文/常寶堂

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判方面，陜西高院高度重視典型案例的培育,充分發(fā)揮案例的裁判指引作用。通過案例分析，提出亟待解決的問題，總結(jié)探索知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作新特點(diǎn)、新措施，推廣在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判方面的有效做法，以強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用。

常寶堂 陜西省高級(jí)人民法院民三庭副庭長

商業(yè)詆毀

不正當(dāng)競爭

誤導(dǎo)性信息

【裁判要點(diǎn)】

由于商標(biāo)是影響商譽(yù)的重要因素之一，所以，對商標(biāo)權(quán)的損害往往也會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人商譽(yù)受損。本案中，“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”由于其語意上的多重意義和明顯的含義，足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對使用含有“杜康”二字的商標(biāo)的其他競爭對手造成商譽(yù)的貶低與減損。由此可以認(rèn)定，洛陽杜康控股有限公司是在比較的意義上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的宣傳語。這樣的比較是以削弱競爭對手的市場競爭能力，并謀求自己的市場競爭優(yōu)勢為目的的。這種誤導(dǎo)性的信息，盡管有其真實(shí)的內(nèi)容，仍然會(huì)構(gòu)成商業(yè)詆毀的行為。

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國民法通則》第134條

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（1993年版）第2條、第14條、第20條

【案件索引】

一審：渭南市中級(jí)人民法院（2016）陜05民初23號(hào)民事判決書（裁判日期：2017年1月12日）

二審：陜西省高級(jí)人民法院（2017）陜民終154號(hào)民事判決書（裁判日期：2017年6月5日）

【基本案情】

上訴人（一審原告）：陜西白水杜康酒業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱白水杜康公司）

上訴人（一審被告）：洛陽杜康控股有限公司（以下簡稱洛陽杜康公司）

白水杜康公司向一審法院起訴請求：1.判令洛陽杜康公司立即停止侵犯白水杜康公司商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為；2.判令洛陽杜康公司在全國范圍內(nèi)對白水杜康公司公開賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)信譽(yù)、恢復(fù)聲譽(yù)；3.訴訟費(fèi)及其他費(fèi)用由洛陽杜康公司承擔(dān)；4.判令洛陽杜康公司承擔(dān)因其侵權(quán)行為給白水杜康公司造成的損失200萬元。

一審法院經(jīng)審理查明：白水杜康公司與洛陽杜康公司均為國內(nèi)知名白酒生產(chǎn)企業(yè)。白水杜康公司系915685號(hào)“白水杜康”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人。洛陽杜康公司使用的第152368號(hào)、第9718179號(hào)、 第9718151號(hào)、 第9718165號(hào)商標(biāo)（見下圖）系其子公司伊川杜康酒祖資產(chǎn)管理有限公司授權(quán)許可使用，并授予維護(hù)商標(biāo)權(quán)的權(quán)利。因?yàn)闅v史原因，雙方之間圍繞商標(biāo)之爭的糾紛由來已久。

杜康是中華釀酒始祖。杜康酒歷史悠久，自古享有盛譽(yù)?！岸趴怠鄙虡?biāo)也并非哪家創(chuàng)設(shè)的品牌，該商標(biāo)的注冊和使用有著不同于一般商標(biāo)的復(fù)雜過程和歷史背景。20世紀(jì)70年代，

河南伊川杜康酒廠、河南汝陽杜康酒廠及陜西白水杜康酒廠均生產(chǎn)杜康酒，但均未以“杜康”作為商標(biāo)注冊，僅作為酒的特定名稱使用。1980年10月11日，當(dāng)時(shí)的國家工商行政管理總局、輕工業(yè)部、商業(yè)部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于改進(jìn)酒類商品商標(biāo)的聯(lián)合通知》，要求“酒的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)同其特定名稱統(tǒng)一起來”，“兩家和兩家以上企業(yè)用相同的酒的特定名稱申請商標(biāo)注冊的，由省有關(guān)部門協(xié)商或者由輕工業(yè)部提出意見，經(jīng)工商管理總局核準(zhǔn)注冊專用”。根據(jù)該通知精神，伊川、汝陽、白水三家酒廠均提出注冊申請。由于當(dāng)時(shí)沒有商標(biāo)共有制度，只能由一家企業(yè)注冊。后經(jīng)國家工商行政管理局、河南省人民政府、陜西省人民政府及相關(guān)部門協(xié)調(diào)，決定由伊川杜康酒廠注冊“杜康”商標(biāo)，汝陽杜康酒廠和白水杜康酒廠共同使用。國家工商行政管理總局商標(biāo)局于1981年12月15日核準(zhǔn)了伊川杜康酒廠的注冊申請。1983年10月25日，河南省伊川縣杜康酒廠與陜西省白水縣杜康酒廠簽訂了《關(guān)于“杜康牌”商標(biāo)使用合同協(xié)議書》，協(xié)議約定主要內(nèi)容包括，伊川杜康酒廠同意白水杜康酒廠繼續(xù)使用“杜康牌”商標(biāo)。雙方要共同愛護(hù)和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)。商標(biāo)上要注明各自企業(yè)的名稱，以便讓消費(fèi)者監(jiān)督，相互學(xué)習(xí)，互相競爭，共同進(jìn)步。本協(xié)議在伊川杜康酒廠“杜康牌”商標(biāo)注冊有限期內(nèi)有效。在共用“杜康”商標(biāo)的十多年間，包括汝陽杜康酒廠在內(nèi)的三家酒廠通過在商品包裝上注明企業(yè)名稱的方式以示區(qū)分，并逐步形成了各自的產(chǎn)品特色和消費(fèi)群體，也都獲得了諸多榮譽(yù)，杜康品牌的知名度大幅提高。三家酒廠均為杜康品牌的發(fā)展壯大作出了突出的貢獻(xiàn)。

