●朱廣新

民事法律行為是現(xiàn)代民法中最具根本性和基礎(chǔ)性的制度，它為私法上的人如何踐行私人自治原則確立了明確的規(guī)范架構(gòu)和規(guī)則體系。我國《民法總則》根據(jù)民商法學(xué)界和審判實(shí)踐中多年來達(dá)成的共識，對《民法通則》《合同法》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定進(jìn)行了大刀闊斧的修改，其中尤以關(guān)于民事法律行為無效事由的革新最為顯著。其以廢除、補(bǔ)充、修改等方式對《民法通則》《合同法》規(guī)定的民事行為或合同無效事由進(jìn)行了全面改動，由此塑造了近乎全新的民事法律行為無效事由規(guī)范體系。在新的民事法律行為無效事由中，《民法總則》第154條中“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益”的規(guī)定非常值得一提，此種規(guī)定在比較法上甚為少見。從立法沿革看，該無效事由由《民法通則》第58條首創(chuàng)，后被《合同法》第52條完全承襲。相比于《民法通則》《合同法》的惡意串通規(guī)定，《民法總則》在規(guī)范結(jié)構(gòu)上有兩大改動，一是為“惡意串通”這一行為形態(tài)添加了主語“行為人與相對人”，二是將“國家、集體或者第三人利益”整合為“他人合法權(quán)益”。立法者為何作出這樣的補(bǔ)充與修改？這種立法革新在理解和構(gòu)造惡意串通這種民事法律行為時是否具有獨(dú)特的規(guī)范意義？自《民法總則》頒布以來，很多人仍然習(xí)慣于以過去形成的法律思維解讀或評價新的惡意串通規(guī)定，不僅不能深刻認(rèn)識對惡意串通行為作出獨(dú)特規(guī)定的意義，而且?guī)缀跬耆雎浴睹穹倓t》關(guān)于惡意串通行為規(guī)范的新特點(diǎn)。本文擬以民事法律行為無效事由規(guī)范體系作為基點(diǎn)，且跳出《民法總則》的范圍，通過探究惡意串通行為的體系定位理解惡意串通相關(guān)規(guī)定的價值或意義，并由此對如何在學(xué)說上構(gòu)造作為裁判依據(jù)的惡意串通制度作出解析。

一、惡意串通損害他人權(quán)益行為的體系地位

惡意串通損害他人權(quán)益被規(guī)定為一種民事法律行為，在法條表達(dá)上就顯得甚為奇特。撇開規(guī)范體系脈絡(luò)及“民事行為”“合同”“民事法律行為”“無效”這些關(guān)鍵詞不談，單純從條文關(guān)于行為形態(tài)的描述性規(guī)定看，無論是《民法總則》第154條規(guī)定的“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益”，還是《民法通則》《合同法》規(guī)定的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，乍一看無不是典型的共同侵權(quán)行為，與民事法律行為幾乎風(fēng)馬牛不相及。歷史地看，此種規(guī)范表達(dá)狀況對于理解惡意串通行為造成相當(dāng)大的混亂，這在民商法學(xué)說與審判實(shí)踐上皆有突出表現(xiàn)。

在《民法總則》頒布之前，學(xué)界在理解《民法通則》《合同法》規(guī)定的惡意串通行為時觀點(diǎn)紛呈，多年來始終未形成多數(shù)說或者通說。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通既是意思與表示不一致的法律行為，又屬于內(nèi)容違法的法律行為；〔1〕參見魏振瀛主編：《民法》第5版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第151頁、第165頁；許中緣、屈茂輝：《民法總則原理》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第358～359頁。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通既可構(gòu)成虛偽表示，又屬于違反公序良俗原則的法律行為；〔2〕參見吳漢東、陳小君主編：《民法學(xué)》，法律出版社2013年版，第152頁、第160頁；朱慶育：《民法總論》第2版，北京大學(xué)出版社2016年版，第262～263頁。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通可解釋為通謀虛偽行為；〔3〕參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》上冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第277～279頁。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通屬于違反法律或者社會公共利益的法律行為之一；〔4〕參見彭萬林主編：《民法學(xué)》第6版，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第112頁。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通是指欠缺合法性的民事行為?！?〕參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第181～182頁。類似觀點(diǎn)參見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第391頁；王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第648～649頁。

在民商事審判實(shí)踐中，法院對惡意串通的法律規(guī)定同樣作出了很不一致的解釋和適用。例如，有的判決書將惡意串通解釋為關(guān)于虛假意思表示的規(guī)定；〔6〕參見“中國工商銀行青島市市北區(qū)第一支行訴青島華悅物資發(fā)展公司、青島海爾空調(diào)器總公司、青島海爾集團(tuán)總公司借款合同擔(dān)保糾紛上訴案”，《最高人民法院公報》1997年第4期；最高人民法院（2013）民二終字第29號民事判決書。有的判決書認(rèn)為，惡意串通是一種非法行為或具有違法性的行為；〔7〕參見最高人民法院（2012）民二終字第22號民事判決書。有的判決書以法律行為內(nèi)容所可能造成的非法后果理解惡意串通行為?！?〕參見最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書。

學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界之所以在對惡意串通行為的理解上都存在重大分歧，與其對惡意串通在民事法律行為無效事由規(guī)范體系中的功能定位缺乏明確認(rèn)識不無關(guān)系。

（一）惡意串通行為在《民法總則》之內(nèi)的體系定位

民法以私人自治為圭臬，踐行私人自治的基本手段是民事法律行為。為尊重、維護(hù)當(dāng)事人的自主意思（單方意思表示或合意），民事法律行為應(yīng)當(dāng)自成立時發(fā)生效力，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定?！?〕《民法通則》第57條第一句規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”；《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同自成立時生效”；《民法總則》第136條第1款更加明確地規(guī)定：“民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！彼^“法律另有規(guī)定”，主要是指法律關(guān)于民事法律行為的效力待定、無效、可撤銷等三類效力形態(tài)的特別規(guī)定。由于旨在破除民事法律行為自成立時生效的一般規(guī)則，這三類效力形態(tài)的適用前提即法定要件事實(shí)須由法律作出比較具體、明確的規(guī)定。就無效這一效力形態(tài)而言，由于其具有使民事法律行為自始即確定地和絕對地不發(fā)生法律約束力的效果，對私人自治構(gòu)成最極端的否定，所以無效之法定事由不僅應(yīng)十分正當(dāng)，而且應(yīng)非常明確。

