò)張模式

要在不另設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提下，將原本僅僅是精神性的人格權(quán)的保護(hù)范圍及于人格標(biāo)識(shí)之衍生利益等帶有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的物質(zhì)上，很明顯只能認(rèn)為人格權(quán)既維護(hù)主體的人格利益（即純粹精神利益），又保護(hù)其衍生的財(cái)產(chǎn)利益（即一切物質(zhì)性利益）。持此觀點(diǎn)的代表性人物是馬俊駒教授，其認(rèn)為，之所以過(guò)去將人格權(quán)認(rèn)定為一種純粹精神性的權(quán)利，就是在過(guò)去人們認(rèn)識(shí)不到人格權(quán)能給主體帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益，既然社會(huì)發(fā)展讓我們意識(shí)到了這點(diǎn)，那么便沒(méi)有必要堅(jiān)持傳統(tǒng)的民法理念?。為了論述這一點(diǎn)，馬俊駒教授專門撰文論述人格權(quán)的客體應(yīng)為人格要素而非人格利益，如此便能解釋為什么其認(rèn)為人格權(quán)的內(nèi)容包括人格要素所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益?。

同一時(shí)間段，持相同觀點(diǎn)的代表人物便是楊立新教授，其認(rèn)為“人格標(biāo)識(shí)”商品化權(quán)是一種新類型的人格權(quán)，與具體人格權(quán)、一般人格權(quán)相并列，主要理由是：第一，人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)產(chǎn)生的利益是基于人格標(biāo)識(shí)，而人格標(biāo)識(shí)反映出的利益仍然是人格利益，只是不是所有的人格利益目前都能被“商品化”；其二，傳統(tǒng)民法中人格權(quán)絕對(duì)的非財(cái)產(chǎn)性主張已經(jīng)明顯不符合社會(huì)的發(fā)展；其三，同一人格要素上可以存在不同的權(quán)利用以保護(hù)不同的利益，例如，肖像權(quán)可同時(shí)給權(quán)利主體帶來(lái)精神利益和經(jīng)濟(jì)收益，所以人格標(biāo)識(shí)“商品化權(quán)”和具體的人格權(quán)可以同時(shí)存在且無(wú)沖突；其四，人格標(biāo)識(shí)的商品化權(quán)不能為目前的一般人格權(quán)或是具體人格權(quán)所涵蓋。其認(rèn)為傳統(tǒng)的一般和具體人格權(quán)主要發(fā)揮的是消極的“防御功能”，而“商品化權(quán)”還包括權(quán)利主體有積極利用的權(quán)利?。

兩相對(duì)比，楊立新教授的論證似乎更具說(shuō)服力，但是其對(duì)同一人格要素上同時(shí)存在兩種權(quán)利，受到侵害時(shí)的救濟(jì)如何適用問(wèn)題沒(méi)有詳細(xì)展開。如果說(shuō)楊立新教授和馬俊駒教授的觀點(diǎn)有沖擊傳統(tǒng)民法體系之嫌，則學(xué)界另有兩種學(xué)說(shuō)在前述基礎(chǔ)上“走的更遠(yuǎn)”，頗有“離經(jīng)叛道”的味道。第一種是商事人格權(quán)說(shuō)?，其認(rèn)為人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不是絕對(duì)周延的，所以存在諸如人格標(biāo)識(shí)商業(yè)化權(quán)之類的“過(guò)渡性”權(quán)利，此種指稱過(guò)于宏大，甚至商事人格權(quán)頗有將人格權(quán)主體擴(kuò)展至企業(yè)名譽(yù)上的“嫌疑”，為保護(hù)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益實(shí)無(wú)必要如此“興師動(dòng)眾”；第二種為新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說(shuō)?，這種說(shuō)法不僅沒(méi)有考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是一種智慧型“創(chuàng)造性”的成果，而且忽略了美國(guó)公開權(quán)制度和其知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的配合在我國(guó)并不那么適用的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，堅(jiān)持“低成本高效率”的原則，如果能在現(xiàn)有民法體系內(nèi)解決，便無(wú)必要重新塑造一種與人格權(quán)法并列的法律制度。

2.新模式

持此觀點(diǎn)的學(xué)者出發(fā)點(diǎn)基本在于，既要為人格標(biāo)識(shí)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性利益“謀取”法律保護(hù)的途徑，同時(shí)又堅(jiān)決認(rèn)為人格權(quán)本身的非財(cái)產(chǎn)性不可突破，所以才試圖創(chuàng)造出一種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型。溫世揚(yáng)教授通過(guò)論證標(biāo)表型人格權(quán)其本質(zhì)仍為“受尊重權(quán)”而非“支配權(quán)”，得出由人格標(biāo)識(shí)衍生的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)通過(guò)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保障，但是其在立法模式上又認(rèn)為現(xiàn)有民法的財(cái)產(chǎn)體系難以對(duì)“人格商品化權(quán)”進(jìn)行保護(hù)，所以其主張仍將這種“財(cái)產(chǎn)利益”“寄生”于目前的人格權(quán)法體。同樣，建立在人格權(quán)不能被財(cái)產(chǎn)化這一前提之下，隋彭生教授也使用“人格派生財(cái)產(chǎn)權(quán)”將其同人格權(quán)區(qū)別開。除此之外，其還提出了一種理由認(rèn)為應(yīng)當(dāng)單設(shè)“人格派生財(cái)產(chǎn)權(quán)”，即人格派生財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)必然通過(guò)許可他人使用某些可以轉(zhuǎn)化成信息的人格要素，并且這些信息可以復(fù)制，如此就會(huì)在人格要素之上產(chǎn)生相對(duì)的法律約束關(guān)系。而人格權(quán)本身所保護(hù)的是絕對(duì)的人格利益，所以不能因?yàn)樨?cái)產(chǎn)關(guān)系而使得一人的人格自由“受制”于其他人?。另外一位學(xué)者從更為基礎(chǔ)的角度論證了為什么人格標(biāo)識(shí)之衍生利益可以單獨(dú)成為一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其認(rèn)為人格標(biāo)識(shí)之衍生利益雖基于基礎(chǔ)的人格要素，但是當(dāng)其通過(guò)人格標(biāo)識(shí)派生出新的、具象的收益時(shí)便已經(jīng)脫離了人格權(quán)本身。加之人格平等價(jià)值束縛，其認(rèn)為如果在人格權(quán)內(nèi)容中增加財(cái)產(chǎn)利益，便會(huì)違背人格權(quán)保護(hù)的初衷，似有每個(gè)人有“身價(jià)”、人格有貧富之嫌。同時(shí)，這種利益的轉(zhuǎn)讓和繼承在人格權(quán)之下都難以得到解決，并認(rèn)為人格權(quán)本身的倫理色彩使得人格權(quán)不能隨便吸納和解決財(cái)產(chǎn)利益的問(wèn)題。?這也是目前許多堅(jiān)決反對(duì)通過(guò)人格權(quán)擴(kuò)張來(lái)解決人格衍生利益的價(jià)值基點(diǎn)。

