王祥修 孫建

[摘 要]世界貿(mào)易組織的交叉報(bào)復(fù)制度是一項(xiàng)實(shí)踐操作性非常強(qiáng)的制度，實(shí)踐中出現(xiàn)的問題很可能在制度產(chǎn)生時(shí)就埋下了隱患。交叉報(bào)復(fù)的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)樹立不應(yīng)徹底消除報(bào)復(fù)，應(yīng)明確協(xié)商制度在WTO爭端解決中的地位與作用，引導(dǎo)法律問題司法化的正確理念。交叉報(bào)復(fù)制度在程序方面要從邀請國際法庭并提高審理的透明度、仲裁應(yīng)具有一定的溯及力、根據(jù)具體情況來規(guī)定仲裁結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行、應(yīng)完善DSB的職能或者另設(shè)機(jī)構(gòu)、建立仲裁強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)。交叉報(bào)復(fù)制度在實(shí)體方面要從建立一個(gè)系統(tǒng)化、符合現(xiàn)實(shí)的集體報(bào)復(fù)制度；嘗試建立一個(gè)報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度；勝訴國應(yīng)該選擇適當(dāng)?shù)膱?bào)復(fù)行業(yè)；采取“以非懲罰性報(bào)復(fù)措施為原則，但視具體情節(jié)，不排除懲罰性報(bào)復(fù)措施的可能性”做起。對于中國是否實(shí)施交叉報(bào)復(fù)問題上，還是應(yīng)該以謹(jǐn)慎為宜。

[關(guān)鍵詞]世界貿(mào)易組織；爭端解決；交叉報(bào)復(fù)制度

[中圖分類號]D740 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）01-0126-09

一、交叉報(bào)復(fù)制度及其產(chǎn)生

交叉報(bào)復(fù)制度是一項(xiàng)實(shí)踐操作性非常強(qiáng)的制度，實(shí)踐中可能出現(xiàn)的問題往往會在制度產(chǎn)生時(shí)就埋下了隱患。

在世界貿(mào)易組織《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱“DSU”）中對該制度的約定只有那么幾行字，字面意思非常抽象，真正在付諸實(shí)踐的時(shí)候就需要考慮到種種因素，例如國際組織之間的有關(guān)協(xié)定、國與國之間的政治關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的牽扯，等等。因此當(dāng)一個(gè)國家想拿起交叉報(bào)復(fù)制度這個(gè)武器時(shí)，就會牽一發(fā)而動全身，有時(shí)后續(xù)的連鎖反應(yīng)所帶來的影響會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過眼前的貿(mào)易利益，可能會導(dǎo)致當(dāng)事國雙方之間的政治關(guān)系緊張、經(jīng)濟(jì)合作“冷戰(zhàn)”，甚至對方可能使出種種不友好的政治手腕。

DSU中第22條是對“賠償和減讓的中止”事宜的規(guī)定，該條第3款規(guī)定了在考慮中止減讓或其他義務(wù)時(shí)，作為上訴的當(dāng)事方應(yīng)該遵循和運(yùn)用哪些原則和程序，其中該款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)規(guī)定了賠償和減讓的中止所應(yīng)遵循的原則，俗稱交叉報(bào)復(fù)制度，包括跨部門報(bào)復(fù)和跨協(xié)定報(bào)復(fù)兩種形式。

我們知道，任何制度都是基于某個(gè)特定時(shí)代背景而產(chǎn)生的，是受到當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多重因素的共同影響的。因此要想分析一個(gè)制度的優(yōu)劣性，就必須先把這個(gè)制度放到當(dāng)時(shí)的大背景下來考慮，交叉報(bào)復(fù)制度也是如此。在分析這個(gè)制度之前，我們非常有必要先了解一下這個(gè)制度當(dāng)時(shí)的歷史狀況。

世界貿(mào)易組織是根據(jù)一份名為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（即WTO協(xié)定）而成立的。該協(xié)定中有4個(gè)附件：其中附件1又包括3個(gè)協(xié)定，分別為《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（即GATS協(xié)定）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（即TRIPS協(xié)定）；附件2為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》；附件3為《貿(mào)易政策審議機(jī)制》；附件4是諸邊協(xié)議。

附件2就是我們這里提到的DSU，DSU就是為了解決貿(mào)易中出現(xiàn)的爭端進(jìn)行約定，以保證貿(mào)易的有序進(jìn)行，幫助恢復(fù)世界經(jīng)濟(jì)。

DSU第2條第1款同時(shí)也規(guī)定了，特設(shè)爭端解決機(jī)構(gòu)（Dispute Settlement Body，以下簡稱“DSB”），專門管理DSU的磋商和爭端解決規(guī)定。

“交叉報(bào)復(fù)”，顧名思義，就是通過交叉的方式來報(bào)復(fù)對方，具體來說就是在跳出原先有爭議的約定部分，通過同協(xié)定的其他部分或其他協(xié)定來中止減讓或其他義務(wù)。

二、交叉報(bào)復(fù)制度的優(yōu)點(diǎn)

（一）警示敗訴方，保障仲裁裁決的執(zhí)行，積極解決爭端

根據(jù)DSU的規(guī)定，勝訴國可以跨部門和跨協(xié)議予以報(bào)復(fù)，交叉報(bào)復(fù)的實(shí)效和后果是什么我們暫時(shí)先不考慮，這項(xiàng)制度的設(shè)置目的很明顯，就是給敗訴方一個(gè)警告的信號：如果一個(gè)國家敗訴了，但是在實(shí)際行動上卻沒有執(zhí)行仲裁的判決，那么勝訴國將會予以打擊報(bào)復(fù)，且報(bào)復(fù)行為本身是被WTO各個(gè)成員允許的。

有人認(rèn)為[1]74-78，交叉報(bào)復(fù)制度可以調(diào)整利益失衡的狀態(tài)，但是利益平衡僅僅是交叉報(bào)復(fù)制度的手段，而非其根本目的，認(rèn)為其目的是保障仲裁裁決的執(zhí)行，我們認(rèn)為該觀點(diǎn)不完全正確，仲裁裁決的執(zhí)行確實(shí)是交叉報(bào)復(fù)的目的之一，但并不是根本目的，根本目的應(yīng)該是積極解決爭端。

我們不難發(fā)現(xiàn)，在DSU中有一些條款都是對立約目的的說明，第3條第7款的明文規(guī)定就是“爭端解決機(jī)制的目的在于保證使?fàn)幎说玫椒e極解決”，同時(shí)，在DSU中第21條第1款和第22條第1款、第2款的規(guī)定也是與第3條第7款的內(nèi)容前后呼應(yīng)的。