以大陸法系各國或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定來看，否定民事法律行為效力的理由主要包括無民事行為能力、意思與表示故意不一致、不遵守法定形式、違反禁止性規(guī)定及違背公序良俗（善良風(fēng)俗）。從另一角度看，這五種否定民事法律行為效力的理由體現(xiàn)了分析、探究民事法律行為無效事由的四種思維方法，即從民事行為能力、法律行為的成立要素（意思表示）、法律行為的形式、法律行為的內(nèi)容等方面對無效的正當(dāng)性予以考量。這確立了解釋、論證民事法律行為之所以無效的基本思維路徑。

惡意串通與民事行為能力、民事法律行為的形式無關(guān)，僅可能與意思表示瑕疵與民事法律行為的內(nèi)容存在關(guān)聯(lián)。學(xué)者與法官對惡意串通行為在理解上的根本分歧實(shí)際上主要表現(xiàn)在到底是應(yīng)在意思表示瑕疵的范疇內(nèi)將其理解為一種虛假意思表示，還是應(yīng)在民事法律行為內(nèi)容的范疇內(nèi)將其理解為一種違法或背俗的行為?！皭阂獯ā薄皳p害”概念為上述兩種不同理解皆提供了解釋依據(jù)。

然而，在我國《民法總則》第146條對虛假意思表示作出明確規(guī)定之后再從意思表示瑕疵方面理解第154條規(guī)定的惡意串通行為，明顯難以適應(yīng)新的民事法律行為無效事由規(guī)范體系。在《民法總則》頒布后，學(xué)者關(guān)于虛假意思表示與惡意串通的區(qū)分性解釋意見〔10〕參見李永軍：《法律行為無效原因之規(guī)范適用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期；韓世遠(yuǎn)：《虛假表示與惡意串通問題研究》，《法律適用》2017年第17期；李宇：《新桃換舊符：民法總則上的惡意串通行為無效規(guī)范》，《學(xué)術(shù)月刊》2017年第12期。充分反映了這一問題。在此情況下，僅存在從民事法律行為的內(nèi)容方面理解惡意串通行為的可能性，“損害他人合法權(quán)益”之用語事實(shí)上也限定了法律解釋的路徑，即對其只能從民事法律行為的內(nèi)容方面展開法律思維。

在民事法律行為的內(nèi)容規(guī)制上，我國《民法總則》像其他國家或地區(qū)的規(guī)定或判例那樣確立了兩種適用范圍極其廣泛的規(guī)范方法，即以違反強(qiáng)制性規(guī)定與違背公序良俗為由否定民事法律行為的效力。違反強(qiáng)制性規(guī)定的法定事由實(shí)際上是通過轉(zhuǎn)介性規(guī)定將現(xiàn)行法律體系中主要是公法中所有關(guān)涉民商事交易的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定直接當(dāng)作評判、否定民事法律行為效力的依據(jù)；而違背公序良俗的法定事由則在否定民事法律行為效力方面主要發(fā)揮為維護(hù)公共秩序而予以兜底評價的規(guī)范功能，即當(dāng)民事法律行為違逆公共秩序而現(xiàn)行法卻缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定時，違背公序良俗則可以維護(hù)法律的內(nèi)在公共價值秩序?yàn)橛煞穸ㄆ湫Я?。顯而易見，這兩種無效事由以客觀法的外在形式與內(nèi)在價值相結(jié)合的雙重規(guī)制方法，為判斷民事法律行為應(yīng)否為現(xiàn)行法律秩序所否定確立了周延的和靈活的法律依據(jù)。

因此，從立法論而言，我國《民法總則》第154條關(guān)于惡意串通的規(guī)定既顯多余，又有可能產(chǎn)生消極影響。一方面，其容易與《民法總則》第146條關(guān)于虛假意思表示的規(guī)定相混淆；〔11〕在我國《民法總則》頒布后，人們一談到其第154條規(guī)定的惡意串通，總是會自覺或不自覺地分析比較該惡意串通與第146條所規(guī)定的虛假意思表示的不同。在《民法總則》制定之前，一些學(xué)者與法官也時常將惡意串通與虛假意思表示混為一談。另一方面，其可能與違背公序良俗的規(guī)定在法律適用上產(chǎn)生混亂?！?2〕李永軍教授認(rèn)為，依據(jù)法律解釋論基本原理，惡意串通損害他人利益的行為顯然屬于違背善良風(fēng)俗的范疇。在《民法總則》第153 條與第154 條的具體適用上應(yīng)當(dāng)采用“競合”理論，將適用何種法條的選擇權(quán)賦予當(dāng)事人。同前注〔10〕，李永軍文。然而，如同合同解釋所秉持的基本原則那樣，〔13〕2016年10月修訂后的《法國民法典》第1191條規(guī)定：“若某一條款可有兩種解釋，能使其產(chǎn)生某項(xiàng)效力的意思優(yōu)于不生任何效力的意思?！眳⒁娎钍绖偅骸斗▏聜ǎ簜疁Y源（準(zhǔn)合同）》，人民日報出版社2017年版，第146頁。法律解釋所應(yīng)遵循的原則之一為使法律發(fā)揮有效作用的解釋應(yīng)優(yōu)于使之無效的解釋。一些學(xué)者認(rèn)為，在民事法律行為無效事由的規(guī)范體系中，《民法總則》第154條應(yīng)被定位為關(guān)于違背公序良俗的一種特殊情形，〔14〕同前注〔10〕，李宇文；類似觀點(diǎn)參見前注〔10〕，李永軍文。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》第154條可以被視為違背公序良俗無效的一個子類型。參見龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第549頁。其與意思表示瑕疵無關(guān)。筆者亦贊同這種觀點(diǎn)?！睹穹倓t》第154條因此構(gòu)成第153條第2款規(guī)定的一種特別規(guī)則。從比較法上看，我國《民法總則》第153條第2款與第154條之間形成的此種規(guī)范模式并非孤例?！兜聡穹ǖ洹返?38條關(guān)于善良風(fēng)俗與暴利的兩款規(guī)定所呈現(xiàn)的規(guī)范模式即為先例。