其實(shí)在上述觀點(diǎn)之前，有學(xué)者將人格符號(hào)“商品化權(quán)”視為傳統(tǒng)人格的“反叛”，雖然其也主張將其視為一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但在論述完人格符號(hào)可商品化后，將重點(diǎn)放在了對(duì)人格符號(hào)商業(yè)利用的控制上，故而主張通過(guò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)?。但是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的終究不是私權(quán)，而是社會(huì)公共利益，對(duì)任何一種私權(quán)進(jìn)行限制都是必要的，但是這種限制本身也不是隨意的。所以筆者始終不認(rèn)同這種保護(hù)路徑。前述三位學(xué)者的主張中，亦陳述了其理由，通過(guò)這些陳述看，其本質(zhì)上還是試圖維護(hù)人格權(quán)的非財(cái)產(chǎn)屬性，進(jìn)而維護(hù)人格權(quán)所保護(hù)的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)。

總之，兩種模式比較來(lái)看，主要沖突點(diǎn)在于將人格權(quán)的保護(hù)對(duì)象及于人格標(biāo)識(shí)之衍生利益尤其是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的收益時(shí)，是否會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的人格權(quán)體系、甚至是民法體系構(gòu)成破壞，是否會(huì)違背人格平等自由和尊嚴(yán)的價(jià)值。筆者認(rèn)為答案是否定的，既然學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論的最高點(diǎn)是價(jià)值，那么我們先從價(jià)值看起。首先，以物權(quán)為例，所有權(quán)本身也是一項(xiàng)絕對(duì)的權(quán)利，背后代表的是個(gè)人財(cái)產(chǎn)的利益，那么所有權(quán)是不是就因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不平等而不平等呢？并沒(méi)有。法律面前人人平等本身就是說(shuō)法律的適用上，在某人的汽車被不當(dāng)損毀時(shí)，賠償?shù)膬r(jià)款一定會(huì)因車本身的價(jià)值而不同，但是不會(huì)因此而不認(rèn)為價(jià)值較低的一輛車的車主不能通過(guò)法律尋求救濟(jì)，所以我們說(shuō)所有權(quán)是平等的。同樣，即使明星和普通模特之間的代言費(fèi)也有天壤之別，但是我們不會(huì)認(rèn)為他們?nèi)烁裼懈叩唾F賤，這種觀念上、倫理上的平等本就是我們抽象出來(lái)的共識(shí)，所以人格權(quán)本身即使涵蓋一定的財(cái)產(chǎn)利益也并不會(huì)使人格在法律上被財(cái)產(chǎn)化。其次，創(chuàng)造新財(cái)產(chǎn)權(quán)后，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害的同時(shí)其人格利益必然受損，因?yàn)橥粋€(gè)侵權(quán)行為造成的損害要通過(guò)不同的權(quán)利甚至不同的法律尋求救濟(jì)，會(huì)大大增加維權(quán)成本。所以如果能夠在人格權(quán)內(nèi)部解決這一問(wèn)題，即使認(rèn)可了人格標(biāo)識(shí)之利用會(huì)給權(quán)利人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)性利益，推導(dǎo)出人格權(quán)本身不是絕對(duì)的非財(cái)產(chǎn)性，但并不會(huì)有損人格平等之價(jià)值時(shí)，這種“另辟蹊徑”就不是那么有必要了。

三、域外人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的保護(hù)模式演變

1.英美法系

雖然同屬英美法系，但英國(guó)和美國(guó)兩國(guó)在保護(hù)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的程度和路徑卻有很大差別，堅(jiān)持不同的道路，其他國(guó)家在比較借鑒后基本可歸為以英國(guó)為主的通過(guò)傳統(tǒng)的“仿冒之訴”的保護(hù)和以美國(guó)為主的通過(guò)建立新制度進(jìn)行保護(hù)兩種。

（1）英國(guó)的“仿冒之訴”

英國(guó)的名人形象利益僅限于有自身有商業(yè)利益的人，其實(shí)質(zhì)上維護(hù)的是名人形象對(duì)于消費(fèi)者辨識(shí)商品的便利，而非保護(hù)主體利用自己人格標(biāo)識(shí)的自由，最典型的便是安娜女王的訴訟。?由于其對(duì)人格標(biāo)識(shí)的保護(hù)都具化在訴訟中，所以通過(guò)分析“仿冒之訴”的構(gòu)成要件便可窺探其保護(hù)路徑：

第一，主體必須是本身享有一定知名度或較高商譽(yù)的人，所以英國(guó)的“仿冒之訴”并不能為普通人提供保護(hù)；第二，虛假陳述，即必須是同一商業(yè)領(lǐng)域的人謊稱得到人格標(biāo)識(shí)指向的主體的授權(quán)；第三，損害，根據(jù)英國(guó)法院的判決來(lái)看，這種損害要求他人的不當(dāng)使用必須給主體造成除擅用以外的其他實(shí)質(zhì)性損害，方可提起訴訟。而這種損害通常只能表現(xiàn)為一定社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，換言之，即使他人擅用某人肖像作廣告，即便很明顯借助其社會(huì)知名度，但是只要未降低其社會(huì)評(píng)價(jià)，便不能提起訴訟?。由上述的分析不難看出英國(guó)在人格標(biāo)識(shí)衍生利益的問(wèn)題上較為保守，所以保護(hù)力度也十分有限。澳大利亞為了彌補(bǔ)這一“缺憾”，在英國(guó)的基礎(chǔ)上通過(guò)放寬每個(gè)構(gòu)成要素的條件進(jìn)行保護(hù)，從效果上看，確實(shí)有用。但是這種保護(hù)路徑的最大問(wèn)題在于，其并非以保護(hù)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益為目的，而更多的是保護(hù)消費(fèi)者對(duì)于某一商品或商家的信賴，提出通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的學(xué)者大抵便是借鑒了這種制度。

