宋方靜 崔倩倩

摘要：《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過批準(zhǔn)并進(jìn)行登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，任何單位和個人不得實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。且人工輔助生殖技術(shù)的本意是輔助夫妻生育子女，但是代孕已經(jīng)超出了這個限制。但由于種種原因代孕現(xiàn)象大量存在。這篇文章旨在探討代孕子女的法律地位。

關(guān)鍵詞：代孕代孕協(xié)議父母子女關(guān)系司法實(shí)踐

一、我國的司法實(shí)踐

由表1可知我國的代孕類型一般分為完全型代孕和局部型代孕，二者的相同之處在于精子都是由委托夫妻提供，不同之處在于完全型代孕由代孕母提供卵子而局部型代孕由委托夫妻提供卵子。由上述兩個案件大致可以了解到在我國關(guān)于代孕子女的法律地位及代孕所生子女的親子關(guān)系認(rèn)定都缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。由于倫理觀念、文化背景、法律規(guī)定等各方面因素的影響，在我國關(guān)于代孕子女的法律地位及代孕所生子女的親子關(guān)系認(rèn)定更為復(fù)雜。一般我國司法實(shí)踐中以未成年人最佳利益原則來確定代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)問題但是對于誰是代孕子女法律上的父母都表示得模糊不清。

二、代孕子女法律地位的不同學(xué)說

在我國現(xiàn)行法律體系下，法律上父母子女關(guān)系的確立主要通過自然血親，包括婚生子女和非婚生子女和擬制血親，包括收養(yǎng)關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。生物學(xué)上的血緣關(guān)系并不一定產(chǎn)生法律上的父母子女關(guān)系，例如利用合法捐精者提供的精子孕育的子女。由此我們可以同等地認(rèn)為合法地捐贈精子、卵子用于代孕從而孕育出的代孕子女者與代孕子女不產(chǎn)生法律上的父母子女關(guān)系。學(xué)界對誰是法律母親有如下幾種觀點(diǎn)：

（一）以遺傳母為法律上的母親，這為代孕子女提供了較為穩(wěn)定的成長環(huán)境。其理由是如果以分娩者為母，人造子宮一旦研制成功，那么代孕子女的母親將無法確認(rèn)。其次遺傳母與代孕子女之間存在婚姻關(guān)系，可以為代孕子女提供一個完整的家庭，倘若以分娩者為母，分娩者若未婚則代孕子女處于單身家庭，分娩者已婚則代孕子女類似于分娩者之夫的繼子女，這也不利于代孕子女的成長。這種說法顯然是沒有考慮到卵子也由第三人提供的情況。

（二）有的學(xué)者認(rèn)為分娩者應(yīng)為代孕子女法律上的母親，理由是子宮的提供者全程參與了代孕子女的孕育過程，母子關(guān)系的建立更多在于懷胎十月的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯(lián)系，單純以生物學(xué)上的基因來認(rèn)定母子關(guān)系，將缺乏社會學(xué)和心理學(xué)層面的支撐。

三、世界部分國家的關(guān)于代孕子女的法律地位的規(guī)定

（一）日本法院規(guī)定如下：其一，夫妻受精卵由第三者代理生產(chǎn)的，代孕母是法律上的母親，而委托者不是，其二丈夫的精子和代理母卵子結(jié)合，代理母既是血緣也是法律上的母親。其三，第三人的精子和妻子的卵子結(jié)合的，精子提供者是父親，代理母是母親。其四，丈夫的精子與妻子以外的卵子結(jié)合，分娩母是母親。由此可見，日本法院是規(guī)定提供精子的為法律上的父親，分娩母為法律上的母親。

（二）泰國《保護(hù)以輔助生殖技術(shù)生產(chǎn)嬰兒法》規(guī)定通過輔助生殖技術(shù)出生的子女屬于代孕委托合法夫妻的合法子女，捐獻(xiàn)精子或卵子的人與子女沒有任何權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。泰國的法律規(guī)定就是按照委托合同，委托夫妻為代孕子女法律上的父母。

（三）德國《德國民法典》規(guī)定受托人即分娩者在優(yōu)先取得了代孕子女法律上的母親地位后，委托人夫妻可以通過法定收養(yǎng)程序收養(yǎng)代孕子女從而獲得代孕子女法律上父母的地位。

（四）美國加利福尼亞州法院根據(jù)代孕協(xié)議確定代孕子女法律上的父母。

四、結(jié)語

由上述國內(nèi)目前關(guān)于代孕子女的法律地位沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定以及各學(xué)者爭論不休，我認(rèn)為我國之后關(guān)于這方面的立法不妨借鑒泰國等國家在一定程度上放開非商業(yè)性的代孕，在不違背倫理道德的情形下以代孕協(xié)議來確定代孕子女的法律地位也未嘗不可。

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