另外值得分析的是韓世遠(yuǎn)教授就此提出的一種看法，即認(rèn)為惡意串通實(shí)施的民事法律行為之所以無效，須區(qū)分不同情形予以分析。在行為人為一方當(dāng)事人代理人的場合，其與相對人惡意串通，損害被代理人的合法權(quán)益，該行為無效是因?yàn)閷Ρ淮砣硕栽撁袷路尚袨椴环掀湔鎸?shí)意思，存在瑕疵。在行為人為當(dāng)事人的場合，盡管其及相對人的意思表示均無瑕疵，法律使之無效則是由于存在損害他人合法權(quán)益的主觀惡意?！?5〕同前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)文。顯而易見，其潛臺詞是不能以統(tǒng)一的正當(dāng)性依據(jù)確立惡意串通行為的體系地位，《民法總則》第154條規(guī)定的惡意串通行為是一種現(xiàn)象性描述或概括，形態(tài)不同的惡意串通行為具有不同的無效法律根據(jù)。對此，需要質(zhì)疑的是，代理人與相對人惡意串通實(shí)施的損害被代理人利益的行為無效之根由究竟是因?yàn)榇嬖谝馑艰Υ眠€是因?yàn)檫`背公序良俗。這涉及如何認(rèn)識代理行為的性質(zhì)問題。如果認(rèn)為代理人只能被動地傳達(dá)被代理人的意思，不能自主地向相對人作出意思表示，那么代理人與相對人實(shí)施的損害被代理人利益的行為可以視為不符合被代理人的真實(shí)意思。然而，近現(xiàn)代以來世界各國或地區(qū)的民法無不認(rèn)為，代理人不是被代理人的簡單喉舌或傳話筒，在代理權(quán)之下其完全可以自主地作出自己的意思表示，即代理行為是代理人之行為，不是被代理人之行為?！?6〕參見［德］本德?呂特斯、阿斯特麗德?斯塔德勒：《德國民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第497頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第351頁；梁慧星：《民法總論》第5版，法律出版社2017年版，第230頁。顯然，以意思瑕疵作為無效之根據(jù)不符合已形成多年的共識。在近現(xiàn)代民法上，如果代理人在其代理權(quán)之內(nèi)實(shí)施法律行為，但違反了其源于內(nèi)部關(guān)系的義務(wù)，原則上被代理人應(yīng)受代理人行為的約束。然而，如果代理人超越了內(nèi)部關(guān)系為其行為設(shè)定的界限，而且交易相對人對代理權(quán)的信賴似乎不應(yīng)受保護(hù)，那么代理行為的后果則應(yīng)另當(dāng)別論。與此相關(guān)的一種案例類型是，代理人與作為當(dāng)事人之一的相對人惡意串通損害被代理人的利益。對此，德國民法學(xué)界較為一致的意見是，此類行為構(gòu)成違反善良風(fēng)俗的惡意串通，根據(jù)《德國民法典》第138條的規(guī)定屬于無效?！?7〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第728頁；同上注，本德?呂特斯、阿斯特麗德?斯塔德勒書，第536頁。

（二）惡意串通行為在《民法總則》之外的體系定位

惡意串通損害他人權(quán)益是民商事交易中時常發(fā)生的一種行為。在以公有制為基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟(jì)體制下，公共財產(chǎn)是我國社會財富的重要組成部分，并被《憲法》第12條賦予“神圣不可侵犯”的法律地位。然而，由于法律在公共財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分、管理等方面的規(guī)定存在缺漏，公共財產(chǎn)的占有者、經(jīng)營者或管理者在與他人進(jìn)行交易時相互串通損害公共利益的現(xiàn)象時有發(fā)生?！?8〕參見梁慧星：《讀法條 學(xué)民法》第2版，人民法院出版社2017年版，第80頁。為此，我國一些法律、行政法規(guī)對某些交易場合或某些類型的惡意串通行為作出了特別規(guī)制。從民事法律行為的角度看，這些受到特別規(guī)制的惡意串通行為大致可區(qū)分為以下兩類。

一類是當(dāng)事人以惡意串通實(shí)施民事法律行為的方式損害他人權(quán)益。對此類惡意串通行為的規(guī)制方式主要有兩種。一種是以強(qiáng)制性規(guī)定的方式明確規(guī)定當(dāng)事人“不得”串通或惡意串通。這表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員不得與資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)串通評估作價（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第49條）；（2）政府采購當(dāng)事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益（2014年修訂的《政府采購法》第25條第1款）；（3）投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益（《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條第2款）。另一種是直接明確規(guī)定惡意串通行為無效，主要包括以下情形：（1）在涉及關(guān)聯(lián)方交易、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易活動中，當(dāng)事人惡意串通損害國有資產(chǎn)權(quán)益的交易行為無效（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第72條）；（2）投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效（《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條）。第一種規(guī)制方式實(shí)際上是依據(jù)民事法律行為因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效的轉(zhuǎn)介性規(guī)定，否定以惡意串通方式實(shí)施的民事法律行為的效力；第二種規(guī)制方式可看作是關(guān)于民事法律行為無效的特別規(guī)定。不過，對于一些危害較大的交易行為法律有時也同時采用這兩種規(guī)制方式，如對投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的規(guī)制。

另一類是民事法律行為的一方當(dāng)事人與第三人惡意串通損害另一方當(dāng)事人或其他人的權(quán)益。對此類惡意串通行為的規(guī)制方式也用兩種。一種是以強(qiáng)制性規(guī)定的方式明確規(guī)定當(dāng)事人不得串通或惡意串通。例如，2015年修正的《拍賣法》第37條規(guī)定，競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。另一種是直接規(guī)定惡意串通行為無效。例如，現(xiàn)行《拍賣法》第65條規(guī)定，競買人與拍賣人惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效；《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

由上述關(guān)于惡意串通的特別規(guī)定以及《民法總則》第154條關(guān)于惡意串通的一般規(guī)定看，我國現(xiàn)行法在規(guī)制與惡意串通有關(guān)的民事法律行為方面實(shí)際上采納了三種規(guī)制方式，并由此形成關(guān)于惡意串通行為的三元規(guī)制體系。一是對某些交易領(lǐng)域中的惡意串通行為以強(qiáng)制性規(guī)定的方式明確作出規(guī)定，并經(jīng)由《民法總則》第153條第1款的轉(zhuǎn)介性規(guī)定否定民事法律行為的效力；二是以特別法的形式直接規(guī)定某種惡意串通行為無效；三是針對法律、行政法規(guī)未予特別規(guī)制的其他惡意串通行為，通過《民法總則》第154條的規(guī)定直接否定民事法律行為的效力。在此三種規(guī)制方式中，《民法總則》第154條發(fā)揮一般規(guī)則的兜底評價功能。其規(guī)范功能類似于《民法總則》第153條第2款（公序良俗）相對于其第1款（強(qiáng)制性規(guī)定）所具有的兜底評價功能。

二、《民法總則》第154條的適用范圍

在勾畫民事法律行為的行為特征時，《民法總則》第154條對《民法通則》《合同法》的規(guī)定作出了重要補(bǔ)充與修改，即在“惡意串通”之前增加了主語，即“行為人與相對人”，并將“損害國家、集體或者第三人利益”簡化為“損害他人合法權(quán)益”。對此，有兩個問題值得深思：一是為什么使用“行為人與相對人”這一表述，而不使用“當(dāng)事人”這一簡要用語；二是為什么將“國家、集體或者第三人”簡稱為“他人”，而不是“第三人”。這兩個問題的答案不僅決定該第154條的適用范圍，而且直接關(guān)涉該條在民事法律行為無效事由規(guī)范中的體系地位。

