寧海燕

2006年，商務(wù)部等六部委聯(lián)合公布了第10號(hào)令《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。其中對(duì)于跨境換股的規(guī)定：跨境換股涉及的境外標(biāo)的公司應(yīng)符合如下條件：

第一，合法設(shè)立；

第二，注冊(cè)地具有完善的公司法律制度；

第三，公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；

第四，除規(guī)定的特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

其中特殊目的公司是指中國(guó)境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。特殊目的公司為實(shí)現(xiàn)在境外上市，其股東以其所持公司股權(quán)，或者特殊目的公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份的，適用本節(jié)規(guī)定。當(dāng)事人以持有特殊目的公司權(quán)益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應(yīng)符合本節(jié)對(duì)于特殊目的公司的相關(guān)要求。

換言之，進(jìn)行換股的境外公司是上市公司或境內(nèi)居民設(shè)立的特殊目的公司，都是用于10號(hào)文，需商務(wù)部審批通過才能實(shí)現(xiàn)跨境換股。

本文就近兩年三例行業(yè)罕見的跨境換股案例進(jìn)行列舉，分析一下在10號(hào)文下商務(wù)部成功批復(fù)的因素有哪些。

一、首旅酒店發(fā)行股份收購如家酒店。

2016年3月25日，如家股東大會(huì)表決通過了其與首旅酒店集團(tuán)的合并協(xié)議，如家是美國(guó)納斯達(dá)克上市公司，紅籌未拆，注冊(cè)地址為開曼群島，屬于外資，該合并于4月1日完成，同時(shí)如家從美國(guó)納斯達(dá)克完成退市回歸A股市場(chǎng)。該并購案分為兩步：

第一，首旅集團(tuán)的全資子公司首旅（香港）首旅酒店（香港）獲得工商銀行紐約分行的《貸款承諾函》，為首旅酒店提供最高12億美元的貸款。同時(shí)首旅集團(tuán)設(shè)置的特殊目的公司首旅（開曼）以交易總對(duì)價(jià)11.24億美元收購如家酒店非主要股東65.09%的股權(quán)；

第二，由首旅酒店上市公司直接發(fā)行股份給如家的8名主要股東。首先，為了購買首旅集團(tuán)持有的Poly Victo100%的股權(quán)，首旅酒店向其發(fā)行了2.4686億股；然后以總對(duì)價(jià)為38.73億元向沈南鵬、Smart Master、孫堅(jiān)、攜程上海、Wise kingdom、Peace Unity、宗翔新等購買如家酒店19.03%的股份。

首旅酒店向4名境外股東SmartMaster、PeaceUnity、WiseKingdom、沈南鵬等，發(fā)行股份購買境外上市公司如家的股份，屬于外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，被10號(hào)文覆蓋。2016年9月28日，商務(wù)部出具《商務(wù)部關(guān)于原則同意smart master international limited等戰(zhàn)略投資北京首旅酒店（集團(tuán)）股份有限公司的批復(fù)》，原則同意首旅酒店向smart master等境外機(jī)構(gòu)非公開發(fā)行股份事項(xiàng)。

首旅集團(tuán)跨境換股如家能獲得商務(wù)部成功審批主要有如下四個(gè)原因：

第一，首旅是國(guó)企；第二，如家酒店本身是納斯達(dá)克上市公司，有公允估值；第三，如家被收購過程，65%左右的非主要股東的公眾股直接用現(xiàn)金收了，換股部分29%左右是向名2境內(nèi)股東攜程上海和首旅集團(tuán)（換的是PolyVictory的股份）換的，而被10號(hào)文覆蓋的跨境換股，即向4個(gè)主要境外股東的換股，合計(jì)持有的如家酒店比例也就4.5%左右而已；第四，在并聯(lián)審批下，證監(jiān)會(huì)先同意了，商務(wù)部也批復(fù)了，其實(shí)監(jiān)管導(dǎo)向也是鼓勵(lì)真實(shí)的海外并購，尤其在目前限制換匯出境的大環(huán)境下。