交叉報(bào)復(fù)制度在客觀上可以起到一定的警示作用，迫使敗訴國盡力嚴(yán)格執(zhí)行仲裁裁決，這也正是基于維護(hù)仲裁裁決的權(quán)威性所需要的。嚴(yán)格執(zhí)行是DSU一切規(guī)定的重要保障，如果仲裁裁決的執(zhí)行得不到有效落實(shí)，那么爭端就得不到根本解決，會導(dǎo)致爭端解決機(jī)制的作用大打折扣。

（二）刺激敗訴國，提升勝訴國

根據(jù)DSU我們可以知道，勝訴國在實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為的時(shí)候，其行為會或多或少對敗訴國的目標(biāo)產(chǎn)業(yè)造成負(fù)面影響，帶來利益損失，那么敗訴國勢必會尋求停止利益損失的辦法，因此敗訴國就會執(zhí)行仲裁裁決或判決，停止其先前的違約行為，這就達(dá)到了對敗訴國實(shí)施交叉報(bào)復(fù)的目的。

交叉報(bào)復(fù)行為不僅對敗訴國會形成一種利益刺激，迫使其停止違約行為，同時(shí)對于勝訴國而言，也會造成一定的影響。勝訴國出于報(bào)復(fù)的目的會對敗訴國的某些產(chǎn)業(yè)，尤其是對敗訴國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重大作用的產(chǎn)業(yè)，進(jìn)行報(bào)復(fù)行為。雖然在傳統(tǒng)的貨物或服務(wù)貿(mào)易方面很難有足夠的報(bào)復(fù)威懾力，但是如果在知識產(chǎn)權(quán)方面大肆復(fù)制敗訴國的專利產(chǎn)品，以低廉的價(jià)格使這些產(chǎn)品在本國境內(nèi)進(jìn)行廣泛流通，這樣就能使本國消費(fèi)者從中獲利[1]74-78。

三、實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為所帶來的弊端與潛在風(fēng)險(xiǎn)

交叉報(bào)復(fù)制度是一項(xiàng)實(shí)踐操作性非常強(qiáng)的制度，它的含義、意義和優(yōu)點(diǎn)并不難理解，但是要完善制度就不是件容易的事。因此我們認(rèn)為，與其大談特談它的含義和意義，不如仔細(xì)分析該制度到底有沒有什么漏洞、弊端或者在實(shí)踐中會遇到什么障礙。只有這樣才能對交叉報(bào)復(fù)的完善起到實(shí)質(zhì)性意義，使交叉報(bào)復(fù)制度能更好地達(dá)到它的立約目的“使?fàn)幎说玫椒e極解決”。對制度的分析不能僅僅停留在紙上談兵的層次上，而要能契合實(shí)際，通過具體事例和深入分析才能把對這項(xiàng)制度的分析做到實(shí)處。

（一）交叉報(bào)復(fù)制度中程序方面的不足

交叉報(bào)復(fù)制度中程序方面的不足主要是關(guān)于啟動標(biāo)準(zhǔn)和終止標(biāo)準(zhǔn)的爭議[2]11-13。關(guān)于這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的問題，有人認(rèn)為這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不足的[3]37-38，在DSU中并沒有找到對這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)做出正面明確的規(guī)定，因此認(rèn)為這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)難以把握，覺得這是不足之處。但是，如果仔細(xì)閱讀就會發(fā)現(xiàn)，在DSU的字里行間中我們還是可以捕捉到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，只不過與傳統(tǒng)觀念中的明確表述的這種規(guī)定不同，“啟動標(biāo)準(zhǔn)和終止標(biāo)準(zhǔn)”的具體規(guī)定是需要我們根據(jù)DSU相關(guān)條文的字面含義和立法目的去尋找和歸納的[3]37-38。

關(guān)于啟動標(biāo)準(zhǔn)，在第22條第3款可以總結(jié)出四點(diǎn)[2]11-13：第一，“不可行或無效”；第二，“情況足夠嚴(yán)重”；第三“該等貿(mào)易的重要性”；第四，“更廣泛的經(jīng)濟(jì)因素”和“更廣泛的經(jīng)濟(jì)后果”。有人覺得是三點(diǎn)，“可行”“有效”“嚴(yán)重”[2]11-13，我們覺得應(yīng)該是四點(diǎn)，不應(yīng)該遺漏或舍棄“更廣泛的經(jīng)濟(jì)因素”和“更廣泛的經(jīng)濟(jì)后果”這一規(guī)定，因?yàn)椤案鼜V泛的經(jīng)濟(jì)因素”和“更廣泛的經(jīng)濟(jì)后果”相當(dāng)于法律中的兜底條款，可以用來涵括其他可能影響到貿(mào)易的考慮因素，是法律對事實(shí)的全面性規(guī)定，也是對未來的前瞻性規(guī)定，具有不可缺性，所以我們認(rèn)為DSU中的啟動標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是四點(diǎn)，而不是三點(diǎn)。

關(guān)于終止標(biāo)準(zhǔn)，在第22條第8款中也寫到了終止標(biāo)準(zhǔn)[2]11-13，只是沒冠以“終止標(biāo)準(zhǔn)”這一標(biāo)題而已，終止標(biāo)準(zhǔn)為三種：

第一種情況是被認(rèn)定與適用協(xié)定不一致的措施已取消。

第二種情況是必須執(zhí)行建議或仲裁的成員對利益的喪失或減損已提供解決辦法。

第三種情況是已達(dá)成雙方滿意的解決辦法。

因此，我們認(rèn)為啟動標(biāo)準(zhǔn)和終止標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定在DSU中是有立法體現(xiàn)的，而且規(guī)定是具有一定的合理性的，不認(rèn)為這是交叉報(bào)復(fù)的不足之處。

至于有人說這些規(guī)定仍然不夠具體，過于寬泛[2]11-13，仍需補(bǔ)足。關(guān)于這個(gè)問題，我們認(rèn)為這個(gè)可以交由爭端解決機(jī)構(gòu)日后再在實(shí)踐中逐步完善，畢竟在貿(mào)易領(lǐng)域，有些操作問題可能難以量化，需要專家組根據(jù)自由裁量權(quán)，具體問題具體分析，如果在以后的實(shí)踐中能給出具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)那也是一件好事。

（二）交叉報(bào)復(fù)制度中實(shí)效方面的不足

1.與WTO原則有所出入。WTO的基本原則里面有個(gè)協(xié)商原則，內(nèi)容是如果成員之間發(fā)生爭端，則應(yīng)該通過協(xié)商來解決，要避免互相報(bào)復(fù)。很顯然，交叉報(bào)復(fù)制度是與協(xié)商原則相悖的[4]64-67，協(xié)商原則要求避免互相報(bào)復(fù)，而交叉報(bào)復(fù)制度就是賦予勝訴國實(shí)施交叉報(bào)復(fù)的權(quán)利。因此，有學(xué)者就認(rèn)為交叉報(bào)復(fù)制度是與WTO原則違背的，覺得這個(gè)制度是不該出現(xiàn)在WTO里面的，建議廢除交叉報(bào)復(fù)制度。我們認(rèn)為，兩者之間的矛盾關(guān)系是不可否認(rèn)的，因此，關(guān)于兩者的相悖論是有一定的合理性的。但是我們應(yīng)該從另一角度來思考這個(gè)制度。凡事難免有例外，我們應(yīng)該以協(xié)商為原則，以交叉報(bào)復(fù)為例外。交叉報(bào)復(fù)有其不可替代性，實(shí)現(xiàn)雙管齊下的糾正體系，使敗訴國獲得一個(gè)警示信號：如果其敗訴后繼續(xù)違約，就會受到對方的報(bào)復(fù)。

