肖颯

“搶帽子”，乍一聽(tīng)很像是某種趣味游戲的名字，但是在證券市場(chǎng)，這卻是一個(gè)格外危險(xiǎn)的名詞，在某種程度上是與“操縱證券市場(chǎng)”畫(huà)等號(hào)的。

“搶帽子”這一說(shuō)法來(lái)源于早期的證券期貨交易，但時(shí)至今日，“搶帽子”已經(jīng)不再是一種單純的交易手法，更多地被認(rèn)為是一種操作證券期貨市場(chǎng)的行為。

“搶帽子”即證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過(guò)期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。

本文擬通過(guò)對(duì)有關(guān)司法案例的分析，就“搶帽子”這類操縱證券市場(chǎng)的行為進(jìn)行分析與說(shuō)明，以對(duì)證券市場(chǎng)的有關(guān)參與者進(jìn)行警示。

案例

2013—2014年，被告人朱××擔(dān)任某證券營(yíng)業(yè)部經(jīng)紀(jì)人，并受邀擔(dān)任某證券類電視節(jié)目嘉賓。

期間，朱××在其親屬名下的證券賬戶內(nèi)，預(yù)先買入15只股票，并在隨后播出的前述電視節(jié)目中通過(guò)詳細(xì)介紹股票標(biāo)識(shí)性信息、展示K線圖或明示股票名稱、代碼等方式，對(duì)其預(yù)先買入的15只股票進(jìn)行公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)及推介，再于電視臺(tái)節(jié)目首播后1～2個(gè)交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價(jià)格，獲取非法利益。

經(jīng)審計(jì)，朱××買入前述股票交易金額共計(jì)2000萬(wàn)余元，賣出股票交易金額共計(jì)2000萬(wàn)余元，非法獲利70萬(wàn)余元。

法院認(rèn)為，被告人朱××身為證券公司工作人員，違反規(guī)定買賣或持有證券，并通過(guò)公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，在相關(guān)證券交易中非法獲利70萬(wàn)余元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪，應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。據(jù)此，法院依法做出判決，以操縱證券市場(chǎng)罪對(duì)被告人朱××判處有期徒刑11個(gè)月，并處罰金76萬(wàn)元；扣押在案的違法所得予以沒(méi)收。

分析

上述是某市判決的第一個(gè)使用“搶帽子”手法操縱證券市場(chǎng)的案例，引起了較為廣泛的關(guān)注，“搶帽子”這一證券市場(chǎng)的特有名詞也為公眾所知悉。

對(duì)于嚴(yán)重侵害證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展的行為，證監(jiān)會(huì)的打擊與處罰從未停止，遵循的依據(jù)是我國(guó)《證券法》對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的禁止規(guī)定：

第七十七條 禁止任何人以下列手段操縱證券市場(chǎng)：

（一）單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；

（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；

（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；

（四）以其他手段操縱證券市場(chǎng)。

操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

通過(guò)對(duì)法條的仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)我們所說(shuō)的“搶帽子”并不屬于上述法條中列出的行為類型，那么對(duì)于此類“搶帽子”行為進(jìn)行規(guī)制的法律依據(jù)究竟是什么呢？

且看《證券法》上述第七十七條的第四項(xiàng)“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”，此處所說(shuō)的“其他手段”并不是我們通常理解的兜底性規(guī)定，即為了保證法律的周嚴(yán)性而做出此類規(guī)定，以防止實(shí)踐中出現(xiàn)法律中沒(méi)有規(guī)定的新類型行為侵害市場(chǎng)秩序而缺乏法律制約。

此處的“其他手段”在我國(guó)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《指引》）中有明確列舉，《指引》第三十條規(guī)定：

本指引所稱其他手段，是指《證券法》第七十七條第一款第（四）項(xiàng)所指的其他操縱證券市場(chǎng)的手段，主要指下列類型：

（一）蠱惑交易操縱。

（二）搶帽子交易操縱。

（三）虛假申報(bào)操縱。

（四）特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱。

（五）尾市交易操縱。

（六）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他操縱證券市場(chǎng)的行為。

法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對(duì)其他手段另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

搶帽子交易操作赫然在列，同時(shí)，《指引》還對(duì)搶帽子交易行為的構(gòu)成做出了明確的規(guī)定，使得該類行為的認(rèn)定有了充分的法律依據(jù)：

（一）行為人是證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員。

（二）行為人對(duì)相關(guān)證券或其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議。

（三）行為人在公開(kāi)做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議前買賣或持有相關(guān)證券。

（四）行為人通過(guò)公開(kāi)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，在相關(guān)證券的交易中謀取利益。

上述規(guī)定是對(duì)“搶帽子”行為在行政法層面進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容，而一旦此類行為的侵害達(dá)到一定程度，就會(huì)因涉嫌違法刑法規(guī)定而將被予以定罪處刑。

我國(guó)《刑法》第一百八十二條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪對(duì)于犯罪行為客觀方面的描述幾乎完全借鑒了《證券法》的有關(guān)規(guī)定，也就是說(shuō)，當(dāng)行為人實(shí)施《證券法》禁止的操縱證券市場(chǎng)的行為時(shí)，只要其危害程度較為嚴(yán)重，達(dá)到了《刑法》規(guī)制的程度，則此類行為由《刑法》予以調(diào)整，在行為的客觀表現(xiàn)上并無(wú)其他要求。

具體到“搶帽子”市場(chǎng)操縱行為，《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中規(guī)定，對(duì)于符合以下標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)予以追訴：（七）證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過(guò)對(duì)證券或者其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的。

也就是說(shuō)，實(shí)施“搶帽子”市場(chǎng)操縱行為情節(jié)嚴(yán)重的，則行為由行政違法變?yōu)樾淌路缸铮瑧?yīng)予以追訴。