文/羅嬌 嚴(yán)之

羅嬌 中國科學(xué)院文獻(xiàn)情報中心 中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士

嚴(yán)之 新華人壽保險股份有限公司法律與風(fēng)險管理部 中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士

“轉(zhuǎn)換性使用”理論對正確理解合理使用的范圍具有重要價值，我國著作權(quán)合理使用制度的實施應(yīng)適當(dāng)借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論，理性處理商業(yè)性使用、“挪用藝術(shù)”、文本與數(shù)據(jù)挖掘的著作權(quán)問題，正確界定新商業(yè)模式、新創(chuàng)作形式和新技術(shù)條件下合理使用制度的適用范圍。

合理使用制度在很大程度上決定了著作權(quán)的權(quán)利邊界，其適用范圍的任何變化都可能重塑著作權(quán)法，正確界定合理使用的范圍、平衡立法的可預(yù)見性與靈活性是合理使用制度的重要命題。實踐中往往輔以一定的標(biāo)準(zhǔn)來檢驗?zāi)骋皇褂眯袨槭欠駱?gòu)成合理使用，否則，盲目擴(kuò)張合理使用的范圍將會帶來巨大的不確定性、抑制版權(quán)產(chǎn)業(yè)的開發(fā)和投資活力，進(jìn)而“削弱著作權(quán)對開發(fā)創(chuàng)新性市場機(jī)制的激勵作用”?！稗D(zhuǎn)換性使用”作為近年來美國合理使用案件審判實踐中主導(dǎo)理論，對合理使用范圍的界定發(fā)揮了重要作用，或?qū)槲覈_理解與適用靈活性的合理使用制度提供參考。

“轉(zhuǎn)換性使用”范式的崛起

（一）合理使用及其“四因素”檢驗標(biāo)準(zhǔn)

合 理 使 用（fair use / fair dealing）是指既不需要著作權(quán)人許可，也不需要向其支付報酬的使用作品的行為?！恫疇柲峁s》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下稱TRIPs協(xié)定）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等國際條約均允許成員國規(guī)定包括合理使用在內(nèi)的滿足“三步檢測法”（three-step test）的著作權(quán)限制與例外。

在合理使用的認(rèn)定上，歐洲法系國家將所有不需要經(jīng)過著作權(quán)人許可的使用作品的行為在其著作權(quán)立法中進(jìn)行了具體、全面的列舉，但缺乏檢驗?zāi)骋惶囟ㄐ袨槭欠駱?gòu)成合理使用的一般標(biāo)準(zhǔn)，法官難以運用自由裁量權(quán)對法律列舉之外的行為進(jìn)行認(rèn)定；英國、加拿大等英美法系國家的版權(quán)法與之類似，但會以判例法確定的原則作為法官審理個案時的合理使用檢驗標(biāo)準(zhǔn)。與它們不同，《美國版權(quán)法》對合理使用行為既有具體、全面的列舉，也規(guī)定了概括性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。例如，其第107條規(guī)定了構(gòu)成合理使用行為的概括性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)；第108至112條，以及121至122條對某些構(gòu)成合理使用的特定行為進(jìn)行了列舉，列舉條款是概括性檢驗標(biāo)準(zhǔn)（第107條）的補(bǔ)充而非替代。根據(jù)《美國版權(quán)法》第107條的規(guī)定，任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應(yīng)考慮的四個因素是：（1）使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是營利的教學(xué)目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）所使用部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；（4）使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。本文將此檢驗?zāi)骋恍袨槭欠駱?gòu)成合理使用行為的概括性標(biāo)準(zhǔn)稱為“四因素”。

（二）對“四因素”的肯定與批評

與列舉性的封閉式的合理使用制度不同，以“四因素”為代表的靈活性的合理使用制度為作品在新技術(shù)條件下的新型使用行為提供了生存空間，因而逐漸被荷蘭和其他歐洲國家采用。日本學(xué)者與我國學(xué)者也建議在本國著作權(quán)法中納入靈活性的合理使用制度。2011年我國發(fā)布的司法政策中，提倡將“四因素”作為合理使用行為的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。2014年6月我國公布的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》，在借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”和美國版權(quán)法第107條款“四因素”的基礎(chǔ)上，打破了現(xiàn)行著作權(quán)法對合理使用行為的封閉式列舉，將合理使用的檢驗標(biāo)準(zhǔn)列入著作權(quán)法中，構(gòu)建了靈活性的合理使用制度，使法官可根據(jù)新情況行使自由裁量權(quán)，與現(xiàn)行法相比具有明顯進(jìn)步。

