沈少杰

【摘要】轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑法立法要想更好地滿足時(shí)代發(fā)展需求，就需要及時(shí)轉(zhuǎn)變法律觀念，賦予刑法新的機(jī)能，運(yùn)用新的調(diào)控手段，積極地參與到社會(huì)治理之中，并建立以刑法典為核心，保安處分和刑罰措施并行的刑法體系，以更好地提高刑法立法的執(zhí)行力。

【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)型時(shí)期;刑法立法;思路;方法

現(xiàn)有的刑事立法解釋非?；钴S，并且在刑事司法實(shí)踐中扮演了不同的角色。但是為了更好地滿足轉(zhuǎn)型時(shí)期的發(fā)展要求，就需要明確刑法立法的思路與方法，對(duì)其中存在爭(zhēng)議的地方給予解決，以更好地發(fā)揮刑法立法的作用。

一、刑法立法活躍的社會(huì)背景

這里所提及的社會(huì)轉(zhuǎn)型通常是指從傳統(tǒng)封閉的農(nóng)業(yè)社會(huì)逐漸過渡到現(xiàn)代開放的工業(yè)社會(huì)。社會(huì)轉(zhuǎn)型不僅屬于整體性的發(fā)展，同時(shí)也屬于特殊的結(jié)構(gòu)性變動(dòng)。實(shí)際上，中國社會(huì)轉(zhuǎn)型是急劇的、濃縮的，存在一定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，具體包括犯罪、社會(huì)分化、社會(huì)不安、失業(yè)、公害等社會(huì)代價(jià)。對(duì)于上述現(xiàn)象，法律不可能不做出回應(yīng)。通常情況下，刑法立法的制定可以反映出對(duì)某種類型問題的有效回應(yīng)，雖然此類問題看起來非常尖銳，但是其有可能對(duì)一部分個(gè)人及組織的福祉產(chǎn)生影響，因此得到了立法者的廣泛關(guān)注。但是，刑法立法也能夠通過社會(huì)動(dòng)蕩、環(huán)境惡化、憂懼、沖突及科技革新等原因而產(chǎn)生。涂爾干所提出的著名觀點(diǎn)是，轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)犯罪率會(huì)呈現(xiàn)出逐年升高的趨勢(shì)，造成這種現(xiàn)象主要是由于舊的規(guī)范失效了，但是取而代之的新規(guī)范尚未完善地構(gòu)建起來，從而引發(fā)了“失范”的現(xiàn)象。然而，晚近刑法立法很好地緩解了涂爾干所提出的“失范”現(xiàn)象，更好地滿足了社會(huì)治理和發(fā)展的總體需求。

對(duì)我國近二十年的大規(guī)模社會(huì)變遷進(jìn)行回顧可以發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)型時(shí)期產(chǎn)生了極為獨(dú)特和復(fù)雜的內(nèi)容，社會(huì)轉(zhuǎn)型與社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)建設(shè)之間具有錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，并在不同程度上影響了刑法立法的活躍度。實(shí)際上，對(duì)晚近刑法立法產(chǎn)生較大影響的轉(zhuǎn)型類型有社會(huì)治理方式轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、生態(tài)目標(biāo)轉(zhuǎn)型、價(jià)值觀轉(zhuǎn)型、政治治理方式的轉(zhuǎn)型等內(nèi)容。上述所提及的轉(zhuǎn)型時(shí)期，立法者為了能夠構(gòu)建全新的秩序目標(biāo)，需要借助一系列的成文刑法來推動(dòng)國家意志的法律化。因此，我國刑法立法在近些年來處于活躍期，這些都與社會(huì)轉(zhuǎn)型有著密切的聯(lián)系。

二、轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的總體思路

在回應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型方面，當(dāng)下刑法立法做出了積極的應(yīng)對(duì)，但是在總體立法思路上，立法模式的“零打碎敲”并未變得越來越清晰，仍然在沿用相對(duì)比較粗放的方法。從總體上來看，未來的刑法立法，需要建立一套理性、多元、能動(dòng)的總體立法方略。這里所提及的理性一般是指在罪刑設(shè)置和立法總體思路上注重科學(xué)性，強(qiáng)調(diào)論證的充分性，不過分地盲從于公眾情緒或社會(huì)輿論;多元一般是指嘗試構(gòu)建一套以刑法典為核心，并輔以輕犯罪法，開展保安處分措施和刑罰雙軌制的成文刑法體系;能動(dòng)主要是指刑法立法可以按照社會(huì)轉(zhuǎn)型的基本要求及時(shí)地做出反應(yīng)，并適度擴(kuò)大刑罰處罰范圍，不能放緩增設(shè)新罪的步伐，這樣不僅可以對(duì)社會(huì)生活的姿態(tài)給予積極的干預(yù)，而且還可以保持立法的活躍化。

從轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)發(fā)展的基本情況進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，在未來很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，立法者并不急于削減現(xiàn)有罪名的非犯罪化內(nèi)容，而要注重相當(dāng)規(guī)模的犯罪化，以更好地維持刑法立法的活躍姿態(tài)，具體從以下幾個(gè)方面開展。

首先，刑法立法是法治國家建設(shè)的要求。我們必須要承認(rèn)，任何政權(quán)的存在都不可能會(huì)容忍危害行為的發(fā)生，并盡最大努力來制定有效的措施對(duì)危害行為給予禁止、制裁。對(duì)于法治方式無法有效懲治的危害行為，可以通過非法治的手段來對(duì)其進(jìn)行處理，如勞動(dòng)教養(yǎng)。因此，對(duì)于難以容忍的違法行為，要想給予其相應(yīng)的處罰，最有效的方法就是借助立法者確定的刑法規(guī)范來把需要進(jìn)行處罰的危害行為定義為犯罪，當(dāng)然也會(huì)賦予被告人進(jìn)行辯護(hù)的機(jī)會(huì)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重和保障。在刑事訴訟之外，如果將一些值得處罰的危害行為委派給行政機(jī)關(guān)處理，可能會(huì)產(chǎn)生不良效果。同時(shí)，將一些處罰嚴(yán)厲性可能超過刑罰的行政制裁委派給行政機(jī)關(guān)自由決定，而并非法院審判，同樣屬于嚴(yán)重違反程序正義的行為。尤其是在勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除之后，對(duì)于一些違法行為嚴(yán)禁其放任自流，還需要適當(dāng)采用某些限制人身自由的措施，如果遇到處罰空擋時(shí)，為了避免危害的擴(kuò)大化，可以在現(xiàn)行治安管理處罰法和刑法之外運(yùn)轉(zhuǎn)，并按照要求增設(shè)新罪，其不僅符合依法治國的基本要求，社會(huì)成熟的集中表現(xiàn)。

其次，傳播的迅捷、媒體的發(fā)達(dá)使公眾的處罰呼吁能夠被有效放大，并充分地表達(dá)出來。同時(shí)，由于社會(huì)成員價(jià)值觀的分化，對(duì)違法行為的感受，不同的人會(huì)產(chǎn)生不同的感受，此時(shí)也需要提出對(duì)犯罪化的不同要求。目前，我國有很多的刑法立法都是為了對(duì)社會(huì)需求進(jìn)行回應(yīng)而產(chǎn)生的，當(dāng)然未來的刑罰立法也不會(huì)發(fā)生改變。

再次，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)生活所要面對(duì)的復(fù)雜性、危險(xiǎn)性，社會(huì)成員對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求、陌生程度都在增加，在個(gè)人不安感不斷增強(qiáng)的基礎(chǔ)上，要求刑法介入日常生活的呼吁不斷增加，處罰范圍擴(kuò)大化、處罰早期化在所難免。

三、轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的具體方法

實(shí)際上，在增設(shè)新罪時(shí)，傳統(tǒng)的刑罰立法基本上是疲于奔命，見招拆招，從而使刑法立法扮演了“救火隊(duì)員”的角色。同時(shí)，刑法立法在犯罪法益侵害性的評(píng)估、法定刑的合理配置、主觀要素的判斷、刑法與其他法律關(guān)系協(xié)調(diào)等方面也都還不太得心應(yīng)手。為了使上述現(xiàn)象得到有效改善，就需要制定一套適合轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法發(fā)展的具體方法。

（一）拓展刑法典總則的規(guī)模

在制定刑法典的過程中，對(duì)于造成實(shí)害的重罪、侵害個(gè)人法益等行為給予全面的規(guī)定，以確保違法行為的明確性、可感性;在對(duì)新罪進(jìn)行設(shè)置的過程中，需要始終堅(jiān)持法治立場(chǎng)，并對(duì)刑法的最后手段性和處罰必要性給予綜合考慮，以更好地提高立法的相對(duì)穩(wěn)定性和理性化程度，從而有效改善目前立法者所需要面臨的泛刑法化壓力?？倓t的條文數(shù)也進(jìn)行了不同程度的增加，意大利和法國刑法典值得我們借鑒。前者共計(jì)734條，其總則就達(dá)到了240條，而后者總則規(guī)定達(dá)到了176條。但是我國的刑法總則只有101條，因此需要對(duì)其進(jìn)行有效的“擴(kuò)容”，以更好地滿足轉(zhuǎn)型時(shí)期的發(fā)展需求，最好適當(dāng)增加數(shù)罪并罰制度、保安處分措施、刑種、財(cái)產(chǎn)沒收及返還等一系列的規(guī)定和內(nèi)容。