（2）美國(guó)的公開權(quán)制度

美國(guó)的公開權(quán)制度是近年來(lái)學(xué)者研究的“重點(diǎn)對(duì)象”，雖然在人格利益的保護(hù)上是公開權(quán)制度和隱私權(quán)雙軌制?，但是公開權(quán)制度保護(hù)的效果卻非常令人艷羨。之所以是雙軌制的保護(hù)路徑，是因?yàn)楣_權(quán)制度“發(fā)端”于隱私權(quán)的保護(hù)。根據(jù)學(xué)者的研究?，美國(guó)最初將擅用他人肖像和姓名歸入隱私權(quán)的內(nèi)容，歸為侵犯隱私權(quán)的類型之一進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的主要目的在于主體私密空間不受冒犯。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們慢慢意識(shí)到，名人對(duì)于擅用其姓名和肖像之所以“不滿”越來(lái)越多不是出于對(duì)自己私生活的維護(hù)，而是這種行為剝奪了其“本可以通過(guò)授權(quán)許可”而獲得的費(fèi)用。因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)名人甚至是一個(gè)普通人，自己被更多人認(rèn)識(shí)知曉本身并不是一件“壞事”，很多人更是為追求知名度“不擇手段”，所以擅用的行為并不會(huì)造成精神損害。正是這一認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變，公開權(quán)制度即個(gè)人有對(duì)自己的姓名、肖像等類似人格標(biāo)識(shí)進(jìn)行商業(yè)性利用，并禁止他人未經(jīng)許可擅用之權(quán)利?。隨后，通過(guò)法官和學(xué)者的不斷努力，在將公開權(quán)視為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利之后，公開權(quán)轉(zhuǎn)讓和繼承的問(wèn)題也迎刃而解?。法國(guó)和日本雖為大陸法系國(guó)家，不過(guò)此問(wèn)題的演變均受到美國(guó)公開權(quán)的影響?。

2.大陸法系

對(duì)我們民法影響最大的無(wú)非是德國(guó)民法和臺(tái)灣地區(qū)的民法，所以此處以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)為例：

（1）德國(guó)的一般人格權(quán)制度

關(guān)于德國(guó)民法對(duì)于人格標(biāo)識(shí)的保護(hù)路徑，學(xué)者觀點(diǎn)都不盡統(tǒng)一。有認(rèn)為德國(guó)同美國(guó)一樣，對(duì)財(cái)產(chǎn)利益和精神利益進(jìn)行不同的路徑保護(hù)，也有認(rèn)為都是在人格權(quán)的框架內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，后者在德國(guó)為通說(shuō)?。拋開這種爭(zhēng)議，德國(guó)民法對(duì)于人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的保護(hù)有一個(gè)較為明顯的發(fā)展過(guò)程。

起初，德國(guó)民法堅(jiān)持認(rèn)為人格權(quán)本身不能轉(zhuǎn)讓，但是在著作權(quán)法“許可使用”?的啟發(fā)下，為了應(yīng)對(duì)擅用他人姓名或肖像能夠顯著提升商品的市場(chǎng)價(jià)值這一現(xiàn)象，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的保護(hù)便落在了不當(dāng)?shù)美闹贫壬?。之所以可以尋求不?dāng)?shù)美淅碛稍谟?，從別人那里“拿走”了不屬于自己的東西，同時(shí)這種東西增加了自己的收益，或者體現(xiàn)為收入的明顯上升，或者體現(xiàn)為沒(méi)有支付權(quán)利人本可以通過(guò)許可而收取的費(fèi)用，而且這種利益的增加沒(méi)有法律的原因，故構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｋ赃m用不當(dāng)?shù)美贫扔幸粋€(gè)較為隱含的目的，即使權(quán)利人獲得其正常通過(guò)許可方式可以獲得的利益，但這是一種明顯的假定目的，建立在權(quán)利本身認(rèn)可這種賠償方式，并且愿意通過(guò)事后賠償使自己處于“已經(jīng)許可”的狀態(tài)之下。所以如果權(quán)利人本身不同意他人將自己的照片以公開的方式用于商業(yè)活動(dòng)，法院此時(shí)除了能夠通過(guò)禁止商業(yè)利用的救濟(jì)方式慰藉當(dāng)事人之外，無(wú)法給當(dāng)事人取得賠償尋求正當(dāng)?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。實(shí)踐中，也確實(shí)出現(xiàn)了這樣的案例，于是，德國(guó)法院便發(fā)展出了另一種制度予以救濟(jì)，即精神撫慰金，這一賠償?shù)囊罁?jù)在于德國(guó)民法847條?。在當(dāng)事人僅僅主張其人格權(quán)受到侵害時(shí)，便通過(guò)這種精神損害賠償使當(dāng)事人取得除制止侵權(quán)之外的賠償。而德國(guó)民法上明文規(guī)定的具體的人格權(quán)僅姓名權(quán)一種，所以其他人格標(biāo)識(shí)產(chǎn)生的利益便是通過(guò)一般人格權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)的。從這一角度看，似乎德國(guó)民法將人格權(quán)可產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益和精神利益均置于人格權(quán)制度之下，但是德國(guó)法院又在實(shí)踐中認(rèn)可了財(cái)產(chǎn)利益可以繼承，所以似乎又是承認(rèn)了人格權(quán)財(cái)產(chǎn)利益和精神利益“二元”保護(hù)，所以才有了學(xué)者不同的看法?。

（2）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)“繼承”了德國(guó)精神損害的保護(hù)路徑，但是其“民法”上并不認(rèn)同不當(dāng)?shù)美贫瓤梢赃m用于人格標(biāo)識(shí)之衍生利益。理由主要在于：不當(dāng)?shù)美芍鲝埛颠€的利益必須是可以“返還”的財(cái)產(chǎn)利益，但是由人格標(biāo)識(shí)衍生的利益仍為精神性質(zhì)，所以只能通過(guò)主張精神損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?jì)。王澤鑒先生對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，其認(rèn)為即使依性質(zhì)不能返還的利益，仍可以通過(guò)支付對(duì)價(jià)的方式得到“返還”。?