以“四因素”為代表的靈活性的合理使用制度，雖然為新技術(shù)條件下的新型作品使用行為提供了生存空間，但其不可預(yù)測性和不確定性長久以來廣受詬病。有學(xué)者指出合理使用的判斷因素似乎像童話般不現(xiàn)實，也有學(xué)者認(rèn)為如此靈活性的合理使用制度是“善變多于合理”。立法實踐中，有國家因擔(dān)心靈活性的合理使用制度帶來太多不確定性而拒絕將其引入本國的著作權(quán)立法中，如澳大利亞。司法實踐中，也有法官指出以“四因素”為代表的合理使用的檢驗標(biāo)準(zhǔn)“靈活得相當(dāng)于駁回了判決”，或認(rèn)為以諸如“四因素”之類的抽象標(biāo)準(zhǔn)來檢驗個案的合理使用行為“是一種粗糙的公正”。

（三）“市場中心”范式的衰落與“轉(zhuǎn)換性使用”范式的崛起

為了改善“四因素”適用的不確定性，美國法院在司法實踐中通過賦予“四因素”中的每個因素賦予不同的權(quán)重，來檢驗?zāi)骋恍袨槭欠駱?gòu)成合理使用，并以此形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而增強(qiáng)“四因素”下合理使用制度的確定性與可預(yù)測性。從近幾十年的合理使用判決來看，美國法院主要采用了“市場中心”范式和“轉(zhuǎn)換性使用”范式兩種不同的“四因素”權(quán)重分配模式。

1.“市場中心”范式

從1980年代開始，美國最高法院在“索尼案”中確立了以“四因素”中的第四因素，即“使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響”，作為檢驗合理使用的首要考慮因素。例如，美國聯(lián)邦最高法院在“索尼案”中指出“對受版權(quán)保護(hù)材料的一切商業(yè)性使用都假定為不合理”，并在“Harper & Row Publishers訴Nation Enterprises”案中再次重申第四因素“毫無疑問是合理使用檢驗標(biāo)準(zhǔn)中唯一的最重要的因素”。美國第六巡回上訴法院也在隨后的“Acuff-Rose Music， Inc. 訴 Campbell” 案中認(rèn)為，被告說唱組合對原告民謠的戲仿是為了盈利，不能被認(rèn)定為合理使用。在這些判決的影響下，使用的商業(yè)性似乎成了某一行為構(gòu)成合理使用的否定因素。自此，美國有關(guān)合理使用的司法實踐中建立起了以市場損害為主導(dǎo)的合理使用檢驗標(biāo)準(zhǔn)，即“市場中心”范式。

2.“轉(zhuǎn)換性使用”范式

“轉(zhuǎn)換性使用”術(shù)語首創(chuàng)于1990年Leval法官發(fā)表在《哈佛法律評論》上的論文，意在從轉(zhuǎn)換性使用的角度對《美國版權(quán)法》第107條的合理使用“四因素”進(jìn)行正確理解，從而避免過度的版權(quán)保護(hù)扼殺其他主體的創(chuàng)造力。Leval認(rèn)為，合理使用制度最有活力之處在于它實現(xiàn)了版權(quán)法的最終目標(biāo)——促進(jìn)文化與創(chuàng)新，法官應(yīng)當(dāng)著重考慮版權(quán)法的功利目的，避免因版權(quán)保護(hù)的過度擴(kuò)張而限制創(chuàng)新，而過分重視第四因素，即“市場中心”范式將對合理使用制度的適用帶來巨大危害，進(jìn)而損害二次創(chuàng)新（secondary creativity），因為所有的合理使用案例中，都包含了某種市場損害，即作者將在某種程度上損失對原作品享有的版稅。據(jù)此，Leval首次提出以“轉(zhuǎn)換性使用”理論來檢驗合理使用行為。

美國聯(lián)邦最高法院在1994年的“Campbell”案中大量援引了Leval的觀點，糾正了“索尼案”中“市場中心”范式的錯誤，在判決中采用“轉(zhuǎn)換性使用”理論對戲仿行為是否屬于合理使用進(jìn)行論證。“Campbell”案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在綜合考慮相關(guān)使用行為是否構(gòu)成合理使用時，“轉(zhuǎn)換性使用”因素的重要性超過了“商業(yè)目的”因素：