法律語言是一種非常正式的和規(guī)范的語體。法律條文用語的任何改變都不是隨心所欲的，而是有意或刻意而為?！按ā币辉~原本即含有須存在兩個以上的不同參與人之義，因此，增加“行為人與相對人”一語顯然不是為了強(qiáng)調(diào)惡意串通須發(fā)生在兩個以上的主體之間，而只可能是為了突出惡意串通在行為主體方面的特色。對基于雙方意思表示而成立的民事法律行為（合同），合同當(dāng)事人之外的其他人完全可以稱作第三人。但是，由于惡意串通的主體是“行為人與相對人”而非“當(dāng)事人”，所以使用“第三人”明顯不如使用“他人”更為恰當(dāng)。簡言之，《民法總則》第154條所作的兩處革新其實(shí)蘊(yùn)含重要的規(guī)范意義。從其適用范圍上看，惡意串通行為不僅可能發(fā)生于民事法律行為的當(dāng)事人之間，也可能發(fā)生于當(dāng)事人一方（行為人）和民事法律行為之外但與該民事法律行為之實(shí)施有關(guān)的“相對人”之間。具言之，該第154條可適用于如下兩種情形。

（一）有相對人的單方意思表示

民事法律行為既可以基于雙方或者多方的意思表示一致而成立，也可以基于單方的意思表示而成立（《民法總則》第134條）。根據(jù)《民法總則》第137條、第138條的規(guī)定，意思表示可區(qū)分為有相對人的意思表示與無相對人的意思表示。無相對人的意思表示自表示完成時生效。有相對人的意思表示，如以對話方式作出，自相對人知道其內(nèi)容時生效；如以非對話方式作出，自到達(dá)相對人時生效。串通是指互相配合、彼此勾結(jié)，無兩個以上的主體根本不能實(shí)施。受此種行為主體特性所限，基于無相對人的單方意思表示成立的民事法律行為無串通之可能；而基于有相對人的單方意思表示成立的民事法律行為，完全可以在表意人（行為人）與受領(lǐng)人（相對人）之間串通。例如，債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通，免除債務(wù)人的部分或全部債務(wù)。根據(jù)我國現(xiàn)行法，當(dāng)債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，對債權(quán)人的債權(quán)人造成損害時，可能遭受損害的債權(quán)人可以請求法院撤銷債權(quán)人的債務(wù)免除行為（《合同法》第74條）。但是，當(dāng)債務(wù)免除損害其他人的權(quán)益時，《民法總則》第154條可發(fā)揮作用。在此種適用情形下，惡意串通不可能發(fā)生于民事法律行為的當(dāng)事人之間，遭受損害的人被稱作“他人”比被稱作“第三人”更為恰當(dāng)。

（二）基于雙方意思表示一致而成立的民事法律行為（合同）

當(dāng)事人一方與另一方惡意串通實(shí)施的損害其他人權(quán)益的民事法律行為顯然非常符合《民法總則》第154條規(guī)定的構(gòu)成要件，對此無須多論。而民事法律行為的當(dāng)事人一方與當(dāng)事人之外的其他人（如拍賣情形下的競買人與拍賣人）之間惡意串通成立的損害他人權(quán)益的民事法律行為是否適用該第154條，學(xué)界則存在不同意見。在《民法總則》頒布之前，有學(xué)者認(rèn)為，我國法上有諸多因惡意串通影響法律行為效力的規(guī)定，但《民法通則》第58條第1款第4項(xiàng)和《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定的惡意串通之法律行為無效規(guī)則僅針對“真正的惡意串通”行為，即當(dāng)事人以惡意串通訂立法律行為的方式損害他人利益的情形，而非針對一方當(dāng)事人與第三人惡意串通損害另一方當(dāng)事人（或其他人）利益的“不真正的惡意串通”情形?！?9〕參見茅少偉：《論惡意串通》，《中外法學(xué)》2017年第1期。在《民法總則》頒布之后，有學(xué)者在解釋第154條規(guī)定的適用范圍時認(rèn)為，它不限于合同當(dāng)事人之間實(shí)施的民事法律行為，代理人與相對人惡意串通所為民事法律行為同樣屬于其適用范圍?！?0〕同前注〔10〕，李宇文。還有學(xué)者認(rèn)為，該第154條在規(guī)范射程上應(yīng)包括代理人與相對人惡意串通的情形，但原則上不應(yīng)包括一方當(dāng)事人與純粹的第三人（即第三人并非此法律行為另一方的代理人）惡意串通的情形。〔21〕同前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)文。另有學(xué)者認(rèn)為，該第154條僅限于規(guī)制代理人與相對人惡意串通損害被代理人利益的行為?！?2〕參見陸劍、易高翔：《我國民法上惡意串通理論與實(shí)踐之評析——兼論〈民法總則〉第一百五十四條之解釋適用》，《政法學(xué)刊》2017年第6期。對于這些不同觀點(diǎn)，裁判者在適用該第154條時應(yīng)作何種取舍顯然值得探究。

從相關(guān)審判實(shí)踐看，大多數(shù)判決認(rèn)為，《合同法》第52條所稱的“惡意串通”應(yīng)是指合同當(dāng)事人之間惡意串通，損害合同當(dāng)事人之外的第三人利益，而不是指合同當(dāng)事人一方與第三人惡意串通，損害合同相對方的利益?！?3〕參見最高人民法院（2012）民四終字第1號民事判決書；四川省內(nèi)江市中級人民法院（2016）川10民終654號民事判決書；湖北省高級人民法院（2015）鄂民二終字第00197號民事判決書。但也有判決依據(jù)惡意串通的法律規(guī)定，認(rèn)定代理人與相對人惡意串通訂立的損害被代理人利益的合同無效?！?4〕參見吉林省長春市中級人民法院（2015）長民一終字第71號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2016）京01民終1799號民事判決書；最高人民法院指導(dǎo)性案例35號“廣東龍正投資發(fā)展有限公司與廣東景茂拍賣行有限公司委托拍賣執(zhí)行復(fù)議案”。相較于《合同法》第52條第2項(xiàng)，《民法總則》第154條在規(guī)范結(jié)構(gòu)上發(fā)生了重要變化，即明確規(guī)定了惡意串通的主體。從《民法總則》關(guān)于民事法律行為無效、可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定看，唯有第146條和第154條使用了“行為人與相對人”的表述，其他條款皆以“當(dāng)事人”表達(dá)意思表示或民事法律行為的實(shí)施主體。這一立法用語上的差異不是隨意的和無目的的，而是有意為之。正如虛假意思表示并非只能由意思表示的當(dāng)事人一方或雙方作出，而是也可以由單方意思表示的主體（當(dāng)事人）與意思表示的受領(lǐng)人共同完成的那樣，該第154條規(guī)定的以惡意串通方式成立的民事法律行為在主體上也不應(yīng)局限于民事法律行為的當(dāng)事人。對于基于單方意思表示成立的民事法律行為，意思表示的表意人（行為人）可以與受領(lǐng)人惡意串通；對于基于雙方意思表示成立的民事法律行為，惡意串通同樣可能發(fā)生于民事法律行為的一方當(dāng)事人與雖非當(dāng)事人之一但事實(shí)上參與實(shí)施民事法律行為的其他人之間，代理人與相對人的惡意串通即為適例。該第154條中的“他人合法權(quán)益”也為這種理解提供了充分的解釋余地。