1992年9月1日，“杜康”商標(biāo)進(jìn)入續(xù)展注冊期，白水、伊川、汝陽三家酒廠因商標(biāo)歸屬和使用問題再起爭端。雖經(jīng)國家工商行政管理局等相關(guān)部門多方協(xié)調(diào)，但始終不能達(dá)成一個(gè)各方均能接受的解決方案，問題遲遲無法解決。最終，在國家工商行政管理總局同意白水杜康酒廠可以注冊帶有地名的杜康商標(biāo)，并于1996年12月14日核準(zhǔn)了白水杜康酒廠申請的第915685號(hào)“白水杜康”商標(biāo)。后伊川杜康酒廠辦理了152368號(hào)“杜康”商標(biāo)的續(xù)展。2001年，當(dāng)時(shí)的第152368號(hào)“杜康”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人河南省伊川杜康酒廠，以915685號(hào)“白水杜康”商標(biāo)與152368號(hào)“杜康”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)為由，向國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷第915685號(hào)“白水杜康”商標(biāo)的申請。國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2008年12月8日作出商評(píng)字〔2008〕第29562號(hào)商標(biāo)爭議裁定書，對第915685號(hào)“白水杜康”商標(biāo)的注冊予以維持。河南杜康酒業(yè)股份有限公司不服該裁定，提起行政訴訟，北京市第一中級(jí)人民法院于2009年5月8日作出（2009）一中行初字第499號(hào)行政判決書，維持了商評(píng)字〔2008〕第29562號(hào)商標(biāo)爭議裁定。河南杜康酒業(yè)股份有限公司不服，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，隨后又申請撤回上訴。

2015年，白水杜康公司在市場上發(fā)現(xiàn)洛陽杜康公司在其生產(chǎn)、銷售的50度一品杜康鑒品酒外包裝上印制有“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”。并于2016年1月13日在“1919”酒類直供陜西渭南臨渭區(qū)樂天大街店購得該產(chǎn)品一件。自2015年開始，洛陽杜康公司以白水杜康公司產(chǎn)品侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，陸續(xù)在內(nèi)蒙古、北京、天津等地投訴白水杜康公司生產(chǎn)的部分類型產(chǎn)品，導(dǎo)致白水杜康公司產(chǎn)品在天津、北京、內(nèi)蒙古多地被工商行政管理部門扣押、查封、封存、停止銷售，給白水杜康公司造成了一定的損失。2016年10月31日，陜西省工商行政管理局復(fù)函天津市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會(huì)，認(rèn)為在判斷商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)以普通消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，如果兩個(gè)商標(biāo)不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，則不應(yīng)判斷為近似商標(biāo)。白水杜康公司商標(biāo)與杜康商標(biāo)在市場上共存，不易導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

另查明，伊川杜康酒祖資產(chǎn)管理有限公司系第152368號(hào)、第9718179號(hào)、第9718151號(hào)、第9718165號(hào)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，也是洛陽杜康控股有限公司的子公司。2012年9月1日，該公司與本案洛陽杜康公司簽訂了四份商標(biāo)使用許可合同，分別將其所有的以上四個(gè)商標(biāo)以普通許可的形式許可洛陽杜康控股有限公司使用。2013年1月1日，伊川杜康酒祖資產(chǎn)管理有限公司出具授權(quán)書，授權(quán)洛陽杜康控股有限公司及其子公司唯一使用第152368號(hào)、第9718179號(hào)、第9718151號(hào)、第9718165號(hào)商標(biāo)。并授權(quán)洛陽杜康控股有限公司在許可使用期間內(nèi)，對一切侵犯上述商標(biāo)權(quán)的行為進(jìn)行維權(quán)。