“越具有轉(zhuǎn)換性特征，其他因素（如商業(yè)主義）的意義就越小，這可能會影響合理使用的認(rèn)定……當(dāng)?shù)诙问褂檬亲兏镄缘?，市場替代至少較不確定，市場危害可能不那么容易推斷”。

“Campbell”案的判決影響了美國法院后續(xù)一批有關(guān)合理使用的新判決，美國各個巡回法院紛紛將“轉(zhuǎn)換性使用”作為合理使用認(rèn)定的主要考慮因素，“轉(zhuǎn)換性使用”范式也成為了美國司法實踐中檢驗合理使用的主流理論?！癈ampbell”案自此被視為聯(lián)邦最高法院最重要的有關(guān)合理使用的判例。

“轉(zhuǎn)換性使用”范式的適用

Leval從版權(quán)法激勵創(chuàng)作這一功利目的出發(fā)，將轉(zhuǎn)換性使用定義為“必須是有生產(chǎn)力（productive）的、必須以與原作品不同的方式或不同的目的……是基于原始材料創(chuàng)造新的信息、新的審美、新的洞見和理解”。在美國的司法實踐中，法院通常從分析“四因素”中的第一因素——“使用的目的與性質(zhì)”開始，進(jìn)行“轉(zhuǎn)換性使用”分析?！癈ampbell”案中，美國聯(lián)邦最高法院將“轉(zhuǎn)換性使用”分析簡化為“對作品的使用是否具有轉(zhuǎn)換性”以及“具有何種程度的轉(zhuǎn)換性”。 “轉(zhuǎn)換性使用”范式中，本文將前者稱為定性分析，后者稱為定量分析。

（一）“轉(zhuǎn)換性使用”的定性分析

“轉(zhuǎn)換性使用”范式中的定性分析，其目的在于闡明“轉(zhuǎn)換性使用”與非“轉(zhuǎn)換性使用”的區(qū)別，其司法適用的難點在于，是以“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換還是以“目的”的轉(zhuǎn)換作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)？以及“轉(zhuǎn)換性使用”如何與演繹行為進(jìn)行界分？

1.“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換抑或“目的”的轉(zhuǎn)換

在早期的“Campbell”案中，美國聯(lián)邦最高法院將“轉(zhuǎn)換性使用”描述為“新作品是否基于更深遠(yuǎn)的目的或不同的性質(zhì)而加入了新的東西，以新的表達(dá)、意義或信息改變了原作品”。從這一表述看，“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵在于二次使用與原作品相比，加入了新的“內(nèi)容”，即實現(xiàn)了“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換。不過，有學(xué)者指出Cambell案對轉(zhuǎn)換性使用的定義存在問題，因為它沒有明確“轉(zhuǎn)換內(nèi)容”（transforming content）和“轉(zhuǎn)換信息”（transforming message，即使用作品的目的）兩個條件需具備其一，還是需同時具備，抑或需具有某種聯(lián)系，才能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性。

近年來的合理使用案例中，美國法院傾向支持一個更寬泛定義的“轉(zhuǎn)換性使用”，即“轉(zhuǎn)換性”（transformative）不僅包括對內(nèi)容的轉(zhuǎn)換，更包括對使用目的的轉(zhuǎn)換。例如，在“Bill Graham Archives訴Dorling Kindersley Ltd.”案中，美國第二巡回法院認(rèn)為在搖滾樂隊的人物傳記中使用該樂隊演唱會的海報，“具有優(yōu)化傳記信息的轉(zhuǎn)換性目的，該目的區(qū)別于海報被創(chuàng)作時的審美與宣傳之目的”，因此該使用行為具有轉(zhuǎn)換性。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，尤其是計算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，美國法院更加傾向以“目的”的轉(zhuǎn)換而非“內(nèi)容”的轉(zhuǎn)換作為“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵因素。當(dāng)二次使用行為與原作品相比具有不同的使用“目的”時，即使二次使用并沒有加入任何新的“內(nèi)容”，也可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。例如，在“Perfect 10 訴 Amazon.com”案中，對于搜索引擎復(fù)制圖像作為搜索時展示的縮略圖，美國第九巡回法院認(rèn)為“原圖是基于發(fā)揮娛樂、審美或信息功能而被創(chuàng)作，而搜索引擎將圖像的功能轉(zhuǎn)換成為用戶指引信息來源”，因此也具有轉(zhuǎn)換性。再如，“作家協(xié)會訴谷歌”案中，美國第二巡回法院對“谷歌圖書”搜索引擎是否具有轉(zhuǎn)換性得出了同樣的結(jié)論，其認(rèn)為搜索結(jié)果在目的、性質(zhì)、表達(dá)、意義和信息方面是不同的，建立可全文搜索的數(shù)據(jù)庫構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。