3.總結(jié)

不論每個(gè)國(guó)家或地區(qū)的保護(hù)路徑如何，有幾點(diǎn)共識(shí)的困境雖無(wú)統(tǒng)一解決方式，但是結(jié)論或趨勢(shì)基本一致：

其一，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益不僅僅是名人才有的，一般人也能享有，所以主體上對(duì)“知名度”作限制，具體賠償數(shù)額上即可得到“不同情況不同對(duì)待”；

其二，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益中的財(cái)產(chǎn)利益可以轉(zhuǎn)讓或者繼承；

其三，人格標(biāo)識(shí)上的財(cái)產(chǎn)性利益和精神性利益受損可以同時(shí)主張賠償；

其四，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益需要受到公共利益（例如公眾知情權(quán)）和言論自由的限制。

四、我國(guó)目前的司法實(shí)踐及其評(píng)價(jià)

1.實(shí)踐做法——以肖像權(quán)為例

筆者在裁判文書網(wǎng)（最后訪問(wèn)日為2016年10月7日）上，將通過(guò)案由為肖像權(quán)糾紛、文書類型為判決書、審級(jí)限定為二審，得到110份判決書。其中明星涉訴案在20%以上，而被告為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的（包括整形醫(yī)院和一般醫(yī)院）比例高達(dá)40%。這說(shuō)明，在當(dāng)今的自媒體時(shí)代，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益被侵害已經(jīng)不是僅僅集中于“少數(shù)人（名人）”的現(xiàn)象，我們每個(gè)人都有可能通過(guò)社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)利用自己的人格標(biāo)識(shí)甚至獲取一定的收益，最近非?；鸬囊曨l直播便是一個(gè)很典型的工具。這種發(fā)展使人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的保護(hù)顯得更加“勢(shì)在必行”，但同時(shí)也提出了很多挑戰(zhàn)。筆者此處選用幾份與名人相關(guān)的判決作比較分析：

從判決依據(jù)看，多以《中華人民共和國(guó)民法通則》第100條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下稱簡(jiǎn)《民通意見(jiàn)》）139條為依據(jù)，判斷侵權(quán)即主要根據(jù)是否構(gòu)成以營(yíng)利為目的，而在賠償問(wèn)題上，經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額并不高，多以侵權(quán)法為依據(jù)。只有在同時(shí)侵犯名譽(yù)權(quán)的情況下，才會(huì)涉及精神賠償，而此種案件多發(fā)生在美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)的商業(yè)廣告中。雖然學(xué)術(shù)界關(guān)于人格標(biāo)識(shí)之衍生利益爭(zhēng)論不休，但是司法實(shí)踐的做法卻頗為統(tǒng)一，且并未涉及此種權(quán)益的性質(zhì)之爭(zhēng)，在侵犯此類人格權(quán)問(wèn)題上，鮮有因?yàn)樾は駲?quán)被擅用而獲得精神賠償?shù)膯?wèn)題，這說(shuō)明雖然我們將人格權(quán)背后所蘊(yùn)含的人格價(jià)值擺在至高無(wú)上的位置，但是這種價(jià)值并無(wú)法給當(dāng)事人在訴訟中提供何種幫助。相對(duì)學(xué)術(shù)界追求嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目蚣荏w系和嚴(yán)密的推演邏輯，司法實(shí)踐雖然“簡(jiǎn)單粗暴”但對(duì)當(dāng)事人而言卻十分有效，不論是發(fā)揮救濟(jì)功能還是懲罰功能。

但是我國(guó)司法實(shí)踐所體現(xiàn)出的不足也十分明顯，列舉如下：

第一，如果通過(guò)這種具體的人格權(quán)對(duì)人格衍生利益進(jìn)行保護(hù)，必然會(huì)受到現(xiàn)有法律上“有名”的人格權(quán)的約束，而對(duì)于聲音以及動(dòng)漫畫的人物形象、標(biāo)語(yǔ)等其他也能夠具有很強(qiáng)指向性的人格標(biāo)識(shí)，目前無(wú)法得到保護(hù)。

案號(hào) 主體身份法律依據(jù) 判決主文節(jié)錄 賠償數(shù)額及參考因素（2015）一中民終字第1728號(hào)北京市第一中級(jí)人民法院廣告模特《中華人民共和國(guó)民法通則》第100條在未征得劉力同意的情況下，以營(yíng)利為目的，擅自繼續(xù)使用上述影視廣告進(jìn)行產(chǎn)品宣傳，侵犯了劉力的肖像權(quán)，四季沐歌公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任，向劉力賠禮道歉并賠償損失。法院根據(jù)劉力拍攝廣告的知名度、四季沐歌公司及劉力關(guān)于劉力拍攝廣告收取費(fèi)用的陳述、中央電視臺(tái)廣告?zhèn)鞑コ潭燃皶r(shí)間，酌情確定為20000元。（2014）二中民終字第 08050號(hào)北京市第二中級(jí)人民法院明星 同上 雖然依據(jù)《民法通則》，侵犯肖像權(quán)的行為限于以營(yíng)利為目的，但并不排除肖像權(quán)其本身的人格權(quán)屬性，且肖像所包含的經(jīng)濟(jì)利益亦應(yīng)由林志穎自主支配雜志內(nèi)容中存在多處商業(yè)廣告等情況，可以認(rèn)定該文章和雜志具有一定的商業(yè)宣傳性質(zhì)，伊美康門診部是直接或間接的受益者。本院認(rèn)為對(duì)于侵權(quán)責(zé)任中的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為、后果、情節(jié)、受害人的實(shí)際損失、受害人的社會(huì)影響力、以及侵權(quán)程度、侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)人實(shí)際收益等因素綜合判斷。（二審維持的意見(jiàn)） 10萬(wàn)為原審法院綜合多方面情況，認(rèn)為伊美康門診部賠償給林志穎的經(jīng)濟(jì)損失不僅應(yīng)以經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償為限，還應(yīng)兼具侵犯林志穎自主支配肖像利益的懲罰性并無(wú)不當(dāng)。（2016）京03民終7966號(hào)北京市第三中級(jí)人民法院網(wǎng)絡(luò)“紅人”同上 肖像是公民的人格利益，具有人身性和專屬性，未經(jīng)允許，不得以營(yíng)利為目的使用公民肖像。此處的使用既包括直接使用方式，也應(yīng)當(dāng)包括委托他人使用的間接使用方式。蘭州三愛(ài)醫(yī)院雖辯稱其并非涉訴微信平臺(tái)直接開辦者，但其作為微信號(hào)的命名主體直接享有該微信號(hào)的宣傳效果，且具有明顯營(yíng)利目的，故對(duì)張予曦的肖像構(gòu)成了以營(yíng)利為目的的使用，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。（二審意見(jiàn)）。法院綜合考慮蘭州三愛(ài)醫(yī)院使用張予曦照片的內(nèi)容、數(shù)量與時(shí)間、可能的獲利情況等情節(jié)，酌定蘭州三愛(ài)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)賠償張予曦經(jīng)濟(jì)損失三萬(wàn)元。 同時(shí)有5000千的精神損失賠償。（2009）西民二終字第1391號(hào)陜西省西安市中級(jí)人民法院民間表演藝術(shù)家（雜技演員）同上 公民的肖像權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民肖像。5萬(wàn)元人民幣。（2014）二中民終字第 05178號(hào)北京市第二中級(jí)人員法院明星 同上 公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。本案中，遼寧對(duì)外貿(mào)易門診部未經(jīng)王瑞雪許可擅自使用王瑞雪的個(gè)人照片進(jìn)行廣告宣傳，侵害了王瑞雪的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。法院將結(jié)合廣告發(fā)布位置、侵權(quán)程度、侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間、造成的后果等因素予以酌定。經(jīng)濟(jì)損失三萬(wàn)五千，精神撫慰金五千元。（2014）錫民終字第 0532號(hào) 江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人員法院明星 中華人民共和國(guó)民法通則》第 100條、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第15條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條之規(guī)定公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。美聯(lián)臣醫(yī)院以營(yíng)利為目的，在熱線公司交由其經(jīng)營(yíng)使用的網(wǎng)頁(yè)上未經(jīng)林心如的授權(quán)而將林心如的照片用于宣傳營(yíng)銷美容業(yè)務(wù)，侵犯了林心如的肖像權(quán)。因本案的肖像使用是以營(yíng)利為目的，故對(duì)侵害肖像權(quán)的賠償金額的確定，需要考慮侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度，侵權(quán)行為的具體情節(jié)，侵權(quán)后果和具體影響，同時(shí)，還要參照一般有償使用林心如肖像的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。本案侵權(quán)人所使用的林心如的照片數(shù)量、侵權(quán)行為所持續(xù)的時(shí)間以及網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊總量上均遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于（2013）崇民初字第 1201號(hào)一案，故一審法院在本案中酌定林心如的經(jīng)濟(jì)損失為4770元、精神損害撫慰金1190元并無(wú)不當(dāng)。