（二）防止罪刑失衡

在對(duì)新罪配置法進(jìn)行定刑的過程中，要采取有效措施來避免刑罰一味趨重，首先要考慮的目標(biāo)就是刑法輕緩化。在對(duì)重刑化進(jìn)行反對(duì)的同時(shí)，還需要避免罪刑失衡現(xiàn)象的發(fā)生，尤其是危害程度已經(jīng)達(dá)到共犯（幫助、教唆）的行為，沒有必要在分則中對(duì)其進(jìn)行罪名的單獨(dú)規(guī)定，使罪犯不會(huì)出現(xiàn)“撿便宜”的現(xiàn)象。轉(zhuǎn)型時(shí)期取消介紹賄賂罪，并對(duì)其以受賄罪共犯進(jìn)行懲處是非常有必要的。

（三）確保立法邏輯上無矛盾

實(shí)際上，在對(duì)《刑法修正案（九）》進(jìn)行制定時(shí)，對(duì)行賄罪的處罰規(guī)定進(jìn)行修改的過程中產(chǎn)生了一些分歧，如“根據(jù)實(shí)際情況可以對(duì)行賄人免除處罰”在當(dāng)時(shí)就產(chǎn)生了非常大的分歧，有很多人認(rèn)為這樣的內(nèi)容一旦實(shí)施起來，就有可能成為部分行賄者的擋箭牌，最終有可能無法有效斬?cái)嗍苜V者的“經(jīng)濟(jì)來源”，簡(jiǎn)單來講該觀點(diǎn)是有道理的，但是并不滿足立法理性化的發(fā)展要求。從刑事政策上對(duì)其進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于重判行賄者不管如何都會(huì)面臨“牢底坐穿”的處境，最終有可能迫使其魚死網(wǎng)破，出現(xiàn)“死不開口”的尷尬局面。而受賄案的證據(jù)基本上是一對(duì)一案件，如果沒有行賄人的供述或證言，可能會(huì)阻礙相關(guān)案件的偵破，導(dǎo)致一些腐敗官員逍遙法外。所以，在嚴(yán)懲受賄人和對(duì)行賄人盡量網(wǎng)開一面之間可以遵循兩害相權(quán)取其輕的原則，以便在刑法立法中為犯罪人留有一定的余地，確保司法權(quán)得以更好的實(shí)現(xiàn)。

（四）刑法典的修改要善于“加減法”

在刑法典中，每一條刑法的制定都有與之相對(duì)應(yīng)的特定時(shí)代和社會(huì)生活狀況。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，可以借助懲罰來作為提示行為對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上確立行為規(guī)范。待社會(huì)生活逐漸平穩(wěn)下來，可以適當(dāng)?shù)卦谛谭⒎ㄉ蟿h除少數(shù)犯罪，即所謂的做一些“減法”也是可以考慮的。例如，根據(jù)刑法第196條第2款中所提出的規(guī)定，對(duì)于惡意透支信用卡的行為構(gòu)成詐騙罪。該類案件容易查處，可以有效提高司法部門的辦案效率。但是本質(zhì)上對(duì)于那些欠債不還的透支行為，其實(shí)也不必要實(shí)施刑法手段給予處罰。此時(shí)，立法者需要對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)給予充分考慮，并要求發(fā)卡銀行嚴(yán)格按照要求履行風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任。同時(shí)，為鼓勵(lì)個(gè)人運(yùn)用信用卡進(jìn)行創(chuàng)業(yè)、消費(fèi)和投資的時(shí)候，可以把透支行為當(dāng)作民事案件進(jìn)行處理，以更好地滿足轉(zhuǎn)型時(shí)期的基本要求。

四、結(jié)束語

在轉(zhuǎn)型時(shí)期，立法者需要編纂出一部能夠以不變應(yīng)萬變的刑法典，并在刑法典之外，編纂一部輕犯罪法典，這樣不僅能夠滿足刑事領(lǐng)域法制統(tǒng)一的基本要求，而且還可以把附屬刑法、單行刑法等內(nèi)容囊括在一起，從而使刑法立法更好地滿足轉(zhuǎn)型時(shí)期發(fā)展需求。

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