美國法院以使用“目的”的轉(zhuǎn)換作為“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵，也與波斯納的相關(guān)理論相契合。波斯納認(rèn)為，轉(zhuǎn)換性（transformative）、生產(chǎn)性（productive）使用與復(fù)制性（reproductive）、替代性（superseding）使用不同，前者是指減少表達(dá)成本并因而傾向于增加原創(chuàng)性作品數(shù)量的使用，而后者只是增加了某一給定作品的復(fù)制件數(shù)量，減少了作者的總利潤，并降低了有關(guān)創(chuàng)作作品的激勵。對于轉(zhuǎn)換性使用，即使復(fù)制者對原始作品本身并未增加任何東西，其對該作品的影響也可能是積極的。

2.是“轉(zhuǎn)換性使用”還是演繹行為

區(qū)別轉(zhuǎn)換與非轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵是使用“目的”的轉(zhuǎn)換，而不僅僅是“內(nèi)容”或“性質(zhì)”的轉(zhuǎn)換。明確這一點的意義還在于據(jù)此可以將轉(zhuǎn)換性使用與對作品的演繹區(qū)別開來。否則，轉(zhuǎn)換性使用過于寬泛的定義將嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人享有的演繹權(quán)。

以“目的”的轉(zhuǎn)換作為“轉(zhuǎn)換性使用”定性的關(guān)鍵因素，意味著“轉(zhuǎn)換性使用”應(yīng)當(dāng)是具有新的、不同目的的使用，而不是有新的表達(dá)形式的使用；法院在認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用時，主要考慮使用是否具有新的目的，而不是是否對受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行了字面上的修改。在二次使用行為與原作品“目的”相同的情況下，僅僅是“內(nèi)容”“性質(zhì)”或表達(dá)形式的轉(zhuǎn)換，更傾向于被認(rèn)定為演繹行為。例如，將小說拍成電影，或者對小說進(jìn)行續(xù)寫，可能與原作品的性質(zhì)不同，甚至是一個完整的新故事，但它與原作品的目的是相同的——娛樂目的，因此它只是“內(nèi)容”或“形式”上的轉(zhuǎn)換，屬于演繹行為，而非轉(zhuǎn)換性使用。這一理念在“作家協(xié)會訴谷歌”案中得到了充分體現(xiàn)，美國第二巡回法院在該案判決中指出，作品在內(nèi)容或形式上的轉(zhuǎn)換，是對作品的演繹；使用目的或功能上的轉(zhuǎn)換，才是轉(zhuǎn)換性使用所指的轉(zhuǎn)換。Leval法官在該案判決中進(jìn)一步闡明，演繹權(quán)控制的是將原作品的表達(dá)性內(nèi)容轉(zhuǎn)換成另一種形式，而谷歌的搜索和片段瀏覽功能所展示的信息非常有限，搜索人不能對原作品發(fā)生任何實質(zhì)性閱讀，因此不受演繹權(quán)控制。Leval法官同時認(rèn)為，這與從音樂作品中截取一段作為手機(jī)鈴聲不同，后者是在樂曲中仔細(xì)篩選最著名、最受歡迎的一段，其目的是提供樂曲表達(dá)性內(nèi)容中最有吸引力的一個小片段，而不是提供信息。

（二）“轉(zhuǎn)換性使用”的定量分析

將使用行為定性為具有“轉(zhuǎn)換性”只是檢驗二次使用構(gòu)成合理使用行為的起點，法院還需要評估轉(zhuǎn)換的程度是否達(dá)到合理使用的要求，此即“轉(zhuǎn)換性使用”范式的定量分析，其目的在于闡明二次使用行為需要達(dá)到何種程度的“轉(zhuǎn)換”，才能支持其構(gòu)成合理使用。