【裁判理由及結(jié)果】

一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為，1.洛陽杜康公司是否存在在商品外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的行為，該行為是否對白水杜康公司構(gòu)成商業(yè)詆毀。2.洛陽杜康公司在工商行政管理部門的投訴行為是否屬于惡意，是否對白水杜康公司構(gòu)成商業(yè)詆毀。關(guān)于洛陽杜康公司是否存在在其商品外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的行為，白水杜康公司提交的一品杜康酒水照片和實(shí)物、所購酒水發(fā)票、“1919酒類直供”門店宣傳資料等證據(jù)能夠相互印證，形成了完整的證據(jù)鏈，足以證明洛陽杜康公司確實(shí)存在該行為。至于該行為是否構(gòu)成詆毀。首先，在1981年“杜康”商標(biāo)注冊之前，白水、伊川及汝陽都曾將“杜康”作為酒的特定名稱使用。在80年代初至90年代初，包括汝陽在內(nèi)的三家酒廠共用“杜康”商標(biāo)也是雙方不爭的事實(shí)。洛陽杜康公司在明知該段歷史事實(shí)的情況下，在其生產(chǎn)的一品杜康品鑒酒外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”，并在市場上銷售的行為，必然導(dǎo)致消費(fèi)者誤以為白水杜康公司當(dāng)初使用第152368號(hào)“杜康”商標(biāo)是侵權(quán)行為，對白水杜康公司的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)造成負(fù)面影響。其次，共用“杜康”商標(biāo)期間是杜康品牌發(fā)展的重大歷史階段，“杜康”商標(biāo)為廣大消費(fèi)者所認(rèn)可和熟知，是三家企業(yè)共同努力的結(jié)果。在共用“杜康”商標(biāo)期間，三家均是通過注明企業(yè)名稱的方式區(qū)分各自的產(chǎn)品，廣大消費(fèi)者也是通過企業(yè)名稱辨別三家產(chǎn)品，三家都是正宗杜康的概念已深入人心。也正是基于以上原因，同時(shí)考慮到歷史因素，國家工商行政管理總局商標(biāo)局最終同意并核準(zhǔn)了帶有白水地名的杜康商標(biāo)，以保護(hù)白水杜康公司長期使用杜康商標(biāo)而在市場上形成和樹立的商業(yè)信譽(yù)及市場地位。從普通消費(fèi)者識(shí)別商品來源的角度來看，對“杜康”商標(biāo)的長期共用，使該商標(biāo)已喪失區(qū)別三家商品的基本功能，形成了三家都是杜康的概念。因此，洛陽杜康公司在其產(chǎn)品外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的行為，必然導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為白水杜康公司不再對“杜康”文字享有權(quán)利，白水杜康公司生產(chǎn)的已不再是杜康酒。對白水杜康公司的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)造成負(fù)面影響。再次，北京市第一中級(jí)人民法院作出的（2009）一中行初字第499號(hào)生效行政判決書認(rèn)定事實(shí)部分明確表述，“國家工商行政管理局商標(biāo)局最后同意白水杜康酒廠可以申請注冊帶有地名的杜康商標(biāo)?！笨梢?，國家工商行政管理局商標(biāo)局對據(jù)此注冊的“白水杜康”商標(biāo)的理解和認(rèn)識(shí)是“帶有地名的杜康商標(biāo)”，其應(yīng)有之義首先是承認(rèn)該商標(biāo)也是杜康商標(biāo)，只是帶有地名。綜上，洛陽杜康公司在其產(chǎn)品上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的行為，符合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定的經(jīng)營者散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)情形。根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定，洛陽杜康公司已經(jīng)給白水杜康公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因損失數(shù)額無法確定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第三款之規(guī)定，參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法，酌定由洛陽杜康公司賠償白水杜康公司因詆毀造成的損失人民幣50萬元。