當(dāng)然，在實(shí)踐中，如果敗訴國的國力強(qiáng)于勝訴國，那么敗訴國可能會將仲裁裁決視為一張廢紙，同時(shí)無懼于勝訴國的打擊報(bào)復(fù)，繼續(xù)肆無忌憚地做出違約行為，如何處理這一局面？這確實(shí)是當(dāng)今WTO所需要面對的問題，DSB 的強(qiáng)制執(zhí)行力問題有待深論。

不過DSB 的強(qiáng)制執(zhí)行力問題這是另話，這屬于交叉報(bào)復(fù)的實(shí)效問題，而不是理論問題。在關(guān)于“交叉報(bào)復(fù)制度是否與WTO原則有所出入”的理論問題上，我們的觀點(diǎn)很明確：確實(shí)有出入，但是我們應(yīng)該容許存在這個(gè)出入，同時(shí)我們應(yīng)該以協(xié)商為原則，以交叉報(bào)復(fù)制度為例外補(bǔ)充。

2.起訴國的已損利益沒得到任何彌補(bǔ)。我們認(rèn)為，在交叉報(bào)復(fù)中，根據(jù)產(chǎn)業(yè)在交叉報(bào)復(fù)中扮演的角色不同，可以將產(chǎn)業(yè)分為受損產(chǎn)業(yè)、目標(biāo)產(chǎn)業(yè)、其他產(chǎn)業(yè)。（為了統(tǒng)一表述以便于理解，以下我們的論述皆用我們的此術(shù)語）受損產(chǎn)業(yè)，顧名思義，就是敗訴國因先前的違約行為導(dǎo)致權(quán)益受損的產(chǎn)業(yè)。目標(biāo)產(chǎn)業(yè)，由于產(chǎn)業(yè)的損益通常具有相對性，即自己通過實(shí)施交叉報(bào)復(fù)來打擊對方產(chǎn)業(yè)往往會使自己相同產(chǎn)業(yè)獲得權(quán)益，例如自己在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)侵犯對方知識產(chǎn)權(quán)以此報(bào)復(fù)敗訴國，那么勢必就會使己方知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)從中受益，因此“目標(biāo)產(chǎn)業(yè)”這一概念既是針對勝訴國也是針對敗訴國而言。

其他產(chǎn)業(yè)，就如同字面意思所言，就是指受損產(chǎn)業(yè)和目標(biāo)產(chǎn)業(yè)以外其他的產(chǎn)業(yè)。還是以知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，如果敗訴國先前是在買賣大米的交易過程中有違約行為，勝訴國在得到仲裁裁決的勝訴裁決下，經(jīng)過一定的程序，對敗訴國的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)實(shí)施交叉報(bào)復(fù)，那么“其他產(chǎn)業(yè)”這一概念就是指大米產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)以外的其他產(chǎn)業(yè)。對于勝訴國境內(nèi)那些因敗訴國違約而導(dǎo)致利益受損的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，它們在勝訴國實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為的過程中，它們的已損利益并沒有得到任何補(bǔ)償[5]。交叉報(bào)復(fù)制度對于勝訴國目標(biāo)產(chǎn)業(yè)來說，是損人利己，但是對于勝訴國受損產(chǎn)業(yè)來言，是損人不利己。

3.交叉報(bào)復(fù)制度是把雙刃劍。（1）強(qiáng)者不疼，弱者受傷。在現(xiàn)實(shí)生活中，兩國之間的國力差距是客觀存在的，也是千差萬別的，對于發(fā)達(dá)國家而言，來自發(fā)展中國家的交叉報(bào)復(fù)可能對其并不能造成較為明顯的損失[6]12，因?yàn)閲Υ嬖谳^大差距是不可否認(rèn)的事實(shí)。相反，對于發(fā)展中國家而言，如果得罪了發(fā)達(dá)國家，那么來自發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)制裁效果就會造成較大的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)傷，形成了“強(qiáng)者不疼，弱者受傷”的局面。

因此發(fā)展中國家就算得到了仲裁的支持，得到了實(shí)施交叉報(bào)復(fù)的允許，也很難有足夠的勇氣對發(fā)達(dá)國家實(shí)施交叉報(bào)復(fù)，畢竟弱國的國內(nèi)發(fā)展還是需要相對比較依賴于強(qiáng)國的配合，面對強(qiáng)國的繼續(xù)違約行為，可能只能忍氣吞聲、敢怒不敢言，有理也不敢爭。

截至2012年12月31日，根據(jù)DSU中的交叉報(bào)復(fù)制度提起的仲裁案件有4個(gè)，其中有兩個(gè)發(fā)生在同一爭端，因此可以說有三個(gè)具體仲裁案例[1]74-78，第一件是厄瓜多爾、美國等訴歐盟的香蕉案，第二件是安提瓜訴美國的網(wǎng)上賭博案、第三件是巴西訴美國的棉花案。在這三個(gè)案例中，三國都得到了仲裁組的授權(quán)，準(zhǔn)予實(shí)施交叉報(bào)復(fù)，但是我們沒有找到關(guān)于這些起訴國最后是否實(shí)際實(shí)施了交叉報(bào)復(fù)。