（2015）滬一中民一（民）終字第 1521號(hào)上海市第一中級(jí)人民法院普通民眾 民通、侵權(quán)法及相關(guān)司法解釋原審法院認(rèn)為，肖像權(quán)是自然人對(duì)自己的肖像享有再現(xiàn)、使用或許可他人使用的權(quán)利。攝影公司未經(jīng)袁XX同意擅自將袁XX肖像運(yùn)用于大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)以及地鐵站廣告等具有明顯營(yíng)利目的的場(chǎng)所，其行為已構(gòu)成對(duì)袁××肖像權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)攝影公司過(guò)錯(cuò)程度以及侵權(quán)行為的情節(jié)、后果等綜合因素，法院酌定攝影公司賠償袁××經(jīng)濟(jì)損失4，000元、精神損害撫慰金1，000元。（2014）渝五中法民終字第03397號(hào)重慶市第五中級(jí)人民法院學(xué)生（案件中充當(dāng)美術(shù)模特）《中華人民共和國(guó)民法通則》第 100條、第120條第 1款、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第150條之規(guī)定肖像權(quán)是肖像權(quán)人專有的身份權(quán)，公民依法享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。本案中，被告在其出版的《素描風(fēng)暴-素描頭像（照片·寫生）》、《速寫風(fēng)暴-人物速寫（照片·寫生）》、《速寫風(fēng)暴--人物速寫·全攻略）》書籍中均刊登使用了原告的照片，被告不能提供相應(yīng)的證據(jù)證明其使用原告的照片經(jīng)過(guò)了原告的同意，且該書籍出版后向社會(huì)公眾公開銷售，應(yīng)認(rèn)定為具有營(yíng)利性質(zhì)。故被告的行為已侵犯了原告的肖像權(quán)。結(jié)合侵權(quán)情節(jié)、后果及影響，酌定為15000元為宜（2015）三中民終字第13787號(hào)北京市第三中級(jí)人民法院法院綜合考慮伽美美容院使用楊×照片的數(shù)量、位置、可能的獲利等因素，酌定伽美美容院應(yīng)當(dāng)賠償楊×經(jīng)濟(jì)損失40000元。另精神損失1萬(wàn)。

第二，不以營(yíng)利為目的使用他人人格標(biāo)識(shí)，是否便不構(gòu)成侵權(quán)？

第三，目前案例極少涉及死者人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的解決，實(shí)踐中并未形成一種較具說(shuō)服力和制度性的做法，這一問(wèn)題依然沒(méi)有得到解決。

第四，我國(guó)在這種侵權(quán)案件中，主要依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)為“所受損害”，但是此問(wèn)題同著作權(quán)法中的侵權(quán)一樣，面臨舉證困難的問(wèn)題，對(duì)于第二順位的賠償參考即加害人所得利益考慮甚少，如欲發(fā)揮一定的懲戒功能，則多種賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該被重視。

五、我國(guó)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益保護(hù)的完善

1.完善路徑

承前所述，筆者主要觀點(diǎn)是希望能夠在人格權(quán)內(nèi)部解決人格標(biāo)識(shí)之衍生利益保護(hù)的問(wèn)題，但是結(jié)合理論與司法實(shí)踐，有些具體的問(wèn)題還是需要一定解釋或者完善機(jī)制，目的當(dāng)然在于理論的自恰和實(shí)踐適用上的便利。