二、航天科技發(fā)行股份收購境外非上市公司

2016年7月26日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)并購重組委召開第51次工作會(huì)議，對(duì)航天科技控股集團(tuán)股份有限公司（簡(jiǎn)稱航天科技）發(fā)行股份購買資產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行審核，獲得有條件通過。航天科技本次以發(fā)行股份的方式收購益圣國(guó)際持有的Hiwinglux公司100%的股權(quán)；發(fā)行股份及支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式收購IEE公司97%的股權(quán)，該公司由Easunlux公司持有；收購國(guó)新國(guó)際持有的Navilight公司100%的股權(quán)是以以支付現(xiàn)金的方式。航天科技向益圣國(guó)際及Easunlux公司發(fā)行股份，以收購其持有的境外公司股權(quán)，屬于跨境換股。境外換股的標(biāo)的Hiwinglux公司和IEE公司均為盧森堡公司，交易的對(duì)手方益圣國(guó)際是香港公司，Easunlux公司為盧森堡公司。航天科技向益圣國(guó)際及Easunlux公司發(fā)行股份，購買境外公司Hiwinglux公司和IEE公司的股份，境外的標(biāo)的既不是上市公司又不是SPV，是否屬于外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，應(yīng)否適用10號(hào)文的規(guī)則，并向商務(wù)部審批一直是行業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)。而航天科技，最后是遞交了商務(wù)部，并且成功獲批。

總結(jié)航天科技能成功獲取商務(wù)部批復(fù)的原因。首先，航天科技是國(guó)企；換股并購行為特殊，實(shí)際上是航天科工集團(tuán)控制的下屬國(guó)有企業(yè)之間的資產(chǎn)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上是航天科工集團(tuán)作為航天科技的實(shí)際控制人向上市公司實(shí)施大股東注資行為，即本次重組的性質(zhì)為在同一控制人下的國(guó)有性質(zhì)企業(yè)之間發(fā)生的內(nèi)部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及非公開發(fā)行股票行為。

三、東誠(chéng)藥業(yè)發(fā)行股份收購境外非上市公司

東誠(chéng)藥業(yè)（002675）5月13日晚發(fā)布《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金報(bào)告書（草案）》，向辛德芳、辛立坤等8名自然人擬以31500萬元的價(jià)格發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買其合計(jì)持有的中泰生物制品有限公司70%的股權(quán)。由全資子公司東誠(chéng)香港持有發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買的股權(quán)，收購?fù)瓿珊?，中泰生物將成為東誠(chéng)香港的控股子公司；以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買浙江星鵬銅材集團(tuán)有限公司持有的上海益泰醫(yī)藥科技有限公司83.5%的股權(quán)，總對(duì)價(jià)6513萬元。收購?fù)瓿珊螅瑬|誠(chéng)藥業(yè)全資控股益泰醫(yī)藥。境外換股的標(biāo)的中泰生物為泰國(guó)公司，交易的對(duì)手方辛德芳、辛立坤是中國(guó)籍自然人，不屬于10號(hào)文中的“外國(guó)投資者”，未向商務(wù)部就外方戰(zhàn)略投資者報(bào)批。最終也通過了。

觀察近兩年成功實(shí)現(xiàn)跨境換股的案例企業(yè)，被商務(wù)部10號(hào)文覆蓋的跨境換股通過審批的企業(yè)都具有一定的特殊性，國(guó)企背景和境外上市公司、國(guó)企和同一控制下股權(quán)變更都屬于商務(wù)部鼓勵(lì)的海外資產(chǎn)投資。未被10號(hào)文覆蓋的兩種情形，一是境內(nèi)股東持有的境外標(biāo)的公司，即如東誠(chéng)藥業(yè)案例，直接跨境換股應(yīng)是可行的，只要不管境外公司當(dāng)初投入資金的合規(guī)性就好；二是境外股東持有的境外非上市標(biāo)的公司，目前直接跨境換股基本不可行，估值沒有公允價(jià)又是境外股東，很難獲得商務(wù)部的批復(fù)。如果企業(yè)能獲得境外資產(chǎn)的投資，過渡一下后再與境內(nèi)股東跨境換股，即考慮境內(nèi)控股股東直接先用現(xiàn)金將境外標(biāo)的收購，再并入自己境內(nèi)的上市公司，比如銀億股份收購比利時(shí)邦奇等，也是一種成功實(shí)現(xiàn)跨境換股的可行性方法。隨著資本全球化的發(fā)展日益增強(qiáng)，跨境換股在今后的審批中也將越來越全面地考慮到企業(yè)地實(shí)際需求，為我國(guó)企業(yè)的發(fā)展提供健康的監(jiān)管環(huán)境。