如果真的實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為，那么又有個(gè)后續(xù)問題來了。我們知道，在仲裁的過程中，起訴國是需要說明自己的報(bào)復(fù)額度的，即自己請求在哪個(gè)領(lǐng)域內(nèi)對被訴國造成多少金額的損失。這就不可避免要引發(fā)這個(gè)問題：交叉報(bào)復(fù)行為如果超過了原定額度怎么辦？我們也沒找到關(guān)于這個(gè)問題的文獻(xiàn)，這個(gè)問題值得我們思考。其實(shí)這個(gè)問題是基于一個(gè)前提而來的：勝訴國要在得到仲裁裁決的授權(quán)支持后將交叉報(bào)復(fù)行為付諸行動。交叉報(bào)復(fù)付諸行動這個(gè)問題不是一個(gè)法律問題，因?yàn)閯偛潘f的案例中的這幾個(gè)起訴國的訴請已經(jīng)得到了仲裁裁決的支持，因此在法律上不存在“實(shí)施交叉報(bào)復(fù)是無理”這一說法，不存在法律上的障礙。既然不是法律問題，那么只有可能是現(xiàn)實(shí)問題了：起訴國有可能在顧慮實(shí)際實(shí)施交叉報(bào)復(fù)后的可能帶來的兩國之間的潛在后果，正是由于潛在后果的存在，導(dǎo)致弱國可能有理也不敢申訴。（2）國內(nèi)消費(fèi)者買單。 對于交叉報(bào)復(fù)的雙方當(dāng)事國而言，起訴國的消費(fèi)者要為交叉報(bào)復(fù)來買單，因?yàn)樵诮徊鎴?bào)復(fù)的過程中，兩國關(guān)系惡化，雙方為了報(bào)復(fù)對方就會進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，表現(xiàn)方式為提高交易價(jià)格，會導(dǎo)致起訴國消費(fèi)者接受變更后的高價(jià)格交易或者另尋替代產(chǎn)品，尋找替代產(chǎn)品的過程中勢必需要投入人力、物力、財(cái)力和時(shí)間，使得消費(fèi)成本提高[2]11-13。（3）受害面擴(kuò)大。在交叉報(bào)復(fù)的過程中，由于起訴國為了對被訴國造成可觀的經(jīng)濟(jì)傷害，往往會選擇對被訴國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重大作用的目標(biāo)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行攻擊，導(dǎo)致被訴國的無辜產(chǎn)業(yè)受到影響，這些產(chǎn)業(yè)和雙方的爭議矛盾之間可能并沒有任何關(guān)聯(lián)性，如果僅僅因?yàn)閿≡V國的違約行為導(dǎo)致這些產(chǎn)業(yè)受到了損失，那么屬于顯失公平[1]74-78，也會影響到兩國其他產(chǎn)業(yè)的不安，時(shí)刻擔(dān)心自己這一產(chǎn)業(yè)會不會成為雙方爭端的犧牲品。

4.先前權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失衡沒得到糾正。交叉報(bào)復(fù)這個(gè)行為本身對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失衡并沒有糾正作用[1]74-78，在起訴國與被訴國的交易過程中，由于被訴國的違約行為，導(dǎo)致雙方當(dāng)事國之間的權(quán)利義務(wù)失衡，交叉報(bào)復(fù)行為無論是形式上還是實(shí)質(zhì)上都沒有對這個(gè)權(quán)利義務(wù)的失衡狀態(tài)做出任何調(diào)整，僅僅是賦予了起訴國報(bào)復(fù)的權(quán)利，起訴國有權(quán)出于報(bào)復(fù)的目的對敗訴國的目標(biāo)產(chǎn)業(yè)實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，對既存損失沒有任何補(bǔ)救作用。

（三） 交叉報(bào)復(fù)制度對政治方面的影響

1.對雙方當(dāng)事國的影響。交叉報(bào)復(fù)行為是勝訴國在敗訴國敗訴后所采取的自我救濟(jì)和報(bào)復(fù)對方的措施。究其根源，交叉報(bào)復(fù)的前提其實(shí)是法律問題，因此交叉報(bào)復(fù)行為本質(zhì)上是基于雙方之間的法律問題所實(shí)施的，但是其后續(xù)影響卻不是僅此而已。

在WTO成員的交易往來過程中，很容易將雙方的法律沖突上升到兩國交往的政治層面上，影響兩國之間的政治關(guān)系[7]，容易導(dǎo)致法律問題政治化[1]74-78。

在政治層面上，由于國與國之間的種種客觀情況，例如兩國外交、經(jīng)濟(jì)實(shí)力差距、軍事實(shí)力差距、能源供應(yīng)、進(jìn)出口的依賴性、國際地位等等，一旦法律沖突上升到政治層面上，那么毫無疑問會導(dǎo)致雙方不得不考慮到除了最初的法律沖突以外的其他外在介入因素（包括但不限于上述列舉的幾種）。

如果雙方的法律問題沒有得到和平、有效、迅速的解決，并且上升到政治高度，那么勢必會導(dǎo)致雙方政治關(guān)系惡化。一旦惡化，那么就必定出現(xiàn)后續(xù)連鎖出現(xiàn)的難以預(yù)計(jì)的不良影響，輕則冷戰(zhàn)，重則交戰(zhàn)。

2.對其他國際社會成員的影響 。兩國的貿(mào)易糾紛不僅僅是兩國的事，在某種程度上也會造成國際經(jīng)濟(jì)局勢的不安定因素，會給其他國家?guī)眍櫦?。因?yàn)槲覀冎溃瑖c國之間的交往是多邊的，這個(gè)國家如果欠債了，那么其他國家的債權(quán)期待權(quán)屆期能否正常實(shí)現(xiàn)就要打上問號了。同時(shí)，如果兩國發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系，那么其他國家如果與其中一國繼續(xù)有密切的貿(mào)易往來，那么就會有可能被牽連報(bào)復(fù)。政治與經(jīng)濟(jì)是密切聯(lián)系的，經(jīng)濟(jì)關(guān)系會影響政治關(guān)系，多邊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中如果有一環(huán)發(fā)生裂痕，那么就會對多個(gè)涉事國家之間的政治關(guān)系產(chǎn)生連帶的影響，有被波及的可能性，會影響國際交往的氣氛。

四、完善交叉報(bào)復(fù)制度的建議

（一）樹立交叉報(bào)復(fù)制度的正確理念

1.不應(yīng)徹底消除報(bào)復(fù)。有學(xué)者的建議是徹底消除報(bào)復(fù)制度[6]12，我們認(rèn)為該建議不妥，屬于以偏概全。原因如下：

不可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，交叉報(bào)復(fù)制度存在著這樣那樣的問題，但是依然是有其一定的合理性的，交叉報(bào)復(fù)是一種經(jīng)濟(jì)制裁行為，該行為的初衷是迫使敗訴國停止違約行為，屬于私力救濟(jì)。

同時(shí)由于其屬于一種私力救濟(jì)，也有其一定的不可替代性。

法律具有不可預(yù)見性，DSU也不例外。在制定該項(xiàng)制度之初，制定者的考慮局限于受到當(dāng)時(shí)的世界格局、各國發(fā)展情況，不可能制定出萬全之策，因此二戰(zhàn)后制定出來的交叉報(bào)復(fù)制度是無法預(yù)見21世紀(jì)的世界格局的，情有可原。

任何制度都不可能是完備至極、毫無漏洞或弊端的，都是受到一定的歷史情況的限制的，有很大的提升空間。所以我們認(rèn)為，徹底消除交叉報(bào)復(fù)制度有失妥當(dāng)，也希望在以后的國際發(fā)展過程中制定者可以重視交叉報(bào)復(fù)制度，使這項(xiàng)制度能夠做到與時(shí)俱進(jìn)，不斷完善。