（1）關(guān)于將人格標(biāo)識(shí)衍生利益納入傳統(tǒng)純粹精神性質(zhì)的人格權(quán)后的價(jià)值問(wèn)題

因?yàn)閳?jiān)持人格權(quán)代表著人格平等、自由和尊嚴(yán)的價(jià)值，維護(hù)的是人之為人的一種“資格”，所以認(rèn)為人格權(quán)本身不能被財(cái)產(chǎn)化，所以傳統(tǒng)民法一直否定用人格權(quán)的方式來(lái)保護(hù)人格標(biāo)識(shí)衍生利益。但是正如筆者以所有權(quán)為例進(jìn)行的闡釋，一種權(quán)利本身包含一定的財(cái)產(chǎn)利益并不會(huì)因此影響一種權(quán)利本身的價(jià)值。因?yàn)闄?quán)利所蘊(yùn)含的價(jià)值原本就是我們從抽象角度實(shí)現(xiàn)的，而且任何一種法律價(jià)值最終只有具化成當(dāng)事人的具體利益才有意義，所以通過(guò)人格權(quán)來(lái)保護(hù)人格標(biāo)識(shí)并不與人格權(quán)所體現(xiàn)或維護(hù)的法律價(jià)值沖突。

（2）關(guān)于人格權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題及衍生利益的轉(zhuǎn)讓繼承

在人格權(quán)專屬性、非財(cái)產(chǎn)性的“束縛”下，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益如果納入人格權(quán)的保護(hù)體系，便會(huì)破壞人格權(quán)這一特性。于是在一系列概念演變之下，我們已經(jīng)通過(guò)“人格權(quán)——人格——人格要素——人格標(biāo)識(shí)”將源于人格權(quán)但是通過(guò)人格標(biāo)識(shí)產(chǎn)生的利益與人格權(quán)本身區(qū)分開了。正如著作權(quán)法之二分法將思想與表達(dá)分開來(lái)一樣，保護(hù)的express的專有性并不會(huì)限制思想自由，保護(hù)著作權(quán)人對(duì)其作品享有的人身或財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，亦不是對(duì)人之思想本身的財(cái)產(chǎn)化。那么換到人格權(quán)上，即使在人格權(quán)的框架內(nèi)保護(hù)人格標(biāo)識(shí)之衍生利益，保護(hù)的本身也只是可以通過(guò)人格標(biāo)識(shí)外化的部分人格要素對(duì)權(quán)利主體的意義，并沒(méi)有破壞人格只能屬于某一人且人格平等無(wú)價(jià)值高低之分的屬性，因?yàn)楸恢黧w利用和支配的“東西”并不是人格本身，而是外化了的人格標(biāo)識(shí)。

既然通過(guò)一番解釋能夠讓我們理解人格權(quán)和人格標(biāo)識(shí)衍生利益的關(guān)系，那么即使承認(rèn)人格標(biāo)識(shí)衍生利益的可轉(zhuǎn)讓和可繼承，也不等于承認(rèn)人格權(quán)的可轉(zhuǎn)讓和可繼承。正如著作權(quán)的保護(hù)一樣，作者死后，其親屬享有的并非是著作權(quán)本身，而是著作權(quán)可帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)性收益。而再究根本，保護(hù)死者的某種利益目的是為了“現(xiàn)世人”的利益。如果因?yàn)槟硞€(gè)作者突然死亡，其作品便進(jìn)入公共領(lǐng)域，他人可以無(wú)償使用，一方面無(wú)法體現(xiàn)鼓勵(lì)創(chuàng)作的追求，另一方面已經(jīng)通過(guò)許可使用“付費(fèi)”獲得一定權(quán)限的被許可人的利益也會(huì)受損。同樣，保護(hù)死者人格標(biāo)識(shí)之衍生利益也是為了維護(hù)人格標(biāo)識(shí)利用的“市場(chǎng)秩序”，但是這種保護(hù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)主體死亡后，人格標(biāo)識(shí)之衍生利益可維持的時(shí)間，有一定期限限制，超過(guò)保護(hù)期則進(jìn)入公共領(lǐng)域。此處衍生出另外一個(gè)問(wèn)題，進(jìn)入公共領(lǐng)域的人格標(biāo)識(shí)，是人人都可以免費(fèi)使用還是作為公共財(cái)富不歸屬于任何人？筆者認(rèn)為，鑒于“魯迅”頭像被爭(zhēng)搶作為注冊(cè)商標(biāo)的前車之鑒，作為公共財(cái)富不可被過(guò)度商業(yè)化較為符合目前的情形。

（3）關(guān)于人格標(biāo)識(shí)衍生利益的立法定位

通過(guò)分析部分判決我們可以看出，目前的法律保護(hù)缺陷主要在于，僅有肖像權(quán)一種具體人格權(quán)規(guī)定了禁止“以營(yíng)利為目的”使用他人肖像，而且《民法通則意見(jiàn)》對(duì)其解釋的幾種情形在互聯(lián)網(wǎng)模式下無(wú)法涵蓋新類型侵權(quán)，不過(guò)從判決結(jié)果看，法官可對(duì)侵權(quán)類型做一定擴(kuò)張解釋，于是主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成了是否以“營(yíng)利為目的”。

因?yàn)槲覈?guó)并無(wú)獨(dú)立的人格權(quán)法，是否要在新的民法典中專設(shè)一編也仍在爭(zhēng)論中，所以目前的“民法總則+侵權(quán)法”還是保護(hù)人格權(quán)的主要立法模式。那么要保護(hù)可能出現(xiàn)的除姓名肖像之外的人格標(biāo)識(shí)衍生利益，便只能通過(guò)增加一般性條款的方式進(jìn)行，即在民法總則中人格權(quán)部分增加一條針對(duì)人格標(biāo)識(shí)衍生利益的條款，用概括性描述或不完全列舉明確民事主體享有通過(guò)一定方式授權(quán)或許可他人使用自己的人格標(biāo)識(shí)并獲得相應(yīng)利益。

（4）人格標(biāo)識(shí)衍生利益之侵權(quán)認(rèn)定與賠償標(biāo)準(zhǔn)