關(guān)于洛陽杜康公司在各地工商行政管理部門的投訴行為是否構(gòu)成對白水杜康公司的商業(yè)詆毀。首先，面對存在復(fù)雜歷史因素，高度相似且爭議由來已久的商標(biāo)的使用問題，洛陽杜康公司在投訴時(shí)應(yīng)盡到較一般商標(biāo)更高的注意義務(wù)。其次，雖然天津市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會(huì)及北京市工商行政管理局、奈曼旗工商行政管理局均已依職權(quán)作出行政處罰決定，但是陜西省工商行政管理局在《關(guān)于酒仙網(wǎng)電子商務(wù)（天津）有限公司涉嫌銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)白酒案件調(diào)查情況的答復(fù)》中已明確表示雙方商標(biāo)在市場上共存不會(huì)引起消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。可見各地工商行政管理部門對白水杜康公司是否侵害洛陽杜康公司的商標(biāo)專用權(quán)的意見也是存在分歧的。故洛陽杜康公司在此后依然繼續(xù)投訴白水杜康公司產(chǎn)品侵犯其商標(biāo)專用權(quán)的行為顯然欠妥。但因行政處罰決定業(yè)已作出，涉及到對行政行為的合法性和適當(dāng)性的認(rèn)定。對行政處罰決定不服，法定的救濟(jì)途徑規(guī)定包括提起行政復(fù)議和提起行政訴訟，故對該部分在本案中不予涉及。相應(yīng)的，白水杜康公司要求洛陽杜康公司賠償因向工商行政管理部門投訴造成其損失的訴訟請求本案亦不予涉及。賠禮道歉的意義在于彌補(bǔ)精神痛苦，而白水杜康公司作為法人并不存在心理意義上的精神，也就不存在精神痛苦的問題，故白水杜康公司要求賠禮道歉的訴訟請求依法不予支持。1919酒類直供陜西渭南臨渭區(qū)樂天大街店只是白水杜康公司購買的本案中提供的一品杜康鑒品酒的銷售者，沒有證據(jù)顯示洛陽杜康公司商品外包裝上的“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”是銷售者印制，也沒有證據(jù)能夠證明1919酒類直供陜西渭南臨渭區(qū)樂天大街店與本案有其他法律上的利害關(guān)系，故其不符合作為本案訴訟參與人的條件，對洛陽杜康公司關(guān)于追加1919酒類直供陜西渭南臨渭區(qū)樂天大街店為本案訴訟當(dāng)事人的申請依法不予準(zhǔn)許。洛陽杜康公司以2016年5月洛陽市中級(jí)人民法院已經(jīng)立案受理其與白水杜康公司侵害其商標(biāo)專用權(quán)一案，該案審理結(jié)果有可能影響到本案相關(guān)法律關(guān)系及重要事實(shí)的認(rèn)定，要求中止本案的審理，但其并沒有提供已在洛陽中院立案的證據(jù)，也沒有證據(jù)能夠證明其所述案件的結(jié)果可能影響到本案的判決結(jié)果，故對其關(guān)于中止審理的申請依法不予準(zhǔn)許。

一審法院判決：一、洛陽杜康控股有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起立即停止在產(chǎn)品包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”廣告語，并立即銷毀或更換現(xiàn)有的印制該廣告語的產(chǎn)品包裝。二、洛陽杜康控股有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)在“法制日報(bào)”刊登聲明（持續(xù)時(shí)間一個(gè)月），消除影響，恢復(fù)陜西白水杜康酒業(yè)有限責(zé)任公司商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)（內(nèi)容需經(jīng)一審法院審定，費(fèi)用由洛陽杜康公司承擔(dān)）。三、洛陽杜康控股有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)賠償因商業(yè)詆毀行為給陜西白水杜康酒業(yè)有限責(zé)任公司造成的損失人民幣50萬元。四、駁回陜西白水杜康酒業(yè)有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。

雙方均不服，上訴至陜西省高級(jí)人民法院。陜西省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)在于洛陽杜康公司在其產(chǎn)品外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的語句是否構(gòu)成商業(yè)詆毀。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。因此，經(jīng)營者在商業(yè)競爭中，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用，遵循商業(yè)道德，如實(shí)地進(jìn)行產(chǎn)品宣傳。

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十四條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的規(guī)定，商業(yè)詆毀行為是指經(jīng)營者針對競爭對手的營業(yè)活動(dòng)、商品或者服務(wù)進(jìn)行虛假陳述而損害其商品聲譽(yù)或者商業(yè)信譽(yù)的行為。

上述法律規(guī)定中的“虛偽事實(shí)”，既包括全部或部分事實(shí)的虛偽和對真實(shí)情況的歪曲，也包括片面陳述真實(shí)事實(shí)而容易引人誤解的情形。后者較之前者更具有隱蔽性，亦更加難以判定，其判定應(yīng)以是否足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響消費(fèi)者的選擇為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)該陳述足以使相關(guān)消費(fèi)者對相關(guān)商品產(chǎn)生誤解，影響消費(fèi)者的決定，并對競爭對手的商譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面影響，損害競爭者的利益時(shí)，即構(gòu)成法律規(guī)定的商業(yè)詆毀。換言之，即使某一事實(shí)是真實(shí)的，但由于對其進(jìn)行了片面、不公正、不準(zhǔn)確的陳述，引人誤解，仍會(huì)對競爭者的商譽(yù)造成損害，亦屬于反不正當(dāng)競爭法第十四條予以規(guī)范的商業(yè)詆毀情形。

本案中所涉及的杜康，古為人名，是傳說中釀酒的發(fā)明者，《辭源》《辭?！返葘Χ趴稻凶⑨?。歷史上以曹操《短歌行》為代表的眾多文學(xué)作品中亦常以杜康指代酒。因此，杜康二字在中國文化中與酒存在著密切聯(lián)系。