2.應(yīng)明確協(xié)商制度在WTO爭端解決中的地位與作用 。交叉報(bào)復(fù)作為勝訴國的一種救濟(jì)手段，本身是一種不友好的單方行為，會影響兩國關(guān)系。世界貿(mào)易組織的目的是希望成員國能夠在交易自由、主權(quán)平等的前提下進(jìn)行友好的貿(mào)易合作方式，因此交叉報(bào)復(fù)在某種程度上是不利于友好合作這一目的。

中國有兩個(gè)成語是“和氣生財(cái)”和“先禮后兵”。這兩個(gè)成語都是強(qiáng)調(diào)了友好協(xié)商的重要性，WTO是個(gè)國際大家庭，在這個(gè)大家庭中，每個(gè)國家的國情和國力都是千差萬別，但是有一點(diǎn)是肯定的：每個(gè)國家的發(fā)展都是離不開其他國家的合作或參與。如果雙方不能坐下來本著友好合作的目的一起就爭端事宜好好協(xié)商、達(dá)成共識，那么勢必就會導(dǎo)致雙方之間的不和諧。

有句話叫“積沙成塔、集腋成裘”，不管對方國家的國力如何，如果不能做到友好協(xié)商、甚至針尖對麥芒，那么最后都會讓自己少一個(gè)伙伴、多一個(gè)敵人，不僅給自己樹敵，也會影響自己的國際形象，給其他旁觀國留下一個(gè)不佳的印象。

因此，有必要強(qiáng)調(diào)協(xié)商在爭議執(zhí)行程序中的地位與作用[4]64-67，如果可以的話，可以嘗試在原先的DSU中新增一個(gè)關(guān)于協(xié)商的制度：仲裁前的調(diào)解制度，起到庭前調(diào)解的作用，使雙方矛盾在中立第三方的調(diào)解下坐下來好好協(xié)商，提供一個(gè)交流的平臺。

調(diào)解很可能失敗，因?yàn)殡p方的爭議焦點(diǎn)都是很尖銳的，如果在多次談判中就能和平解決，就不至于鬧到要申請仲裁的地步，也就不至于要調(diào)解了。但是我們堅(jiān)信，調(diào)解還是要有的，調(diào)解的象征意義大于實(shí)效作用，因?yàn)檎{(diào)解可以表明WTO的一種態(tài)度：友好第一、合作第二。調(diào)解意味著各自讓步，以求和平解決，仲裁意味著錙銖必較，力求自身利益最大化。

除非是涉及對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展有非常重要作用的交易問題，那么如果調(diào)解不成，確實(shí)有必要再去申請仲裁，以求一個(gè)公正、權(quán)威、對雙方負(fù)責(zé)的評判結(jié)果。

3.引導(dǎo)法律問題司法化。有人認(rèn)為，應(yīng)在程序上保持一致性，避免協(xié)商不成、久拖不決，同時(shí)往司法化方向引導(dǎo)[4]64-67。 法律問題司法化與之前提到法律問題政治化是相對的。我們認(rèn)為這個(gè)發(fā)展趨勢中重要性是交叉報(bào)復(fù)的根本。DSU是在各國互相承認(rèn)對方的國家主權(quán)的前提下簽訂的，因此各國的主權(quán)平等的重要性是不言而喻的。但是，我們不得不承認(rèn)，雖然各國主權(quán)是平等的，但是國與國之間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、軍事實(shí)力、科技實(shí)力等種種領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r是千差萬別的。

如果法律問題政治化，那么勢必會導(dǎo)致那些綜合國力強(qiáng)的國家恃強(qiáng)凌弱，毫不畏懼對方對自己實(shí)施交叉報(bào)復(fù)，展示自己的“肌肉”， 把專家小組的建議或仲裁視為一紙空文，用自己的“拳頭”來震懾勝訴國。雖然勝訴國贏了官司，也有權(quán)請求執(zhí)行，但是如果真的執(zhí)行了建議或仲裁，敗訴國有辦法用強(qiáng)大國力和政治手腕對己方實(shí)施遠(yuǎn)超于建議或沖裁的力度的報(bào)復(fù)，導(dǎo)致勝訴國贏了官司，也不敢實(shí)施。

但是國力強(qiáng)弱是客觀現(xiàn)實(shí)情況，在法律問題上贏了官司，難免對方就會換個(gè)戰(zhàn)場，通過形形色色的方式，用國力和手腕來打擊報(bào)復(fù)，這是不可避免的現(xiàn)實(shí)，我們條約制定者也無法逾越這個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，能做的就是盡可能使雙方能平等交往，努力創(chuàng)造一個(gè)制度面前“國國”平等的國際交往環(huán)境。

（二）交叉報(bào)復(fù)制度的程序完善

1.邀請國際法庭并提高審理的透明度。應(yīng)該增加仲裁審理的透明度，接受國際社會的共同監(jiān)督，開設(shè)聽證會[8]76-79，如果敗訴國在敗訴后繼續(xù)違約就會導(dǎo)致其在國際社會中的聲譽(yù)受到直接影響。同時(shí)也可以考慮邀請國際法庭，這樣做就可以增加審理的公正度，避免仲裁裁決有不公之嫌[8]76-79。

2.仲裁應(yīng)具有一定的溯及力。由于仲裁里面會規(guī)定一定時(shí)間段的履行期限，所以敗訴國可能會故意拖延履行期限拒不停止違約行為[9]。在履行期限屆滿后，敗訴國可能會繼續(xù)無休止地拖延履行，那么勝訴國的權(quán)益就無法正常保證，其損失會越來越多，因此進(jìn)行交叉報(bào)復(fù)前，確定損失計(jì)算的起算點(diǎn)就非常重要。雖然起算點(diǎn)到底該怎么確定有困難，但是我們認(rèn)為交叉報(bào)復(fù)應(yīng)該具有溯及力，即對實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為之前、仲裁規(guī)定履行期限屆滿之后，敗訴國的繼續(xù)違約行為予以追究。

3.根據(jù)具體情況來規(guī)定仲裁結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。有人認(rèn)為應(yīng)該在制度中約定：立即執(zhí)行專家小組的建議或仲裁[4]64-67。我們認(rèn)為，要做到“立即”二字有點(diǎn)難度，要考慮對方的現(xiàn)實(shí)客觀情況是否存在即時(shí)執(zhí)行性。如果遇到不可抗力或者在非被訴國的能力范圍內(nèi)，那么就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整，但“立即”可以納入考慮范圍內(nèi)，在制度上不應(yīng)排除立即執(zhí)行的可選性，以免對方怠于執(zhí)行。

在我們?nèi)粘Ｉ钪?，如果對方以明示或暗示的方式不?zhí)行法庭判決或調(diào)解，那么我們可以憑借判決書或者調(diào)解書向法院里面的執(zhí)行庭去申請強(qiáng)制執(zhí)行。WTO 中的交叉報(bào)復(fù)執(zhí)行和日常訴訟執(zhí)行雖然主體不同，但是在本質(zhì)上是一樣的，都是要求履行某項(xiàng)具有一定強(qiáng)制力的權(quán)威主體提出的對問題的解決辦法。