概言之，《民法總則》第154條旨在規(guī)制以惡意串通方式成立的損害他人權(quán)益的民事法律行為，至于這種民事法律行為是在當(dāng)事人之間惡意串通成立的，還是在當(dāng)事人一方與諸如代理人之類的人之間惡意串通成立的，并不重要?！?5〕參見石宏主編：《中華人民共和國民法總則：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第366～367頁；李適時主編：《中華人民共和國民法總則講義》，法律出版社2017年版，第483頁。

另外，對《民法總則》第154條的適用范圍作上述廣義理解，既可在規(guī)范體系上呼應(yīng)該法第164條第2款中“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的獨(dú)特規(guī)定，又可為規(guī)制諸如《拍賣法》第65條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條規(guī)定的其他惡意串通行為確立一般性規(guī)則。

三、惡意串通行為的構(gòu)成要件和法律效果

《民法總則》第154條僅對惡意串通行為作出極其抽象和概括的規(guī)定，如何將該規(guī)定塑造成適用條件明確的裁判依據(jù)，亟待學(xué)說與判決共同努力。在《民法總則》頒布之前，有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通行為主要由主觀和客觀兩個因素構(gòu)成。主觀因素為惡意串通，即當(dāng)事人雙方具有共同目的，希望通過訂立合同損害國家、集體或者第三人的利益；客觀因素為合同損害國家、集體或第三人的利益?！?6〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》上卷，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第308頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第90頁。在《民法總則》頒布后，在對其第154條進(jìn)行解釋時，一些著述仍然從主觀與客觀因素兩方面分析惡意串通行為的構(gòu)成?！?7〕同前注〔25〕，李適時主編書，第483頁；同前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)文；同前注〔14〕，龍衛(wèi)球、劉保玉主編書，第550～551頁；賈東明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋解與適用》，人民法院出版社2017年版，第389頁。除此之外，在《民法總則》頒布之前后，還存在一種從“惡意”“串通”“損害”三個方面分析惡意串通行為之構(gòu)成的思維方法?！?8〕參見王利明：《合同法研究》（第1卷?第3版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第644～646頁；陳甦主編：《民法總則評注》下冊，法律出版社2017年版，第1098～1099頁；魏振瀛主編：《民法》第7版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第179～180頁；王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第328頁。這些規(guī)范構(gòu)造方法比較符合惡意串通規(guī)定的外在形式，但并未切入民事法律行為的內(nèi)在特性，與關(guān)于侵權(quán)行為的法律思維方法更為相似。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照民事法律行為的構(gòu)造和思維方法分析惡意串通行為的構(gòu)成要件。

（一）惡意串通行為的構(gòu)成要件

1.民事法律行為須基于真實(shí)的意思表示而成立

如前所述，惡意串通行為既適用于單方民事法律行為，又適用于雙方或多方民事法律行為。無論適用于哪一種情形，民事法律行為必須是基于真實(shí)的意思表示而成立。對于有相對人的單方意思表示情形下發(fā)生的惡意串通，行為人必須向相對人作出真實(shí)的意思表示。對于雙方或多方意思表示情形下發(fā)生的惡意串通，民事法律行為的當(dāng)事人之間或一方當(dāng)事人與第三人之間客觀上必須存在真實(shí)的意思表示。對于基于虛假或者不真實(shí)的意思表示成立的民事法律行為，如果該意思表示源于雙方的共同錯誤，則適用《民法總則》第147條關(guān)于重大誤解的規(guī)定；如果該意思表示屬于行為人與相對人通謀作出的，則適用《民法總則》第146條關(guān)于虛假意思表示的規(guī)定。因此，從意思表示范疇上看，惡意串通屬于一種意思與表示完全一致的真實(shí)意思表示，這是它與同樣被規(guī)定為一種無效事由的虛假意思表示的根本區(qū)別?！?9〕我國《民法總則》頒布后，學(xué)界迅即在區(qū)分虛假意思表示與惡意串通上達(dá)成相對一致的認(rèn)識，即虛假意思表示是指意思與表示故意不一致的民事法律行為，惡意串通是指意思表示真實(shí)的民事法律行為。同前注〔18〕，梁慧星書，第80頁；申衛(wèi)星：《民法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2017年版，第131頁；同前注〔14〕，龍衛(wèi)球、劉保玉主編書，第550頁。但也有個別學(xué)者認(rèn)為，虛假意思表示與惡意串通行為“都是意思表示不真實(shí)”。參見王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第324頁。

換個角度講，即使兩方之間存在惡意串通行為，但如果其不屬于民事法律行為，如拍賣情形下兩個競買人之間的串通行為，則無法構(gòu)成《民法總則》第154條規(guī)定的惡意串通行為。

2.真實(shí)的意思表示須以行為人與相對人惡意串通的方式作出

作為一種無效事由的惡意串通，其獨(dú)特性不在于意思表示是否存在瑕疵，而在于意思表示的背俗性，即以惡意串通的方式作出真實(shí)意思表示。

惡意是指動機(jī)不良的故意，即明知行為會發(fā)生損害他人之結(jié)果而仍然積極實(shí)施。相比于故意，惡意旨在強(qiáng)調(diào)行為人的主觀惡性（不良之居心）。串通是指在惡意損害他人權(quán)益方面，行為人與相對人在主觀意思與客觀行為上相互配合、彼此勾結(jié)。概括地說，惡意串通是指行為人與相對人不僅皆明知意思表示或民事法律行為會損害他人權(quán)益，而且相互溝通和配合，積極追求這樣的結(jié)果。〔30〕張新寶教授認(rèn)為：“所謂串通，是指行為人與相對人對于對方的意圖是明了的，至于其是否進(jìn)行了明示的溝通、討論、策劃，在所不問?！睆埿聦殻骸丁粗腥A人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第323頁。