正是由于杜康在中國歷史文化中的特殊意義，因而杜康二字作為商標(biāo)使用的巨大商譽(yù)，是無法以普通的宣傳方式所能取得的，亦絕非某一家企業(yè)的創(chuàng)制之功，而是來源于文化的影響和歷史的機(jī)遇。杜康二字作為商標(biāo)使用的巨大商譽(yù)也會(huì)成為當(dāng)今競爭中的企業(yè)爭奪的資源，這也應(yīng)該是本案中雙方當(dāng)事人訴爭的深層次原因。本案中，從之前三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒，到后來三家杜康酒廠共同使用“杜康”注冊商標(biāo)，直至現(xiàn)在本案雙方均持有含“杜康”二字的注冊商標(biāo)的歷程來看，無論哪家企業(yè)使用的商標(biāo)法意義上的杜康均非由其自己獨(dú)創(chuàng)，而是來源于傳統(tǒng)文化意義上的杜康。而之所以形成如今幾家企業(yè)分別注冊有“杜康”或含有“杜康”的商標(biāo)的局面，在一定程度上也是在有關(guān)行政機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)下幾家企業(yè)相互妥協(xié)的結(jié)果。因此，判定涉案行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，應(yīng)當(dāng)考慮上述特殊因素。

應(yīng)當(dāng)注意的是，只有從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人所實(shí)施的損害競爭對手商譽(yù)的行為才會(huì)構(gòu)成商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭行為。白水杜康公司與洛陽杜康公司同為酒類產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)，生產(chǎn)同類商品，且圍繞“杜康”商標(biāo)雙方發(fā)生了諸多爭議，充分說明了兩者之間的商業(yè)競爭關(guān)系，因此，兩者之間發(fā)生的損害對方商譽(yù)的行為屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的范圍。

關(guān)于本案洛陽杜康公司在其涉案產(chǎn)品外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”這一語句之行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的問題。經(jīng)審查，洛陽杜康公司是“杜康”注冊商標(biāo)的授權(quán)許可商標(biāo)專用權(quán)人，其作為商標(biāo)權(quán)人作此陳述，如果不存在杜康與酒在歷史文化上的密切關(guān)系，不存在曾有三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒的歷史及三家杜康酒廠曾共同使用“杜康”商標(biāo)的階段，也不針對市場上其他競爭者時(shí)，單從字面上來看，其陳述的是真實(shí)的事實(shí)，該說法并不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。但是，由于本案“杜康”商標(biāo)的形成是一個(gè)復(fù)雜的歷史過程，在70年代初期伊川、汝陽、白水三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒，且后來又經(jīng)歷了相當(dāng)長的三家杜康酒廠共同使用“杜康”商標(biāo)的階段，加之雙方已經(jīng)為商標(biāo)發(fā)生多次爭議，諸多法律文書及公文書證均有記載。白水杜康公司持有的“白水杜康”商標(biāo)雖然在杜康前加了白水二字，但這是出于歷史的原因才進(jìn)行區(qū)分的，而不是對“白水杜康”中含有的“杜康”二字的限制，亦不意味著歷史上“白水杜康”不如“杜康”正宗，或者說“白水杜康”的商標(biāo)權(quán)利小于或弱于“杜康”商標(biāo)。恰恰相反，白水杜康公司在商標(biāo)中使用“杜康”二字受法律保護(hù)，并享有與“杜康”二字有關(guān)的相應(yīng)商譽(yù)。因此，在目前市場中“杜康”注冊商標(biāo)和含有“杜康”二字的注冊商標(biāo)均合法存在，而且洛陽杜康公司與白水杜康公司之間存在競爭關(guān)系的前提下，“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”表述中的“唯一”足以令相關(guān)消費(fèi)者感知到這句話是在市場上的相關(guān)競爭者所持商標(biāo)中進(jìn)行比較的含義的。當(dāng)與其他含有“杜康”二字的商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，洛陽杜康公司的上述陳述，實(shí)際上是將其他持有含“杜康”二字商標(biāo)的經(jīng)營者與杜康之間的淵源割裂開來，極易使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為只有該產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)與“杜康”商標(biāo)擁有關(guān)系，進(jìn)而亦容易使消費(fèi)者產(chǎn)生白水杜康公司及其商品與杜康沒有關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而使相關(guān)消費(fèi)者對白水杜康公司相關(guān)商品產(chǎn)生質(zhì)疑或否定性評(píng)價(jià)，從而影響消費(fèi)者的選擇，進(jìn)而影響白水杜康公司的商譽(yù)。再則，洛陽杜康公司對“杜康”以及含有“杜康”二字商標(biāo)所形成的歷史過程，以及圍繞“杜康”產(chǎn)生的爭議的來龍去脈是明知的，但其仍然在涉案商品外包裝上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的語句，割裂杜康與其他持有含“杜康”二字注冊商標(biāo)的經(jīng)營者之間的淵源，引導(dǎo)相關(guān)消費(fèi)者只將杜康與其公司聯(lián)系起來，主觀上存在過錯(cuò)。綜上，即使從字面上看洛陽杜康公司陳述的是真實(shí)的事實(shí)，但由于其與歷史及客觀實(shí)際不符，具有片面性，容易引人誤解，足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，影響競爭對手的商譽(yù)，損害競爭者的利益，因此，洛陽杜康公司通過印制、銷售的方式在涉案50度一品杜康鑒品酒外包裝上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”語句的行為，屬于反不正當(dāng)競爭法第十四條規(guī)定的情形。據(jù)此，一審法院認(rèn)定洛陽杜康公司的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀，符合法律規(guī)定。