1. 理論上的建議

在“Campbell案”中，美國聯(lián)邦最高法院提出了定量分析的原則性標(biāo)準(zhǔn)，即使用行為“越是轉(zhuǎn)換性的就越可能構(gòu)成合理使用”，不過這一原則性標(biāo)準(zhǔn)對實踐而言過于抽象、操作難度也較大，法院依然很難以此為基礎(chǔ)來建立一系列通用的參數(shù)去評估哪些使用具有更多的轉(zhuǎn)換性而哪些更少。對此，有學(xué)者提出，最好的辦法是跳出概念分析的窠臼，從經(jīng)濟(jì)分析的角度解決這一難題。具體言之，從轉(zhuǎn)換性使用的經(jīng)濟(jì)效果進(jìn)行評估，評估使用行為帶來的社會收益與社會成本，如果“使用越具有轉(zhuǎn)換性，其對著作權(quán)人的市場損害則越小，而對社會帶來的利益就越大，如降低交易成本或鼓勵后續(xù)創(chuàng)新等方面的社會利益”。在方法上，可針對不同的情況，借助補(bǔ)償法、替代法、減少交易成本理論、創(chuàng)新激勵理論等經(jīng)濟(jì)方法進(jìn)行分析，從而促進(jìn)“轉(zhuǎn)換性使用”范式在司法適用中保持一致性與可預(yù)測性。

2.司法實踐中的運用

目前的司法實踐中，美國法院通常通過評估二次使用的“質(zhì)”與“量”是否與“轉(zhuǎn)換性使用”之目的相匹配，來對“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行定量分析。換言之，在“轉(zhuǎn)換性使用”范式下，法院檢驗?zāi)骋恍袨槭欠駱?gòu)成合理使用行為時，首先考慮該行為是否具有轉(zhuǎn)換性使用目的，其次考慮該行為對原作品使用的“質(zhì)”與“量”是否超出了實現(xiàn)轉(zhuǎn)換性使用目的所需的“質(zhì)”與“量”。對于后者，在近期“作家協(xié)會訴谷歌”案中，美國第二巡回法院采用了“競爭性替代”方法進(jìn)行評估。

“競爭性替代”方法可追溯到第七巡回法院判決的“Ty， Inc.訴Publications International Ltd.”一案。該案判決以鮮活的例子說明了何謂“競爭性替代”——“復(fù)制是補(bǔ)充原作品的，正如釘子是錘子的補(bǔ)充那樣，構(gòu)成合理使用；復(fù)制是替代原作品的，正如釘子（nails）是圖釘（pegs）或螺絲（screws）的替代那樣，則不構(gòu)成合理使用”。以“競爭性替代”方法對“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行定量分析意味著，轉(zhuǎn)換的程度應(yīng)達(dá)到使用的結(jié)果不構(gòu)成對原作品的競爭性替代，相應(yīng)的轉(zhuǎn)換性使用行為才能構(gòu)成合理使用行為。具體到“作家協(xié)會訴谷歌”案中，Leval法院是從“谷歌圖書”搜索引擎中有關(guān)片段瀏覽功能的六大使用政策來分析使用行為是否對原作品構(gòu)成“競爭性替代”：（1）原告的圖書每頁按行劃分為8個片段；（2）每10頁中有1頁被列入黑名單永久地排除于片段瀏覽之外，約占一本書的22%；（3）同一關(guān)鍵詞無論搜索多少次或在多少臺不同的計算機(jī)上搜索顯示的總是同樣的片段，剩下78%的文本在事實上也不能獲??；（4）片段是不連續(xù)的、分散的，即使通過多個關(guān)鍵詞反復(fù)多次搜索，也無法獲取超過16%的文本；（5）對于通過片段瀏覽即可滿足搜索者購買需求的特殊作品，如詞典、食譜、詩歌等，不提供片段瀏覽功能；（6）作品的權(quán)利人可在線申請取消片段瀏覽權(quán)。這些政策證明了搜索者即使經(jīng)過長期努力也不能使片段瀏覽結(jié)果成為原告圖書的競爭性替代品，因此谷歌的片段瀏覽功能并不構(gòu)成對原告圖書的競爭性替代，屬于合理使用。

（三）“轉(zhuǎn)化性使用”與“四因素”的適用關(guān)系

“轉(zhuǎn)換性使用”范式并不否定或取代合理使用判斷的“四因素”，美國有關(guān)合理使用案件的司法判決仍然以“四因素”分析作為檢驗合理使用的基礎(chǔ)?！稗D(zhuǎn)換性使用”范式所影響的，只是法院分析“四因素”時的具體方法。