我們認(rèn)為，關(guān)于爭議的解決應(yīng)使建議或仲裁具有合理性和現(xiàn)實(shí)可行性。具體如下：

首先，在制定建議或仲裁的時(shí)候，專家小組當(dāng)然就要根據(jù)事實(shí)情況，本著公平公正原則，認(rèn)真審查雙方的權(quán)利義務(wù)履行情況，使建議或仲裁的結(jié)果具有合理性。

其次，要結(jié)合當(dāng)時(shí)雙方的具體情況，是否具有立即執(zhí)行專家小組的建議或仲裁的可行性。

執(zhí)行的目的是為了解決爭端，恢復(fù)正常國際貿(mào)易秩序，不能搞“一刀切”來統(tǒng)一規(guī)定是否要立即執(zhí)行，應(yīng)以自覺執(zhí)行為原則，以立即執(zhí)行為保障，引導(dǎo)敗訴國自覺執(zhí)行，以“立即執(zhí)行”這一制度的存在來震懾?cái)≡V國，使其迫于壓力而選擇被動執(zhí)行。

4.應(yīng)完善DSB的職能或者另設(shè)機(jī)構(gòu)。完善DSB或者另設(shè)機(jī)構(gòu)的目的主要是兩件事：第一，評定敗訴國是否嚴(yán)格執(zhí)行仲裁結(jié)果[4]64-67；第二，防止報(bào)復(fù)權(quán)濫用[10]。

實(shí)施交叉報(bào)復(fù)的條件之一是被訴國沒有正常履行仲裁內(nèi)容。 專家小組的建議或仲裁是否得到了敗訴國的嚴(yán)格執(zhí)行，這是一個(gè)非常重要的問題，爭端解決機(jī)制的目的就是為了解決糾紛，因此需要評定敗訴國的執(zhí)行情況。有人也許會問，不是有DSB嗎？為什么還要設(shè)立一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)？聽上去這話確實(shí)有理，然而，這話似是而非。

DSU第2條明確規(guī)定了DSB的職權(quán)：第一，設(shè)立專家組；第二，通過專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告；第三，監(jiān)督裁決和建議的執(zhí)行；第四，授權(quán)中止適用協(xié)定項(xiàng)下的減讓和其他義務(wù)。

DSB確實(shí)有“監(jiān)督裁決或建議的執(zhí)行”的職能，雖說“監(jiān)督執(zhí)行”在某種程度上包含了“評判執(zhí)行”的意思，但是不夠嚴(yán)謹(jǐn)。如果真要咬文嚼字，DSB的這項(xiàng)職權(quán)可能就會被解讀為“有權(quán)監(jiān)督，無權(quán)評判”。因此，為了使DSB的職權(quán)在字面表述上能夠更加嚴(yán)謹(jǐn)，最好完善DSB的職能或者另設(shè)機(jī)構(gòu)。

如果經(jīng)仲裁執(zhí)行監(jiān)督機(jī)構(gòu)的公正評判后，被訴國并沒有嚴(yán)格執(zhí)行仲裁，那么作為勝訴國就有權(quán)實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為，但同時(shí)另一個(gè)問題隨之而來：勝訴國會不會濫用報(bào)復(fù)權(quán)？

根據(jù)DSU第2條，DSB僅僅有權(quán)對被訴國的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，但是作為被訴國的相對方，DSB對勝訴國這方面實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為是否存在濫用情況的監(jiān)督則并未涉及。在仲裁中，起訴國也是需要說明自己的中止減讓或其他義務(wù)的具體金額的，起訴國的這個(gè)金額得到仲裁組的認(rèn)可也是起訴國成為勝訴國的必備條件之一。因此，勝訴國這邊的報(bào)復(fù)權(quán)使用情況也應(yīng)該得到監(jiān)督，不能使報(bào)復(fù)權(quán)成為一勞永逸、肆意使用的擋箭牌，而對勝訴國使用報(bào)復(fù)權(quán)的情況則應(yīng)當(dāng)由DSB或另設(shè)機(jī)構(gòu)來監(jiān)督。

5.建立仲裁強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)。在DSU第21條第6款規(guī)定了DSB會監(jiān)督仲裁結(jié)果的執(zhí)行，但是并沒有明確規(guī)定DSB有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。它只有監(jiān)督權(quán)，所以有個(gè)隨之而來的問題：是否需要設(shè)立一個(gè)仲裁強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)？

眾所周知，國力有強(qiáng)弱之分。如果強(qiáng)國擺出霸主姿態(tài)，既采取與適用協(xié)定不符合的措施，在敗訴后又繼續(xù)我行我素，繼續(xù)違約，同時(shí)也無懼作為勝訴方的弱國的交叉報(bào)復(fù)，那么勢必會影響國際貿(mào)易秩序的正常進(jìn)行，大魚吃小魚，小魚吃蝦米，整個(gè)國際交易秩序不再是雙方互相維持權(quán)利義務(wù)的平衡，而是強(qiáng)者對弱者多吃多占的無序交易環(huán)境。因此，我們認(rèn)為，確實(shí)有必要建立強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)，當(dāng)被訴國在仲裁生效后繼續(xù)違約的時(shí)候，強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出面維護(hù)勝訴國的法益，對被訴國實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行，以維護(hù)仲裁的權(quán)威性、實(shí)效性，更深層面上是維護(hù)國際社會貿(mào)易交往的有序進(jìn)行。從法理的角度上分析確實(shí)應(yīng)當(dāng)如此，至于強(qiáng)制執(zhí)行的具體操作方式則過于實(shí)踐性，而且有可能涉及侵犯國家主權(quán)完整[6]12。鑒于專業(yè)水平有限，我們無法進(jìn)行更深入地分析，有待國際社會的實(shí)踐與探索。

（三）交叉報(bào)復(fù)制度的實(shí)體完善

1.建立一個(gè)系統(tǒng)化、符合現(xiàn)實(shí)的集體報(bào)復(fù)制度。一國的力量是有限的，集體的力量是強(qiáng)大的。如果勝訴國是一個(gè)弱國，被訴國是一個(gè)強(qiáng)國，那么一個(gè)弱國的交叉報(bào)復(fù)行為就很難對一個(gè)強(qiáng)國造成明顯的損失。敗訴國可能會不予以重視，繼續(xù)我行我素，仍然繼續(xù)實(shí)施違約行為。因此，有必要建立集體報(bào)復(fù)制度，通過多個(gè)國家的聯(lián)合行動來共同對敗訴國予以交叉報(bào)復(fù)，這樣的報(bào)復(fù)效果則勢必強(qiáng)于單獨(dú)國家的實(shí)施效果[11]205，197，那么就可能對敗訴國造成相對較大的損失，使其感受到集體報(bào)復(fù)的壓力，從而有希望迫使其停止違約行為。