關(guān)于本案中涉及到的洛陽杜康公司在各地工商行政管理部門的投訴行為是否適當(dāng)?shù)膯栴}，一審法院認(rèn)定的各地工商部門的意見存在分歧是客觀事實(shí)，在此種情況下，白水杜康公司并未提供充分證據(jù)證明其主張，且對行政行為的合法性的認(rèn)定可以通過其他法定途徑救濟(jì)，故一審法院對白水杜康公司的該部分訴訟請求并未支持并無不當(dāng)。

法律法規(guī)并未要求當(dāng)事人在國內(nèi)民事訴訟中必須提供公證證據(jù)證明其行為的真實(shí)性，公證證據(jù)只是具有更強(qiáng)的證明力的證據(jù)，是否公證是當(dāng)事人自行選擇的權(quán)利，而非法律強(qiáng)制要求。因此，洛陽杜康公司關(guān)于白水杜康公司購買本案涉案酒產(chǎn)品的行為未予公證系違法的上訴理由缺乏法律依據(jù)，不能成立。

本案白水杜康公司并未提供充分證據(jù)證明其實(shí)際損失，但由于“杜康”二字在酒類商品中的特殊含義及其巨大的商譽(yù)，因此，一審法院根據(jù)本案的實(shí)際情況確定了五十萬元的損害賠償亦無不當(dāng)。由于洛陽杜康公司在本案中的行為較之直接捏造、虛構(gòu)事實(shí)的商業(yè)詆毀行為程度為輕，較短的期限足以達(dá)到消除影響，恢復(fù)商業(yè)信譽(yù)的目的。一審判決洛陽杜康公司持續(xù)一個(gè)月刊登聲明消除影響略顯失當(dāng)，本院予以糾正，確認(rèn)以十天為限。

綜上所述，二審法院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，程序雖有違法之處，但二審中已予以糾正。唯判決洛陽杜康公司消除影響的責(zé)任承擔(dān)方式部分失當(dāng)，應(yīng)予糾正。二審法院判決：一、維持渭南市中級(jí)人民法院（2016）陜05民初23號(hào)民事判決第一、三、四項(xiàng)。二、變更渭南市中級(jí)人民法院（2016）陜05民初23號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：洛陽杜康控股有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)在《法制日報(bào)》刊登聲明（持續(xù)時(shí)間十天），消除影響，恢復(fù)陜西白水杜康酒業(yè)有限責(zé)任公司商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)（內(nèi)容須經(jīng)渭南市中級(jí)人民法院審定，費(fèi)用由洛陽杜康控股有限公司承擔(dān)）。

【案例注解】

一、“杜康”的歷史淵源及圍繞“杜康”而形成的商標(biāo)權(quán)與商譽(yù)

據(jù)《辭源》《辭海》記載，杜康是傳說中釀酒的發(fā)明者。后即以“杜康”為酒的代稱。而眾多文學(xué)作品中亦經(jīng)常以杜康指代酒。這既是文化的傳承，也是民族的記憶，而非專屬于某一人、某一地。

由于杜康二字在中國文化中的特殊意義，其與酒的聯(lián)系如此之密切，因而受到過中國傳統(tǒng)文化熏陶的人不難在“杜康”與酒之間建立思想與意識(shí)上的聯(lián)系。這說明了杜康二字作為商標(biāo)使用在酒類產(chǎn)品上的巨大價(jià)值，伴隨著該商標(biāo)的巨大商譽(yù)是無法以普通的宣傳方式所取得的，這也是本案中雙方當(dāng)事人訴爭的深層次的原因。另一方面，本案中所涉的杜康是商標(biāo)法意義上的杜康，這與傳統(tǒng)文化中的杜康既存在密不可分的聯(lián)系，也存在一定的區(qū)別。其聯(lián)系在于，本案中的兩家公司所使用的商標(biāo)法意義上的杜康均非由其自己所獨(dú)創(chuàng)，而是來源于傳統(tǒng)文化意義上的杜康。其區(qū)別在于，審視本案中的“杜康”或含有“杜康”字樣的商標(biāo)及由此帶來的競爭行為，確定雙方的權(quán)利義務(wù)，判斷法律行為的效力，必須是從現(xiàn)行商標(biāo)法與競爭法的角度出發(fā)而言，此法律意義之“杜康”與彼傳統(tǒng)文化意義之“杜康”的內(nèi)涵及承載的權(quán)利義務(wù)并不同一。如前所述，杜康在中國文化中與酒的聯(lián)系如此之密切，而杜康從上古之人名演化為今日的商標(biāo)，并成為競爭中企業(yè)爭奪的資源，絕非某家企業(yè)的創(chuàng)制之功，乃是來源于文化的影響和歷史的機(jī)遇。之所以形成今日幾家企業(yè)分別注冊有“杜康”或含有“杜康”的商標(biāo)的局面，在一定程度上也是在有關(guān)行政機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)下相互妥協(xié)的結(jié)果。因此，在確定本案中當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成、保護(hù)的力度與保護(hù)的方式時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮這些特殊因素。