對于合同行為而言，意思表示的一致達(dá)成也是當(dāng)事人在意思與行為上相互溝通和積極配合的結(jié)果。當(dāng)事人之間的此種合作主要表現(xiàn)為希望在當(dāng)事人之間或當(dāng)事人一方與相對人之間設(shè)立、變更或者終止某種民事法律關(guān)系。至于設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系的動機(jī)或目的如何則通常不加考慮。因此，對于以惡意串通方式訂立的合同，民法關(guān)于惡意串通規(guī)定所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不是行為人與相對人在意思表示形成過程中的一般性配合或合作（合作達(dá)成合意），而是在一般性合作之外尋求以真實(shí)意思表示損害他人權(quán)益的更大合作。簡言之，惡意串通行為所追求的不是或者不主要是民事法律關(guān)系本身（行為內(nèi)容），而是該民事法律關(guān)系所可能產(chǎn)生的損害他人權(quán)益的后果（行為目的或動機(jī)）。從比較法上看，德國民法在判斷法律行為是否違反善良風(fēng)俗時，特別注重“根據(jù)從法律行為的內(nèi)容、動機(jī)和目的中得出的整體特征來判斷法律行為是否與法律和風(fēng)俗中的基本價值不相符”。〔31〕參見［德］漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克：《德國民法總論》第33版，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第213頁。類似觀點(diǎn)可參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第435頁；同前注〔16〕，本德?呂特斯、阿斯特麗德?斯塔德勒書，第452～453頁。

另需指出的是，由于“串通”與“通謀”皆具有明確的意思聯(lián)絡(luò)之義，所以惡意串通與虛假意思表示之間也存在明顯相似之處。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這兩種法律行為的相似性（通謀性）不可避免地產(chǎn)生虛假意思表示與惡意串通的競合問題。例如，為了逃避稅收，房屋買賣雙方在購房合同中隱瞞實(shí)際成交價格，而以較低價格提交給登記機(jī)關(guān)。對此既可適用《民法總則》第146 條關(guān)于虛假意思表示的規(guī)定，也可根據(jù)《民法總則》第154 條關(guān)于惡意串通的規(guī)定認(rèn)定為無效。當(dāng)事人可以按照“規(guī)范競合理論”任選其中一項(xiàng)規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)?！?2〕同前注〔10〕，李永軍文。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。在《民法總則》施行之前，由于相關(guān)法律規(guī)定比較模糊和概括，對于以虛假價格進(jìn)行逃稅的案件，法院的裁判依據(jù)確實(shí)存在有時為虛假意思表示有時為惡意串通的情形。但是，在《民法總則》對虛假意思表示與惡意串通分別作出明確規(guī)定后，上述案件只能依據(jù)《民法總則》第146條規(guī)定的虛假意思表示予以裁判，根本無適用《民法總則》第154條關(guān)于惡意串通規(guī)定的可能，因?yàn)楹笳邇H適用于基于真實(shí)意思表示成立的民事法律行為。因此，《民法總則》第146條與第154條之間不可能發(fā)生規(guī)范競合問題。

3.民事法律行為須存在損害他人合法權(quán)益的可能

根據(jù)《民法總則》第154條的規(guī)定，構(gòu)成惡意串通還需要滿足“損害他人合法權(quán)益”這一要件?！皳p害”“他人”“合法權(quán)益”是三個重要的關(guān)鍵詞，值得深入探討。

對于如何解釋“他人”，目前存在三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“他人”應(yīng)作狹義解釋，不應(yīng)包括國家和集體，理由是《民法總則》第154條明確刪除了《民法通則》第58條第1款與《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定中的“國家、集體”，并將“第三人”調(diào)整為“他人”。對于惡意串通損害國家或者集體利益的情形，應(yīng)視其是否違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者違背了公序良俗原則認(rèn)定民事法律行為的效力。而且，此時也無需具備惡意串通的要件。〔33〕同前注〔29〕，申衛(wèi)星書，第131頁。類似觀點(diǎn)，參見前注〔19〕，茅少偉文；同前注〔14〕，龍衛(wèi)球、劉保玉主編書，第551頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“他人”應(yīng)可理解為包括了國家、集體和第三人，也即《民法總則》第154條與《民法通則》《合同法》的相關(guān)規(guī)定并無實(shí)質(zhì)不同。至于惡意串通損害不特定第三人利益的情形是認(rèn)定為惡意串通無效還是違反公序良俗無效，在實(shí)際結(jié)果上并無實(shí)質(zhì)差異，但考慮到違反公序良俗無效主要是作為兜底條款發(fā)揮作用，因此在本條有明確規(guī)定的情況下將其認(rèn)定為惡意串通無效更為直觀和易于接受。〔34〕參見沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉 條文理解與適用》下冊，人民法院出版社2017年版，第1021頁、第1023頁。較為近似的觀點(diǎn)，參見前注〔18〕，梁慧星書，第81頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“他人”包括國家、集體或第三人，所謂“第三人”是指特定的第三人，不包括不特定的第三人。〔35〕同前注〔29〕，王利明書，第328頁。

學(xué)界與實(shí)務(wù)界之所以對“他人”概念存在不同理解，主要原因在于對《民法總則》第154條的體系定位具有不同的前見或認(rèn)識。前述第一種觀點(diǎn)顯然將《民法總則》第153條與第154條理解為規(guī)定了兩種功能迥異的無效民事法律行為，未能在《民法總則》體系之內(nèi)外認(rèn)識到第154條作為第153條的特殊規(guī)則及第154條相對于其他法律上惡意串通行為無效規(guī)定的一般規(guī)則的體系地位及功能。第三種觀點(diǎn)是折中調(diào)和前兩種觀點(diǎn)的產(chǎn)物，存在自相矛盾之處。認(rèn)為“他人”包括國家、集體的看法，包含該第154條是第153條的一種特殊規(guī)則的潛意識；而認(rèn)為“第三人”僅指特定第三人的看法，則事實(shí)上將該第154條與第153條看作兩種完全不同的規(guī)定。另外，第一種、第三種觀點(diǎn)將第三人限定為特定第三人，此點(diǎn)也值得質(zhì)疑。惡意串通行為只是違背公序良俗原則的一種特殊情形，法律規(guī)制此種行為的立足點(diǎn)不在于行為損害何者的權(quán)益，而在于行為內(nèi)容、動機(jī)或目的的背俗性。對第三人作特定與不特定之區(qū)分，純粹是就行為結(jié)果予以論斷的產(chǎn)物，沒有認(rèn)識到《民法總則》第154條在民事法律行為制度中相對于第153條第2款的特殊體系定位。從比較法上看，《德國民法典》第138條第1款關(guān)于法律行為違背善良風(fēng)俗而無效的規(guī)定，在適用上根本不區(qū)分違背善良風(fēng)俗針對的是公眾還是第三人，〔36〕德國學(xué)者在分析《德國民法典》第138條第1款的規(guī)定時認(rèn)為，“原則上第138條第1款，在涉及合同時，要求合同雙方（beider）當(dāng)事人的違反善良風(fēng)俗。這適用于如下行為，其中違反善良風(fēng)俗針對的是公眾或者第三人”。同前注〔16〕，本德?呂特斯、阿斯特麗德?斯塔德勒書，第454頁。德國還有學(xué)者認(rèn)為，“違反善良風(fēng)俗的也可能是使第三人受到威脅或傷害，或者與公共福祉明顯矛盾的法律行為”。同前注〔31〕，漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克書，第213頁。合同的一方當(dāng)事人與第三人惡意串通損害合同另一方當(dāng)事人的利益，也屬于違反善良風(fēng)俗的典型情形。〔37〕See Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Second Edition, Hart Publishing, 2006, p.261.