2.嘗試建立一個(gè)報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。有人認(rèn)為如果起訴國的集體報(bào)復(fù)能力不足以得到敗訴國的重視，不能迫使被訴國停止先前的違約行為，除了可以選擇集體報(bào)復(fù)之外，那么也不妨允許起訴國可以將報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他強(qiáng)大的國家或組織[11]205，197，由該國家或組織來對被訴國施以一種足以對被訴國構(gòu)成威脅的報(bào)復(fù)力量。

我們認(rèn)為，如果真的要實(shí)施報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么可能還需要考慮是否需要通知敗訴國，甚至征得敗訴國的同意。

報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓在某種程度上猶如債權(quán)轉(zhuǎn)讓，本質(zhì)上都是將自己的合法權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，由他人代替我們來向義務(wù)主體行使權(quán)利。

中國的國內(nèi)法中關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是有的?！吨腥A人民共和國合同法》第80條規(guī)定了“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)”，具體的條文是“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。同時(shí)《中華人民共和國合同法》第82條也規(guī)定了債務(wù)人的抗辯權(quán)，具體規(guī)定是債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度不僅僅在中國有，在其他國家也有。例如《法國民法典》第1689條至1701條、《日本民法典》第460條至第473條、《德國民法典》第398條至第413條……各國具體條文也許有所不同，但是都提到了債權(quán)轉(zhuǎn)讓對受讓人的影響。既然報(bào)復(fù)權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)一致，那么報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓是否也需要通知敗訴國甚至征得敗訴國的同意呢？

“報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要通知敗訴國甚至征得敗訴國同意”這個(gè)行為是一個(gè)很復(fù)雜的問題，需要我們深入思考。這個(gè)問題的前置條件就是報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度成立，假如報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度正式成立，那么這個(gè)問題也會很快進(jìn)入世人的視線。因此，報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是一個(gè)值得商榷的制度。其優(yōu)點(diǎn)是可以通過報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓來打擊報(bào)復(fù)敗訴國，迫使其停止違約行為，同時(shí)也會給我們帶來了后續(xù)的問題，我們需要謹(jǐn)慎考慮報(bào)復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓這個(gè)問題。

3.勝訴國應(yīng)該選擇適當(dāng)?shù)膱?bào)復(fù)行業(yè)。實(shí)施交叉報(bào)復(fù)，看似是起訴國掌握著主動權(quán)，其實(shí)是被敗訴國牽著鼻子走，主動權(quán)在對方手里。因?yàn)榘l(fā)展周期長的行業(yè)可能在發(fā)展的過程中敗訴國突然停止違約，那么勝訴國之前的報(bào)復(fù)行為的性質(zhì)就從報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)變?yōu)檫`約侵權(quán)，所以報(bào)復(fù)行業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于短期見利行業(yè)[12]。

因此，我們認(rèn)為，政府在選擇交叉報(bào)復(fù)的目標(biāo)產(chǎn)業(yè)的時(shí)候，應(yīng)該選擇那些本國原本就已經(jīng)有效立足的行業(yè)[1]74-78，盡量避免選擇那些只有在違反TRIPS協(xié)定下才能獲利的行業(yè)[1]74-78，同時(shí)也要密切關(guān)注敗訴國的舉動[1]74-78，做好隨時(shí)停止報(bào)復(fù)行為的心理準(zhǔn)備和事實(shí)可能性，以避免敗訴國在自己實(shí)施交叉報(bào)復(fù)的時(shí)候突然來個(gè)“回馬槍”，突然停止違約并繼續(xù)履行，到時(shí)候自己反倒會被認(rèn)定違約侵權(quán)。

4.關(guān)于交叉報(bào)復(fù)的損益平衡爭議。關(guān)于交叉報(bào)復(fù)的損益平衡問題，歸根結(jié)底就是交叉報(bào)復(fù)的性質(zhì)究竟應(yīng)當(dāng)是懲罰性報(bào)復(fù)還是非懲罰性報(bào)復(fù)，因此主要有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是認(rèn)為交叉報(bào)復(fù)制度應(yīng)當(dāng)是懲罰性報(bào)復(fù)措施，即交叉報(bào)復(fù)帶給被訴國的損失應(yīng)該超過被訴國違約侵權(quán)造成勝訴國的損失。只有讓被訴國知道違約行為對其而言是弊大于利的才能使其有所收斂，從而迫使其停止違約，正常履行其義務(wù)。

第二種觀點(diǎn)就是與第一種觀點(diǎn)截然相反的，認(rèn)為交叉報(bào)復(fù)行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是非懲罰性報(bào)復(fù)措施。如果作為非懲罰性報(bào)復(fù)措施[2]11-13，那么交叉報(bào)復(fù)所獲得的利益不應(yīng)該超過敗訴國違約行為帶來的損失，對勝訴國起到一定的補(bǔ)償性作用。

而事實(shí)上，在之前上文所提到的三大案例中（“厄瓜多爾香蕉案”“安提瓜網(wǎng)上賭博案”和“巴西棉花案”），仲裁小組所采用的其實(shí)也正是第二種觀點(diǎn)，即仲裁小組認(rèn)為交叉報(bào)復(fù)應(yīng)該是一種非懲罰性報(bào)復(fù)措施。

如果將交叉報(bào)復(fù)行為定性為非懲罰性行為，規(guī)定“益不超損”確實(shí)有其一定的合理性，某種程度上體現(xiàn)了公平公正原則。但我們認(rèn)為，更應(yīng)該采取“以非懲罰性報(bào)復(fù)措施為原則，但視具體情節(jié)，不排除懲罰性報(bào)復(fù)措施的可能性”這種做法。這種做法的好處在于，“視具體情節(jié)，不排除懲罰性報(bào)復(fù)措施的可能性”的存在，可以在一定程度上有效威懾被訴國，使其不敢在因違約導(dǎo)致被訴后繼續(xù)高枕無憂，以為勝訴國的交叉報(bào)復(fù)所帶給它的損失不會超過它的違約行為，哪怕違約，也只敢搞小動作，要拿捏尺度，不敢在首次違約后得寸進(jìn)尺，使交叉報(bào)復(fù)制度成為其頭上懸掛著的“達(dá)摩克利斯之劍”。

（四）關(guān)于中國實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為的原則建議

一方面，對于中國而言，中國的“和平共處五項(xiàng)原則”是“互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不干涉內(nèi)政、平等互利、互不侵犯、和平共處”。然而交叉報(bào)復(fù)行為則是一種報(bào)復(fù)行為，如果實(shí)施了交叉報(bào)復(fù)行為，那么勢必會影響當(dāng)事國之間的外交關(guān)系。因此中國在是否實(shí)施交叉報(bào)復(fù)行為的問題上，應(yīng)該抱以謹(jǐn)慎的態(tài)度[1]74-78，對于那些能通過友好磋商達(dá)成共識的爭端問題，盡量不要考慮交叉報(bào)復(fù)，努力化干戈為玉帛。在對待交叉報(bào)復(fù)行為的國家態(tài)度上，應(yīng)當(dāng)以友好協(xié)商為上策，以專家組建議和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告以及仲裁裁決為中策，以交叉報(bào)復(fù)為下策。