具體到雙方的商標(biāo)專用權(quán)而言，白水杜康公司與洛陽杜康公司分別是“白水杜康”商標(biāo)和“杜康”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)人和授權(quán)許可商標(biāo)專用權(quán)人。不論雙方對于對方商標(biāo)存在多少爭議與意見，但經(jīng)過注冊后，在現(xiàn)行商標(biāo)法體系內(nèi)，兩者對各自的注冊商標(biāo)均享有相應(yīng)的權(quán)利。由于商標(biāo)是影響商譽(yù)的因素之一，而且在評(píng)價(jià)經(jīng)營者商譽(yù)的時(shí)候，商標(biāo)往往是最重要的評(píng)價(jià)依據(jù)之一，所以，對商標(biāo)權(quán)的損害往往也會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人商譽(yù)受損。由于“杜康”及“白水杜康”商標(biāo)與歷史上“杜康”的淵源及兩者形成的歷史原因，杜康的商譽(yù)不僅只及于洛陽杜康所使用的“杜康”這一商標(biāo)，“白水杜康”這樣經(jīng)依法注冊的包含“杜康”的商標(biāo)也享有受法律保護(hù)的與“杜康”有關(guān)的相應(yīng)商譽(yù)。

白水杜康公司享有“白水杜康”的商標(biāo)專用權(quán)，因此，其在法律允許的范圍內(nèi)使用包含杜康二字的“白水杜康”商標(biāo)是受法律保護(hù)的行為，而對其使用經(jīng)過注冊的“白水杜康”商標(biāo)所形成的商譽(yù)造成損害的行為在法律上可以構(gòu)成商業(yè)詆毀行為等不正當(dāng)競爭行為。

二、本案競爭關(guān)系中商業(yè)詆毀行為的判定

只有從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人所實(shí)施的損害競爭對手商譽(yù)的行為才會(huì)構(gòu)成商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭行為，沒有競爭關(guān)系的主體之間發(fā)生的該類行為僅是侵權(quán)行為。白水杜康公司與洛陽杜康公司同為酒類產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)，生產(chǎn)同類商品，且圍繞“杜康”商標(biāo)發(fā)生了諸多爭議，充分說明了兩者之間的商業(yè)競爭關(guān)系，因此，兩者之間發(fā)生的損害對方商譽(yù)的行為屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的范圍。

是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，其根本要件是相關(guān)經(jīng)營者之行為是否以誤導(dǎo)方式對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)造成了損害。從事商業(yè)競爭，應(yīng)當(dāng)遵循商業(yè)的道德，如實(shí)地進(jìn)行產(chǎn)品宣傳，如果采取了不公正、不準(zhǔn)確、不全面地陳述客觀事實(shí)，意在貶低、詆毀競爭對手的商譽(yù)行為，客觀上會(huì)造成競爭對手商譽(yù)的下降。

本案中，洛陽杜康公司在其產(chǎn)品外包裝上印制了“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”這一廣告語。由于該企業(yè)是“杜康”注冊商標(biāo)的唯一持有企業(yè)，這樣的說法從字面來看是一個(gè)真實(shí)的事實(shí)。但洛陽杜康公司享有的本就是經(jīng)過授權(quán)的僅包含“杜康”二字的商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)，由于商標(biāo)注冊中先申請?jiān)瓌t的限制，不可能出現(xiàn)兩個(gè)只包含“杜康”二字的商標(biāo)，當(dāng)不針對其他競爭者時(shí)，“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的說法并無實(shí)質(zhì)意義。在目前市場中“杜康”注冊商標(biāo)與含有“杜康”二字的注冊商標(biāo)均合法存在的前提下，這句話真正的含義在于暗示消費(fèi)者該產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)與“杜康”商標(biāo)擁有最親近的關(guān)系，其產(chǎn)品是最正宗的“杜康”牌酒。而這一意義只有在與其他含有“杜康”二字的商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)才會(huì)產(chǎn)生，在這里的“唯一”是隱含了在所有含有“杜康”字樣的酒類商標(biāo)中進(jìn)行比較的含義的。由于前述的“杜康”的歷史淵源、該商標(biāo)的歷史形成過程及不同企業(yè)均在使用含有“杜康”二字的商標(biāo)的現(xiàn)狀，不用再作額外的解釋或鋪墊，這樣的陳述足以誤導(dǎo)相應(yīng)的消費(fèi)者領(lǐng)悟到這句話隱含的意義。因此，可以認(rèn)定洛陽杜康公司是在比較的意義上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的宣傳語。這樣的比較，雖然沒有指明比較對象，但一般同業(yè)人員或普通消費(fèi)者是可以輕易推知的。而該比較是以削弱競爭對手的市場競爭能力，并謀求自己的市場競爭優(yōu)勢為目的的，是一種名為宣傳自己，實(shí)為貶低他人的行為。