其一，轉(zhuǎn)換性使用是合理使用成立的充分非必要條件。轉(zhuǎn)換性使用通過傳達(dá)新的、不同于原作品的信息，或通過擴(kuò)展原作品的功能，而服務(wù)于版權(quán)法擴(kuò)充社會知識總量的立法目標(biāo)，因此對合理使用成立具有重要的說服力。“Campbell”案的判決中因此指出，“版權(quán)法以促進(jìn)科技和藝術(shù)發(fā)展為目的，這一目的通常由轉(zhuǎn)換性作品的創(chuàng)作加以推動……這樣的作品在版權(quán)制度下，處于由合理使用原則所保障的呼吸空間內(nèi)”。然而，這并不意味著“轉(zhuǎn)換性使用”完全等同于合理使用，可以替代《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的判斷合理使用的“四因素”。“轉(zhuǎn)換性使用”理論的首創(chuàng)者Leval也在“作家協(xié)會訴谷歌”案的判決中也闡明，轉(zhuǎn)換性使用不是合理使用成立的絕對必要條件，而是支持合理使用認(rèn)定的因素之一；“轉(zhuǎn)換性”這一術(shù)語不能被僵硬地作為理解合理使用要素的全部線索，而是對合理使用的評估發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用。

其二，轉(zhuǎn)換性使用影響合理使用“四因素”的權(quán)重。認(rèn)定合理使用時，如果把《美國版權(quán)法》107條規(guī)定的“四因素”視為各自獨立、缺一不可的構(gòu)成要件，也會存在問題。因為“因素（1）與（2）在很大程度上是空洞的”，因素（4）未能區(qū)分“因批評導(dǎo)致的市場損害”和“因搭便車導(dǎo)致的市場損害”，只有因素（3）是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)方向的，但它在某種程度上又是誤導(dǎo)性的。聯(lián)邦最高法院在“Campbell”案判決中也明確指出，第107條的“四因素”并非相互獨立、缺一不可的要件，是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)全面綜合“四因素”逐案分析。事實上，“轉(zhuǎn)換性使用”范式并不否定或取代“四因素”，而是影響“四因素”中各個因素的權(quán)重。如前所述，受“索尼案”、“Harper& Row案”影響的早期的合理使用判例中，美國法院賦予了“四因素”中的第四因素較大權(quán)重，即使用對版權(quán)作品之潛在市場或者價值所產(chǎn)生的影響被認(rèn)為是“四因素”中最重要的。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，1978年到2005年美國法院超過300份的合理使用判決中因素（4）的權(quán)重占比最大。但從2005年開始，“轉(zhuǎn)換性使用”范式便占據(jù)了美國合理使用判例中的主導(dǎo)地位， “四因素”中的第一因素，即使用的目的與性質(zhì)作為“轉(zhuǎn)換性使用”分析的基礎(chǔ)，在多個案例中其權(quán)重超過了第四因素。Laval法官也因此感慨，合理使用制度的靈魂在于第一因素，而第一因素的判斷取決于是否以及在何種程度上具有轉(zhuǎn)換性。在“轉(zhuǎn)換性使用”范式的影響下，使用行為即使不滿足第四因素，即使用行為對版權(quán)作品之潛在市場或價值存在影響，但只要這種影響并不是“競爭性替代”的影響，仍可以被認(rèn)定為構(gòu)成合理使用。

“轉(zhuǎn)換性使用”范式對我國合理使用制度的啟示

從美國的司法實踐經(jīng)驗來看，以“轉(zhuǎn)換性使用”范式為基礎(chǔ)的著作權(quán)合理使用檢驗標(biāo)準(zhǔn)，至少可以為我國司法實踐中正確理解和界定合理使用的范圍帶來以下啟示。

（一）對商業(yè)性使用持寬容態(tài)度

根據(jù)《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定，對于“四因素”中的第一因素，即使用的目的與特征，法院需考察的事實包括“該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是營利的教學(xué)目的”。由于第一因素特別強(qiáng)調(diào)了使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，美國法院在早期的判決中，商業(yè)性使用通常都假定為不構(gòu)成合理使用。但以使用具有商業(yè)性來否定合理使用，至少會面臨兩個問題：其一，商業(yè)與非商業(yè)并沒有明確定義，二者之間的劃分也并不明晰，甚至很多使用行為界于二者之間的模糊地帶；其二，某些商業(yè)性使用因創(chuàng)造新產(chǎn)品或降低成本而對社會有益，其所帶來的社會利益可能在很大程度上超過了版權(quán)人所遭受的版稅損失。