相對而言，前述第二種觀點(diǎn)比較可取，但它也存在明顯缺陷，即未意識到《民法總則》的新規(guī)定與《民法通則》《合同法》的舊規(guī)定之間的差別。如前所述，所謂“他人”，既包括單方民事法律行為下的當(dāng)事人及意思表示受領(lǐng)人之外的第三人，又包括雙方或多方民事法律行為下雙方當(dāng)事人之外的其他人或者當(dāng)事人一方及實(shí)際參與實(shí)施民事法律行為的一方之外的其他人。在《民法通則》第58條第1款和《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定中，“國家”“集體”是相對于“第三人”的主體性概念，而不是“國家利益”“集體利益”意義上的抽象利益形態(tài)概念?！睹穹倓t》中作為主體性概念的“國家”“集體”已被塑造為包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人在內(nèi)的特別法人。在此情形下，《民法總則》在將惡意串通的主體明定為“行為人與相對人”之時，相應(yīng)地將《民法通則》《合同法》相關(guān)規(guī)定中的“國家、集體或者第三人”整合為“他人”。從主體形態(tài)上看，此所謂“他人”可指自然人、法人和非法人組織；〔38〕同前注〔18〕，梁慧星書，第81頁。從法律關(guān)系上看，“行為人與相對人”之外的他人有時比較適合稱作第三人，有時稱為第三人則不太適宜，如在代理人與相對人惡意串通損害被代理人權(quán)益的情形下，將被代理人稱作他人而非第三人更合理。

總之，《民法總則》第154條在規(guī)范體系上屬于關(guān)于惡意串通行為無效的一般規(guī)定，對于該規(guī)定中的“他人”不應(yīng)作出過多限制。不過，其他具有保護(hù)“他人”（主要是指第三人）效果的特別規(guī)定可能會使《民法總則》第154條保護(hù)的“他人”受到規(guī)范體系上的限制。

所謂“損害”，不是指現(xiàn)實(shí)的或結(jié)果意義上的損害，而是指可能發(fā)生的損害。具言之，《民法總則》第154條所謂“無效”，是指民事法律行為自成立之時（自始）即確定沒有法律約束力。一項(xiàng)民事法律行為是否無效，應(yīng)立足于其成立之時的狀態(tài)進(jìn)行判斷，不能以其在成立之后或履行之時甚至是部分履行之后的狀況進(jìn)行判斷。在法律思維上，認(rèn)定民事法律行為應(yīng)否無效，不是根據(jù)民事法律行為的后果予以事后論斷，即使是當(dāng)事人雙方直至民事法律行為產(chǎn)生實(shí)際結(jié)果或接近產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)后果時才就該行為是否無效發(fā)生爭議。這完全不同于侵權(quán)責(zé)任法所采取的以現(xiàn)實(shí)損害或損害后果為基點(diǎn)的規(guī)范方法。這種非以實(shí)際后果確定法律效果的規(guī)范方法，在立法與實(shí)際操作上表現(xiàn)為立足于有效民事法律行為本應(yīng)具備的構(gòu)成要素（如民事行為能力、意思表示的真實(shí)性、法律行為的內(nèi)容與形式等），并依據(jù)一些客觀化的和形式性的判斷標(biāo)準(zhǔn)（如有關(guān)民事行為能力、法律行為的形式與內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)定以及公認(rèn)的公序良俗）確定民事法律行為的無效，而不以其所產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的實(shí)際后果確定民事法律行為的無效。至于特定民事法律行為對當(dāng)事人一方實(shí)際造成的損害后果，則在民事法律行為效力范疇之外利用侵權(quán)責(zé)任法予以規(guī)制。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條與有關(guān)司法解釋〔39〕參見《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕20號）第12條與《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2007〕12號）第5條。的規(guī)定，惡意串通可構(gòu)成一種共同侵權(quán)行為。從比較法上看，德國民法也將此看作一種違反善良風(fēng)俗的故意侵權(quán)行為?！?0〕在德國法上，在雙方合謀欺詐第三人并損害其利益的情況下，受害人可根據(jù)《德國民法典》第826條的規(guī)定主張損害賠償請求權(quán)。參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第501頁。因此，在理解我國《民法總則》第154條關(guān)于惡意串通的規(guī)定時，必須首先意識到惡意串通在侵權(quán)責(zé)任法與民事法律行為制度中各具不同的規(guī)范意義，不可將侵權(quán)責(zé)任法中的惡意串通與作為民事法律行為無效事由的惡意串通混為一談。對于以惡意串通方式實(shí)施的民事法律行為，合法權(quán)益遭受損害的“他人”在依據(jù)《民法總則》第154條主張民事法律行為無效之后，還可依據(jù)《民法總則》第157條或《侵權(quán)責(zé)任法》第8條向民事法律行為的行為人與相對人主張賠償損失。對于代理人與相對人惡意串通損害被代理人利益的行為，被代理人在主張民事法律行為無效之后還可依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和《民法總則》第164條第2款請求代理人與相對人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?1〕參見遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02民終7611號民事判決書。

因此，對于《民法總則》第154條中的“損害他人合法權(quán)益”，不能基于履行情況或履行后果進(jìn)行論斷，必須回溯到民事法律行為成立之時點(diǎn)予以判斷。依成立之時點(diǎn)判斷有無損害，只能是對損害所可能發(fā)生結(jié)果的一種符合因果律的預(yù)測或經(jīng)驗(yàn)推斷。此處的“損害”因而只能理解為一種“可能的損害”，而不能理解為一種現(xiàn)實(shí)的損害。當(dāng)然，若在無效糾紛發(fā)生之時，惡意串通行為已經(jīng)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的損害后果，也不妨礙以此種損害后果論證存在“損害他人合法權(quán)益”之構(gòu)成要件。