目前我國(guó)在人格標(biāo)識(shí)衍生利益的侵權(quán)認(rèn)定上主要判斷標(biāo)準(zhǔn)為“是否構(gòu)成以營(yíng)利為目的的擅用”，法院在認(rèn)定上便主要分析加害人行為是否具有商業(yè)性質(zhì)，是否從中獲益。如果某商家未經(jīng)許可將他人人格標(biāo)識(shí)用于商業(yè)廣告，構(gòu)成侵權(quán)是無(wú)疑問(wèn)的。但是，如果是非商業(yè)性使用，同樣未經(jīng)許可，是否構(gòu)成侵權(quán)呢？如果說(shuō)構(gòu)成侵權(quán)，那么一般的相關(guān)新聞報(bào)道該如何正常進(jìn)行？如果不構(gòu)成侵權(quán)，每個(gè)人的肖像姓名等都有可能隨時(shí)被曝光在“眾目睽睽”之下，尤其是在傳播速度極快的社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，這是我們所不能接受的。由此觀之，在未經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)的情形下界定侵權(quán)其實(shí)涉及個(gè)體行為自由和新聞自由的權(quán)衡，那么著作權(quán)法是如何解決類似問(wèn)題的呢？合理使用和法定許可?，第一種情形下無(wú)需授權(quán)亦無(wú)需支付費(fèi)用便可使用他人的作品，第二種情形下無(wú)需授權(quán)但是須支付一定的費(fèi)用，兩者皆出于公益的考慮，那么此種公益對(duì)私權(quán)限制的界限又是如何確定的呢？以伯爾尼公約的“三步檢驗(yàn)法”為例?，首先，有關(guān)的使用必須是就特殊情況而言；其次，要求這種使用不與作者的正常使用相沖突，即不會(huì)影響作品的潛在價(jià)值；最后，這種使用沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。故其核心價(jià)值在于保障著作權(quán)人權(quán)利的正常行使，那么人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的保護(hù)核心目的是什么呢？筆者認(rèn)為，在于主體對(duì)于其人格標(biāo)識(shí)利用上的自由，即是否利用及如何利用的自由。但是同著作權(quán)的行使一樣，這種自由也許存在限制情形即需要允許他人未經(jīng)許可而“合理使用”，可參照我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的情形以及人格標(biāo)識(shí)非商業(yè)性使用的具體特性，來(lái)判斷第三人未經(jīng)許可的非商業(yè)性使用是否是“合理”的：

第一，這種使用是否是明顯違背主體意愿，包括明示和可推知的。例如，有很多音頻電臺(tái)主持人，聲音廣受歡迎但可能長(zhǎng)相平平，他們并不希望自己的照片被隨意公開。

第二，這種使用的范圍和領(lǐng)域。合理使用的規(guī)模一般都比較小，在一般人的容忍限度內(nèi)，如果大規(guī)模使用某人照片對(duì)其正常生活必然會(huì)產(chǎn)生一定影響，例如將某人照片印刷在公司員工手冊(cè)上，而該公司規(guī)模又比較大，此種使用雖無(wú)明顯營(yíng)利目的，但也應(yīng)經(jīng)過(guò)本人同意。

第三，使用的“人格標(biāo)識(shí)”產(chǎn)生于公共場(chǎng)合還是私人空間。用于新聞的某些照片往往拍攝于公共場(chǎng)合，例如為了證明某樓盤開搶的壯觀景象，拍攝了一群人排隊(duì)的照片。而如果某人于私人場(chǎng)合活動(dòng)，即使他是明星，這種形象也不應(yīng)該被公開。

當(dāng)然，上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的列舉可能并不周延，在未經(jīng)他人許可的情況下非營(yíng)利使用他人人格標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成侵權(quán)，仍需在個(gè)案中進(jìn)行衡量。

而至于賠償標(biāo)準(zhǔn)，除了區(qū)分是否以營(yíng)利為目的外，法官在實(shí)踐中主要結(jié)合的是侵權(quán)行為本身的因素和受害人的知名度，即仍以“所受損害”為主要參考標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以借鑒著作權(quán)法上侵權(quán)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)著作權(quán)法第49條規(guī)定?，賠償數(shù)額先依據(jù)權(quán)利人所受損失，損失無(wú)法確定的，依侵權(quán)人的違法所得，違法所得亦無(wú)法確定的，則確定一定上限，由法官根據(jù)侵權(quán)情節(jié)進(jìn)行酌定。此種賠償順位在人格標(biāo)識(shí)之衍生利益的賠償中極具參考價(jià)值，第一種為明顯的“損害填補(bǔ)”救濟(jì)原則，而第二種則兼具一定的懲罰功能，相較于“沒(méi)收違法所得”，將違法所得賠償給受害人更為合理。第三種則是目前法院經(jīng)常根據(jù)侵權(quán)法使用的規(guī)則，除了這種經(jīng)濟(jì)賠償之外，法院可以根據(jù)當(dāng)事人主張多考慮精神損害賠償這種方式的工具性價(jià)值，畢竟人格表示上仍載有精神性的利益。

2.新的挑戰(zhàn)

（1）表情包

這是目前社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)使用非常廣泛的替代文字或語(yǔ)音的工具，豐富了人們交流的表達(dá)方式。從目前的情形觀察，涉及人格標(biāo)識(shí)的主要是具有一定知名度的人物形象，有直接通過(guò)編輯人物照片的“原圖”，也有經(jīng)過(guò)“動(dòng)漫畫”的類似于漫畫人物的形象，有或?yàn)殪o態(tài)圖片或?yàn)閯?dòng)態(tài)“動(dòng)圖”，甚至一些人物的“標(biāo)語(yǔ)”出自某人的網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)，例如“我叫葉良辰”等也可以用作表情。由于目前這些素材多源于公開的視頻或圖片，且主要用于公眾交流，所以一般是非商業(yè)性使用，且不會(huì)侵犯到這些人格標(biāo)識(shí)主體的人格利益。例如，微信表情包更新，常以熱播綜藝，電視劇和網(wǎng)絡(luò)小視頻為來(lái)源，用途主要為社交聊天，一般不構(gòu)成侵權(quán)，這也正好印證了筆者在侵權(quán)認(rèn)定上陳述的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的適用性。