一般而言，對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀、貶低，這樣的行為是出于故意而非過失。根據(jù)目前本案查明的事實(shí)，“白水杜康”是注冊商標(biāo)，白水杜康公司享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，該商標(biāo)中含有“杜康”二字，而且圍繞“杜康”二字發(fā)生了諸多爭議。洛陽杜康公司明知其他酒廠在使用包含“杜康”二字的注冊商標(biāo)，也明知圍繞“杜康”的爭議的來龍去脈，但其仍在商品外包裝上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”，足以令消費(fèi)者對其他包含“杜康”二字的商標(biāo)的商品來源是否正宗產(chǎn)生懷疑，可以推定其主觀上明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人商譽(yù)的結(jié)果，但希望或者放任這種商譽(yù)毀損的危害結(jié)果的發(fā)生。洛陽杜康公司的這種主觀故意明顯而確定。而這樣的行為，足以對使用含有“杜康”二字的商標(biāo)的其他競爭對手造成商譽(yù)的貶低與減損。

商業(yè)詆毀行為不僅侵犯了商譽(yù)主體的利益，同時(shí)也損害了正常的競爭秩序。競爭秩序的核心是形成健康的競爭機(jī)制，健康的競爭機(jī)制的表現(xiàn)之一就是經(jīng)營者之間以正常的經(jīng)營行為形成公平、誠信的競爭環(huán)境，經(jīng)營者以更好的商品或服務(wù)為核心，取得市場的認(rèn)可，從而提升自己商標(biāo)的商譽(yù)；而非相反，不惜以減損競爭對手的商譽(yù)為目的而突出自己的商標(biāo)，取得消費(fèi)者的信任，從而提升自己的競爭力。反不正當(dāng)競爭法的目的是通過法律的規(guī)制實(shí)現(xiàn)公平的商業(yè)競爭。商業(yè)詆毀不僅是違背商業(yè)道德的行為，也是不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的行為。不論是出于商譽(yù)保護(hù)、競爭秩序、商業(yè)道德還是社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本的考量，對本案這樣的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范。

三、本案對于審判實(shí)踐的意義

本案審理之時(shí)，適用的仍是1993年頒布施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，其中對于商業(yè)詆毀行為在第14條作出了規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！痹摋l僅規(guī)定了虛偽事實(shí)，并未對本案這樣的誤導(dǎo)性的商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定作出明確規(guī)定。但在本案裁判后，2017年11月4日經(jīng)過全國人大常委會(huì)修訂，于2018年1月1日起開始施行的新《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)詆毀行為在第11條作出的新的規(guī)定是：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！痹黾恿藢φ`導(dǎo)性信息的規(guī)定?；仡櫺路ǖ男抻嗊^程，2017年2月國務(wù)院提交全國人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》中關(guān)于商業(yè)詆毀行為的第十三條仍規(guī)定為：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！钡?月公布的二次審議稿中第十一條的規(guī)定已經(jīng)變?yōu)椋骸敖?jīng)營者不得編造、傳播虛假信息，或者傳播誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”增加了對傳播誤導(dǎo)性信息這一行為的規(guī)制。本案的審理，正值新法舊法更替之際。本案在舊法的文字規(guī)定之外，依照法條所蘊(yùn)含的法律規(guī)范的內(nèi)在含義，作出了合乎法律解釋和時(shí)代發(fā)展的理解和適用，對商業(yè)詆毀行為的法律規(guī)制提供了有價(jià)值的實(shí)例。在審判實(shí)踐中，尤其在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)務(wù)中，法條的規(guī)定不足以囊括訴爭民事行為的情形經(jīng)常存在，此時(shí)，法院亦不能以沒有明確的法條規(guī)定為由拒絕裁判。這就需要審判人員注意日常的積累和學(xué)習(xí)，深刻理解法律條文的精髓所在，才能在遇到新問題時(shí)作出正確的理解和適用。