所謂“合法權(quán)益”，具體是指權(quán)利與合法的利益。權(quán)利本質(zhì)上是受法律保護(hù)的利益，合法性乃其固有屬性，以“合法”一詞予以限定或修飾完全是多余的。但是由于利益存在合法與不合法之說，因此《民法總則》第154條中的“合法”是為了強(qiáng)調(diào)或限定“權(quán)益”中的“益”（利益）。

（二）惡意串通行為的法律效果

根據(jù)《民法總則》第154條，惡意串通損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。一些學(xué)者對其中的“無效”提出新的看法。他們認(rèn)為，此所謂“無效”，不是指絕對無效，而是指相對無效，即只能由受害的第三人主張無效，理由為該第154條的主旨在于保護(hù)特定第三人的利益，而不是為了保護(hù)社會公共利益?！?2〕同前注〔14〕，龍衛(wèi)球、劉保玉主編書，第551頁；同前注〔29〕，王利明書，第328頁。該觀點(diǎn)一方面是對該第154條的體系定位缺乏明確認(rèn)識從而對其中的“他人”作出限縮解釋的邏輯結(jié)果，另一方面是對絕對無效制度維護(hù)的法益作出狹隘理解的產(chǎn)物。如前所述，作為《民法總則》第153條第2款的一種特殊情形，第154條旨在維護(hù)公序良俗，至于行為損害了公共權(quán)益還是第三人權(quán)益則無關(guān)緊要。對于絕對無效制度維護(hù)的法益也不能在私益與公益之間作非此即彼的絕對理解。就《民法總則》規(guī)定的無效民事法律行為而言，第153條規(guī)定的違反強(qiáng)制性規(guī)定與違背公序良俗，主要是為了保護(hù)公共秩序或公共利益，而第146條規(guī)定的虛假意思表示則根本不考慮該意思表示是損害了公共利益還是私人利益，其主要是為了維護(hù)意思與表示的一致性或意思表示的真實(shí)性。從比較法上看，同樣是暴利行為（顯失公平），《德國民法典》第138條第2款將其規(guī)定為無效，而《瑞士債務(wù)法》第21條、我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第74條以及我國《民法總則》第151條卻將其規(guī)定為可撤銷。由此可見，公益與私益之區(qū)分并非決定效力形態(tài)的唯一的、絕對的標(biāo)準(zhǔn)，在公共利益與私人利益之間或者在管制與自治之間尋求妥當(dāng)?shù)钠胶獠攀菦Q定性標(biāo)準(zhǔn)。

一些學(xué)者所謂的“相對無效”是一個針對絕對無效的法律概念，此種概念區(qū)分主要源于法國民法〔43〕參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法——契約自由與社會公正的沖突與平衡》第2版，法律出版社2009年版，第233～244頁。，以功能主義比較法觀之，這組概念在規(guī)范功能上類似于德國民法上的無效與可撤銷?！兜聡穹ǖ洹芬约笆芷溆绊懙奈覈_灣地區(qū)所謂“民法”也承認(rèn)相對無效（或稱“相對的不生效力”），但在理解上存在顯著不同。德國學(xué)者依據(jù)《德國民法典》第135條、第136條、第883條第2款以及第888條認(rèn)為，法律行為可能僅僅相對于某個特定的人不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的?！?4〕同前注〔17〕，迪特爾?梅迪庫斯書，第375頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者根據(jù)所謂“民法”第87條、第92條第2款認(rèn)為，相對無效是指不得以其無效對抗善意第三人，無效的法律行為以絕對無效為原則，以相對無效為例外，并限于法律明定的情形。〔45〕同前注〔16〕，王澤鑒書，第384頁。

對于民事法律行為的效力形態(tài)，我國《民法通則》《合同法》《民法總則》皆借鑒《德國民法典》及我國臺灣地區(qū)所謂“民法”的相關(guān)規(guī)定，采納了“無效—可撤銷”的無效結(jié)構(gòu)體系，而且皆明確規(guī)定無效的或者被撤銷的民事法律行為（合同）自始沒有法律約束力。因此，在我國法未對相對無效作出特別規(guī)定的情況下，像德國、我國臺灣地區(qū)那樣，將法律行為的無效理解為絕對無效比較妥當(dāng)。當(dāng)然，若對我國《民法總則》第154條規(guī)定的體系定位形成比較清晰的認(rèn)識，那么，根本無須將相對無效的概念引入關(guān)于該條規(guī)定的解釋中。

四、結(jié)語

《民法總則》第154條關(guān)于惡意串通的規(guī)定在比較法上頗具特色，該規(guī)定對《民法通則》《合同法》的類似規(guī)定作了兩處改動。這些修改對于理解惡意串通行為在民事法律行為無效事由中的體系地位以及細(xì)化惡意串通的規(guī)范構(gòu)造皆具重要意義。惡意串通損害他人權(quán)益是一種危害較大的民事法律行為，我國諸多涉及民商事交易的法律對此均有明確規(guī)定。理解惡意串通行為的體系地位不應(yīng)局限于《民法通則》《合同法》《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，而應(yīng)在這些法律之外作更宏大的思考。在《民法總則》第六章第三節(jié)規(guī)定的無效事由體系之內(nèi)，第154條規(guī)定的惡意串通應(yīng)解釋為屬于第153條第2款規(guī)定的違背公序良俗原則的一種特殊情形。如對《民法總則》第六章之外的其他有關(guān)惡意串通的規(guī)定作統(tǒng)一考慮，第154條關(guān)于惡意串通的規(guī)定可以看作能夠發(fā)揮兜底規(guī)范作用的一種一般規(guī)則。從規(guī)范構(gòu)造上看，第154條既可適用于有受領(lǐng)人的單方法律行為，又可適用于雙方或多方法律行為。在后一種適用情形下，它不僅可以適用于合同當(dāng)事人雙方惡意串通實(shí)施損害他人權(quán)益的情形，而且可以適用于當(dāng)事人一方與當(dāng)事人之外的其他人惡意串通的情形。探討惡意串通行為的構(gòu)成應(yīng)立足于以意思表示為核心的法律行為思維方法，而不應(yīng)僅依法條而落入侵權(quán)法的思維窠臼?！睹穹倓t》第154條中的“他人”不能限縮為特定第三人，而是指“行為人與相對人”之外的一切人，且其中的“無效”應(yīng)理解為絕對無效。