（2）微信公眾號(hào)推送的文章、微博轉(zhuǎn)發(fā)、微博話題等

前述列出的判決中有企業(yè)通過(guò)公眾號(hào)推送的文章進(jìn)行商業(yè)宣傳，其中便涉及使用他人人格標(biāo)識(shí)的問(wèn)題，由于目前這種以公眾號(hào)方式推送的頻率較高，但每篇文章單獨(dú)來(lái)看受眾并不大，所以很多商家在其推送的文章中未經(jīng)授權(quán)使用他人人格標(biāo)識(shí)，這種行為構(gòu)成侵權(quán)往往是因其已經(jīng)是商業(yè)利用。但是，也存在很多企業(yè)公眾號(hào)推送文章并不是為了商業(yè)目的，那么此時(shí)未經(jīng)授權(quán)使用他人人格標(biāo)識(shí)是否仍構(gòu)成侵權(quán)便較難認(rèn)定。而在微博平臺(tái)，這樣的問(wèn)題也同樣存在，例如，奧運(yùn)會(huì)期間，許多商家通過(guò)顯著的企業(yè)名稱賬號(hào)，轉(zhuǎn)發(fā)奧運(yùn)會(huì)新聞，甚至在轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容中附上自己某一產(chǎn)品信息。由于這種信息存續(xù)時(shí)間短，很多情況下都只是一條狀態(tài)而不像商業(yè)廣告那樣重復(fù)使用，加之公眾注意力隨時(shí)會(huì)隨“熱點(diǎn)”轉(zhuǎn)移，而且并不會(huì)將商家使用的某一人格標(biāo)識(shí)指向的具體權(quán)利主體同該企業(yè)或其產(chǎn)品聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)似乎“不近人情”。結(jié)合我們前面提到的使用規(guī)模、范圍、主體意愿及人格標(biāo)識(shí)產(chǎn)生領(lǐng)域，這種行為也不宜認(rèn)定為侵權(quán)。但是當(dāng)其“累積”到一定程度，影響到權(quán)利主體對(duì)人格標(biāo)識(shí)的正常利用時(shí)，便可以通過(guò)侵權(quán)行為的多種救濟(jì)方式來(lái)進(jìn)行規(guī)制（例如刪除信息、公開道歉等）。

（3）淘寶上的買家秀

目前，很多電商平臺(tái)上的賣家通過(guò)鼓勵(lì)消費(fèi)者“曬”自己的買家秀等方式為自己的產(chǎn)品作宣傳，而很多消費(fèi)者為了得到一定“獎(jiǎng)勵(lì)”或者就是為了“曬一曬”而將自己的照片上傳至網(wǎng)絡(luò)供他人參考。因?yàn)槭亲栽干蟼?，所以商家即使在其相?yīng)網(wǎng)頁(yè)上進(jìn)行公開也不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。但是，如果賣家將其作為固定的某產(chǎn)品的宣傳照片，或者超出既定的活動(dòng)或者平臺(tái)使用，則必然需要經(jīng)過(guò)許可。因?yàn)橘I家在“曬”或者“秀”自己照片時(shí)，并沒(méi)有明確授權(quán)賣家可以廣泛將其用于商業(yè)宣傳，換言之，“公開”不等于“授權(quán)商用”。

隨著科技的進(jìn)步，人格標(biāo)識(shí)可被使用的方式將越來(lái)越廣泛，所以人格標(biāo)識(shí)之衍生利益保護(hù)及限制面臨的挑戰(zhàn)也是不可避免的，所以我們?cè)谔骄咳魏我环N權(quán)益保護(hù)時(shí)除了理論性的考慮，必須從保護(hù)權(quán)利人實(shí)際利益的角度出發(fā)，設(shè)計(jì)出能切實(shí)為權(quán)利人所用的保護(hù)路徑。而新的情形不斷出現(xiàn)，也說(shuō)明無(wú)論是理論還是實(shí)務(wù)，必須保持開放的態(tài)度。

注釋：

①③?馬駿駒：《從人格利益到人格要素——人格權(quán)法律關(guān)系客體之界定》，《河北法學(xué)》2006年第10期。

② 王利明教授持此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)王利明：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第508頁(yè)。

④⑤? 朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第390—394、392、485—489頁(yè)。

⑥? 溫世揚(yáng)：《論“標(biāo)表型人格權(quán)”》，《政治與法律》2014年第4期。

⑦? 謝曉堯：《商品化權(quán)：人格符號(hào)的利益擴(kuò)張與衡平》，《法商研究》2005年第3期。

⑧ 因?yàn)槭冀K堅(jiān)持人格權(quán)的功能在于維護(hù)人作為人的尊嚴(yán)，所以人格權(quán)本身不能發(fā)生商品化，被商品化或者被利用和處分的必須是外在于人的某些“物”，而不能是構(gòu)成人本身的“人格”。參見(jiàn)溫世揚(yáng)：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》，《法學(xué)論壇》2013年第9期。另溫教授此行文中將人格要素符號(hào)和人格符號(hào)通用，筆者題中使用人格標(biāo)識(shí)的概念主要是避開學(xué)界概念指稱上的爭(zhēng)論，主要內(nèi)涵文中詳解。

⑨ 戴謀富：《論自然人人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)的性質(zhì)及民法保護(hù)》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期。

⑩ 李雨峰：《思想、表達(dá)二分法的檢討》，《北大法律評(píng)論》2007年第2期。

? 陳思彤：《自然人人格權(quán)商品化法律問(wèn)題研究——以“邁克爾·喬丹訴喬丹體育案”為例》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文2014年。

? 姚輝：《關(guān)于人格權(quán)商業(yè)化利用的若干問(wèn)題》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。

? 馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第104頁(yè)。

? 楊立新、林旭霞：《論人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)及其民法保護(hù)》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》 （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第1期。

? 程合紅：《商事人格權(quán)論——人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)與保護(hù)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。

? 熊偉:《形象權(quán)法律制度研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文2002年。

? 隋彭生：《人格派生財(cái)產(chǎn)權(quán)初探》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會(huì)科學(xué)版）2013年9月。

? 戴謀富：《論自然人人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)的性質(zhì)及民法保護(hù)》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期；藍(lán)藍(lán)：《人格與財(cái)產(chǎn)二元權(quán)利體系面臨的困境與突破 以“人格商品化”為視角展開》，《法律科學(xué)：西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

?? 陳思彤：《自然人人格權(quán)商品化法律問(wèn)題研究》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文2014年。

? 王貞：《論人格權(quán)的商品化權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2012年。

?? 徐珊：《人格要素標(biāo)識(shí)商品化權(quán)的法律研究》，南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文2014年。

? 郭玉軍、向在勝：《美國(guó)公開權(quán)研究》，《時(shí)代法學(xué)》2003年第1期。

? 徐旭昶：《論人格權(quán)商品化》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2016年。

?? 參見(jiàn)嚴(yán)城：《論人格權(quán)的衍生利益》，黑龍江大學(xué)博士學(xué)位論文2010年。

?? 參見(jiàn)吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第1、87頁(yè)。

? 參見(jiàn) ［德］梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2007年版，第818頁(yè)。

? 王澤鑒：《債法原理》 （第2冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第173—175頁(yè)。

? 參見(jiàn)《著作權(quán)法》，第22—24的規(guī)定。

? 《著作權(quán)法》第49條：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。