在“轉(zhuǎn)換性使用”范式下，使用具有商業(yè)性質(zhì)并不能直接否定該使用行為構(gòu)成合理使用，相反，應(yīng)結(jié)合使用行為的特定背景進(jìn)行判斷——當(dāng)商業(yè)使用行為通過其產(chǎn)品或?qū)嵸|(zhì)性投資創(chuàng)造了教育或其他方面的社會效益時，法院應(yīng)當(dāng)傾向于支持其合理使用抗辯，而忽略其使用的商業(yè)性質(zhì)。以“作家協(xié)會訴谷歌案”為例，谷歌公司與“谷歌圖書”項目雖然具有商業(yè)性質(zhì)，但其大大便利了版權(quán)作品的使用：一方面，它大幅降低了終端用戶合理使用版權(quán)作品的成本；另一方面，終端用戶可以通過谷歌圖書搜索引擎提供的鏈接，根據(jù)搜索結(jié)果購買其所需的圖書，也擴(kuò)展了圖書本身的銷售渠道和銷售模式。更何況，開發(fā)類似于“谷歌圖書”等革新作品使用模式的項目，需要耗費大量的投資，并需要承擔(dān)較大的市場失敗的風(fēng)險。因此有必要對商業(yè)性使用持寬容態(tài)度，為能夠帶來明顯社會利益的商業(yè)使用行為提供合理使用制度的適用空間，從而激勵商業(yè)實體進(jìn)行昂貴且有風(fēng)險的投資，降低終端用戶對版權(quán)作品使用的成本、提升版權(quán)作品使用效率。

（二）對“挪用藝術(shù)”持開放態(tài)度

“挪用藝術(shù)”（appropriation art），是指將現(xiàn)存作品的藝術(shù)形象或元素直接運用到新作品之中的一種藝術(shù)形式。簡單來說，是通過將原作品中的藝術(shù)元素從原來的背景中“挖”走，放置到不同的背景、語境中來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。

美國第二巡回法院2006年的“Blanch”案，是將“挪用藝術(shù)”認(rèn)定為合理使用的典型判決。“Blanch”案中，“挪用藝術(shù)”家Jeff Koons在其創(chuàng)作的一幅名為“尼亞加拉”（Niagara）的作品中采用了攝影人Andrea Blanch拍攝的照片。Blanch的照片描繪了一條女青年的小腿和穿著一雙閃閃發(fā)光的Gucci涼鞋、腳趾涂著青銅指甲油的足部，她靠在一個男人的臂膀里休息。Koons“挪用”了Blanch照片中女青年的小腿和足部，去掉了照片中的男人臂膀等背景，然后將女青年腳掌的方向從45度角改為垂直倒置，在一只腳上添加了鞋跟，并修改了照片的著色。照片被包含在Koons的繪畫中，與其他三雙腳和小腿一起懸在有糖果圖像、草地和尼亞加拉瀑布的背景中。第二巡回法院認(rèn)為，首先，Koons的使用與Blanch最初創(chuàng)作照片的目的不同，Blanch在美國的生活雜志上創(chuàng)作了她的照片，而Koons則將其中的圖像作為德國博物館大型繪畫的一部分，Koons的使用具有“轉(zhuǎn)換性目的”。其次，Koons只從原始照片中取走了小腿、腳掌和涼鞋，排除了照片的背景和其他很多屬于Blanch的創(chuàng)造性元素，其所使用的數(shù)量與“轉(zhuǎn)換性目的”相符。綜上，第二巡回法院運用“轉(zhuǎn)換性使用”理論支持了Koons的“挪用藝術(shù)”屬于合理使用行為。

美國法院從“轉(zhuǎn)換性使用”的角度支持“挪用藝術(shù)”屬于合理使用的重要意義在于，使這一后現(xiàn)代藝術(shù)創(chuàng)新形式獲得了生存空間。以我國司法實踐中出現(xiàn)的“同人小說”著作權(quán)糾紛，其著作權(quán)爭議的實質(zhì)與“挪用藝術(shù)”引發(fā)的著作權(quán)糾紛非常類似。當(dāng)法律并未明確列舉這一行為構(gòu)成合理使用的情況下，我國法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法能動性，借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論，根據(jù)個案情況來具體判斷“同人小說”是否構(gòu)成合理使用。在司法審判中運用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，以開放的姿態(tài)面對包括“同人小說”在內(nèi)的“挪用藝術(shù)”這類創(chuàng)作形式，將有助于實現(xiàn)人們的創(chuàng)作自由與文化權(quán)利，對促進(jìn)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展具有重要意義。