另一方面，對于我們所處的國際社會而言，當(dāng)今21世紀(jì)的中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，中國的態(tài)度選擇不可避免也會成為其他國家的國家態(tài)度的參考，尤其是發(fā)展中國家。因此，中國的態(tài)度會具有舉足輕重的作用。在某種程度上對他國可能起到一定的引導(dǎo)作用，中國就更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待交叉報(bào)復(fù)行為。作為世界上最大的發(fā)展中國家，中國應(yīng)該同時(shí)考慮維護(hù)國際貿(mào)易氛圍，注重建立友好協(xié)商的國際貿(mào)易關(guān)系，而不是互相報(bào)復(fù)的局面。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，貿(mào)易領(lǐng)域的爭端非常容易引發(fā)政治關(guān)系的緊張惡化，會在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生“無形的硝煙”，可能會讓世人感覺一戰(zhàn)二戰(zhàn)那種世界范圍內(nèi)的大戰(zhàn)從貿(mào)易領(lǐng)域開始有再次爆發(fā)的可能性。

中國不僅是一個(gè)國家，也不僅是21世紀(jì)最大的發(fā)展中國家，同時(shí)也是聯(lián)合國常任理事國之一。因此，中國應(yīng)該注意大國姿態(tài)，注意國際形象，在對待交叉報(bào)復(fù)這一具有攻擊性的制度上更應(yīng)該保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，努力通過友好協(xié)商來解決爭端，為本國和世界的未來和平做貢獻(xiàn)。

五、對交叉報(bào)復(fù)制度的展望

交叉報(bào)復(fù)制度在DSU中第22條中確定，到如今，國際環(huán)境日新月異，世界各國不再是孤立存在的，相反，經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)今世界發(fā)展的大方向。既然如此，各國在貿(mào)易往來的過程中就難免會發(fā)生摩擦，因此交叉報(bào)復(fù)制度作為私力救濟(jì)有其一定的合理性。

不過也不可否認(rèn)，交叉報(bào)復(fù)制度確實(shí)有其一定的漏洞和弊端，但是這是情有可原的，畢竟一項(xiàng)制度的發(fā)展總要經(jīng)過一定的過程，因此交叉報(bào)復(fù)制度也需要在實(shí)踐中慢慢發(fā)展，不斷完善，以適應(yīng)國際格局的變革和各國發(fā)展形勢。

同時(shí)，也希望各國能自覺遵守WTO規(guī)定，最好不要仗勢欺人，依仗本國國力雄厚，無懼仲裁裁決，也不懼弱國的交叉報(bào)復(fù)，表面上并沒有任何損失，但是在潛在層面上會導(dǎo)致其國際形象受損，影響其在國際社會上的凝聚力。實(shí)力超群的國際霸主的昌盛可能是一時(shí)的，因此要居安思危，在堅(jiān)持主權(quán)完整、不受外界任何干涉的同時(shí)也應(yīng)該兼聽國際社會的輿論，考慮下當(dāng)其自身發(fā)展欠佳甚至走向衰敗時(shí)，可能得到的國際援助有幾何。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] 劉萬超.世界貿(mào)易組織（WTO）爭端解決制度中的報(bào)復(fù)機(jī)制[J].海淀走讀大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，（3）.

[2] 吳淑娟.WTO交叉報(bào)復(fù)的缺陷與完善[J].北方經(jīng)貿(mào)，2010，（11）.

[3] 齊倩倩.確定WTO貿(mào)易報(bào)復(fù)形式的法律標(biāo)準(zhǔn)和仲裁實(shí)踐[J].比較法研究，2013，（4）.

[4] 翁杰.WTO體制下的報(bào)復(fù)權(quán)在實(shí)施中的若干問題[J].西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（5）.

[5] 向赟.淺析交叉報(bào)復(fù)措施對發(fā)展中國家的影響[J].萍鄉(xiāng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2009，（1）：22-23.

[6] 管燕.論DSU報(bào)復(fù)條款——兼論與美國301條款的關(guān)系[C]//《WTO法與中國論壇》文集——中國法學(xué)會世界貿(mào)易組織法研究會年會論文集（四）.2005.

[7] 呂寧，韓強(qiáng).論WTO體制下交叉報(bào)復(fù)機(jī)制的不足[J].理論月刊，2003，（10）：116-118.

[8] 黃海東.WTO爭端解決機(jī)制的報(bào)復(fù)和交叉報(bào)復(fù)問題[J].大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2004，（4）.

[9] 馬強(qiáng).WTO爭端解決機(jī)制中報(bào)復(fù)措施問題研究[J].知識經(jīng)濟(jì)，2008，（2）：36-37，165.

[10] 荊珍.WTO報(bào)復(fù)措施威懾力的實(shí)證分析[J].商業(yè)時(shí)代，2011，（7）：48-49.

[11] 王秋陽.淺析WTO爭端解決機(jī)制報(bào)復(fù)制度的缺陷與完善[J].法制博覽（中旬刊），2012，（8）.

[12] 徐成倫.論WTO法律框架下的跨TRIPS協(xié)定交叉報(bào)復(fù)[J].成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2013，（3）：26-32.

On the Cross Retaliation System in the Dispute Settlement

of the World Trade Organization

Wang Xiangxiu， Sun Jian

（School of International Law， Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201701）

Abstract： The cross retaliation system of the World Trade Organization is a very practical and practical system. The problems that arise in practice are likely to cause hidden dangers when the system emerges. The design of the cross retaliation system should be established in the way that retaliation should not be completely eliminated， and the status and roles of the negotiation system in the WTO dispute settlement should be clearly defined， and the correct concept of legalization of legal issues should be guided. The degree of the cross retaliation should be procedurally related to inviting international tribunals，enhancing the transparency of trials. Arbitration should have certain retrospective power. It should stipulate whether the results of the arbitration should be implemented immediately according to the specific circumstances. The functions of the DSB should be perfected or separate institutions established. The degree of cross retaliation in terms of entity should be established from the establishment of a systematic conforming to realistic collective retaliation.We should try to establish a system of transfer of retaliatory rights， and the successful country should choose appropriate retaliatory industries. Rake the principle of non-punitive retaliatory measures， but it should consider the specific circumstances，and do it from the point of not ruling out the possibility of punitive retaliatory measures. Regarding whether or not China implements cross-retaliation， it should still be cautious.

Keywords： World Trade Organization； Dispute Resolution； The Cross Retaliation system