（三）對文本與數(shù)據(jù)挖掘持支持態(tài)度

文本與數(shù)據(jù)挖掘（Text and Data Mining，以下簡稱TDM），即利用自動分析技術(shù)分析文本與數(shù)據(jù)的模式、趨勢以及其他有價值的信息，是以計算機(jī)為基礎(chǔ)的，從文本或數(shù)據(jù)中導(dǎo)出或組織信息的過程。在信息暴增的大數(shù)據(jù)環(huán)境下，TDM技術(shù)可減少人類閱讀時間的80%并且提升數(shù)據(jù)管理50%的效率，對提高科研效率、加速科學(xué)發(fā)現(xiàn)、促進(jìn)科研創(chuàng)新、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長具有重要價值。然而，有望改變生活方式的TDM技術(shù)正受到市場失靈、法律不確定性以及信息孤島的嚴(yán)重阻礙。由于TDM通常以對包括受版權(quán)保護(hù)的作品在內(nèi)的材料或數(shù)據(jù)進(jìn)行大規(guī)模、系統(tǒng)性復(fù)制為前提，復(fù)雜著作權(quán)、數(shù)據(jù)庫權(quán)及其許可協(xié)議所產(chǎn)生的法律不確定性，是其面臨的最顯著的法律障礙。

針對TDM面臨的著作權(quán)問題，國際上采用了政策聲明、聯(lián)合宣言、著作權(quán)立法、司法判例等多種方式支持TDM的發(fā)展與適用。其中，美國是以司法個案的形式支持TDM技術(shù)的典型代表。自2003年以來，美國法院在多個判決中支持了TDM屬于合理使用，以司法判例的形式解決TDM面臨的著作權(quán)問題。這些案例中，美國法院運用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，強(qiáng)調(diào)了TDM的“轉(zhuǎn)換性使用”目的，判定TDM所需的大規(guī)模、全文性復(fù)制行為，以及商業(yè)性質(zhì)的TDM行為屬于合理使用行為。我國司法實踐中雖暫未遇到有關(guān)TDM的著作權(quán)糾紛，但仍然值得借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論的相關(guān)理念，充分支持TDM技術(shù)的推廣與應(yīng)用，在著作權(quán)上為大數(shù)據(jù)環(huán)境下，以計算機(jī)技術(shù)為基礎(chǔ)、以人工智能為趨勢的信息利用模式的變革創(chuàng)造空間。

結(jié)論

正如兩百年前艾倫巴洛勛爵所言，“盡管我堅信每個人都應(yīng)該享有自己的著作權(quán)，但是人們不可以給科學(xué)戴上腳銬?！敝R產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，不只是為了補(bǔ)償創(chuàng)作者的努力，更是為了促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步；而著作權(quán)的本質(zhì)，在于促進(jìn)學(xué)習(xí)，而不是養(yǎng)富出版商。任何過度的保護(hù)都不會給著作權(quán)人帶來額外的創(chuàng)新激勵，法院應(yīng)當(dāng)直視合理使用制度的目的，確保版權(quán)保護(hù)不會太過于擴(kuò)張以致扼殺了創(chuàng)新。合理使用制度作為限制著作權(quán)保護(hù)盲目擴(kuò)張的核心制度，對保護(hù)二次創(chuàng)新（secondary creativity）具有重要作用。

目前，我國著作權(quán)法第22條有關(guān)合理使用的規(guī)定屬于“封閉式列舉”，其僵硬性與滯后性對我國容納新技術(shù)條件帶來的新的信息利用方式帶來了一定障礙。因此，我國在近年來的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》中借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”構(gòu)建了靈活性的合理使用制度，司法政策中也提倡將“四因素”作為合理使用行為的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，為新技術(shù)條件下對作品的新型使用行為提供了空間，具有明顯進(jìn)步。然而不能忽視的是，1976年寫入《美國版權(quán)法》的“四因素”存在其歷史局限性，在適用時需要同時借鑒近年來發(fā)展起來的“轉(zhuǎn)換性使用”理論，才能正確理解和界定合理使用的范圍、增強(qiáng)靈活性合理使用制度的可預(yù)測性，既要避免因合理使用的范圍過窄而遏制二次創(chuàng)新，也要避免因合理使用范圍過寬而損害著作權(quán)法對著作權(quán)人的激勵。