從行政賠償范圍和義務機關談國家賠償?shù)闹贫韧晟?/h1>
2018-04-03 08:11王旭東
沈陽師范大學學報(教育科學版) 2018年2期
王旭東
武漢大學，湖北 武漢 430072
行政機關及其工作人員在行使職權過程中，不可避免地對行政相對人的權益造成損害。為了彌補這種損害，國家確立了行政賠償制度。[1]（P104）在行政賠償中，首先要確定的是承擔賠償義務的主體，即行政賠償義務機關。同時，在行政賠償范圍內，確認是否應當獲得國家賠償。為此，本文先從行政賠償義務機關的確認討論，在現(xiàn)行《國家賠償法》的行政賠償范圍內，探討應當獲得國家賠償?shù)那樾危瑥亩鵀槲覈鴩屹r償法的完善提出幾點思考。
一、行政賠償義務機關
在我國，行政賠償和司法賠償被一同規(guī)定在國家賠償法中，而在英國、奧地利、日本等國，對于行政賠償與司法賠償是分開立法的。這就導致我國的賠償義務機關一詞的指代有了不同含義。在行政賠償中，賠償義務機關指的是代表國家接受行政賠償請求，參與行政賠償訴訟，履行賠償義務的機關。[2]（P444）而在司法賠償中，賠償義務機關則是指接受司法賠償請求，具體承擔責任，支付賠償費用的機關。[3]（P701）當權利人尋求行政賠償時，首先要確定的是“誰來賠”的問題。在確定了賠償義務的主體后，然后再審查“是否賠”，即是否屬于行政賠償?shù)姆秶?。因此，確定行政賠償義務機關，以及界定行政賠償?shù)姆秶?，是啟動國家賠償程序重要環(huán)節(jié)。在行政賠償制度的主體下，本部分所討論的賠償義務機關僅指行政賠償義務機關，司法賠償義務機關暫且不論。
（一）行政賠償義務機關的設置模式
有關賠償義務機關的設置一般有兩種形式，一是集中模式：即設立專門的、相對獨立的機構辦理賠償事務，賠償義務機關與侵權機關分離。二是分散模式，即由實施侵權行為機關作為賠償義務機關。[4]（P183～184）目前，我國行政賠償義務機關的設置采取的是分散式的模式，也就是侵權機關和賠償義務機關相一致。在這種模式下，侵權機關與賠償義務機關為同一主體，賠償義務機關在履行賠償義務的同時，還有接受賠償申請和確認賠償責任的相關職能，這樣做有違公平公正原則。賠償請求人在向侵權機關提出賠償請求時，也可能存在多個主體共同侵權的情況，其賠償義務機關也是不同的，這就可能導致當侵權機關的情況比較復雜，各機關之間就有可能相互推卸責任，影響國家賠償案件的處理效率。[5]此外，國家機關應當盡可能地給尋求救濟的公民提供便利，而不應造成申請難或者申請主體不確定的困境。
相比而言，集中模式更有利于公民尋求賠償救濟，公民在申請賠償時，只需要向一個確定的行政機關表達訴求，這樣有利于解決分散模式下賠償義務機關的弊端。國內有學者主張行政賠償義務機關與行政侵權機關應當相對分離，二者的職能相互制衡、互相配合是值得參考的。例如，高家偉教授主張，分別設立行政賠償委員會和司法賠償委員會，即“兩個賠償委員會”模式，統(tǒng)一受理賠償申請，并賦予其相對獨立的法律地位。其中，行政賠償委員會在各級人民政府的法制部門下設立；對行政賠償委員會作出賠償決定不服的，可以按照《行政復議法》申請復議，也可以按照《行政訴訟法》直接起訴；而《國家賠償法》規(guī)定的賠償委員會改為司法賠償委員會以作區(qū)分，在各級人民法院設立，按照有關司法解釋規(guī)定的程序處理司法賠償申請。目前，我國僅有人民法院的賠償委員會，并無行政賠償委員會。這種建議不失為一種好的改革方式。
（二）我國行政賠償義務機關的確認問題
1.復議機關加重處罰的責任確定
《國家賠償法》第八條規(guī)定：“經復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務?！薄秶屹r償法》這樣規(guī)定復議機關對加重損害部分履行賠償義務，簡單的理解就是各擔其責，以其過錯承擔賠償責任?！凹又亍钡暮x和程度在實踐中，通常不具有可操作性。
具體而言，復議機關對損害結果的加重，可能有多種情況：第一種是改變加重或者維持加重；第二種是消極的不作為加重。當復議機關不作為導致超期不決時，原行政行為的損害結果依舊持續(xù)，因此無論復議機關作出怎樣的決定，都導致了加重后果的發(fā)生。那么復議機關僅僅以加重損害的決定作為確定復議機關賠償責任的依據(jù)就不利于保護相對人的權益。[6]（P195）因為此時復議機關作出的任何決定都應當與原決定機關一同承擔賠償責任，只是責任大小不同，很難界定復議機關一定或者沒有“加重”損害結果。
2.被撤銷的賠償義務機關的責任確定
我國《國家賠償法》第七條第五款規(guī)定“賠償義務機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關為賠償義務機關；沒有繼續(xù)行使其職權的行政機關的，撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關?！笨墒牵敵蜂N該賠償義務機關的不是行政機關而是權力機關，那此時根據(jù)訴訟法的相關規(guī)定，國家權力機關不能成為行政訴訟的被告或者賠償義務機關，受害人是不能主張賠償訴求的。但受害人的請求權和受償權沒有消失，此時行政賠償義務機關的賠償責任應當如何轉移，國家賠償法并無明確規(guī)定。
二、我國行政賠償范圍
行政賠償范圍是指行政職權活動造成的損害，國家對此承擔責任予以賠償?shù)念I域。行政賠償范圍一般包括兩個方面：一個是行政賠償?shù)男袨榉秶?，即引起行政賠償責任的侵權行為的范圍，即國家對于哪些行為造成的損害承擔賠償責任；另一個是賠償?shù)膿p害范圍，即國際賠償哪些損害，而這些損害又可分為人身損害和財產損害，物質損害和精神損害等。[6]（P112）
（一）行政賠償范圍的規(guī)定模式
一般來說，世界各國關于《國家賠償法》的規(guī)定模式主要有三種模式，即列舉式、概括式和混合式。目前，理論上一般認為，我國采取的是所謂的混合式規(guī)定模式，即列舉式和概括式的結合。
從法律規(guī)定的形式上看，《國際賠償法》的總則中第二條“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬??！边@是概括性規(guī)定，具有指導和統(tǒng)籌的地位和作用。而在第二章行政賠償范圍中，又以肯定列舉的形式列舉了行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權和財產權的行為。除此之外，《國家賠償法》第五條還有否定列舉的不屬于國家行政賠償范圍的三項。因此，從法律規(guī)定的形式上看，行政賠償范圍既有概括式規(guī)定，也有列舉規(guī)定，形式上就是混合模式。
我國雖采用了混合式立法形式，即“概括肯定+列舉肯定+列舉排除”。雖然這樣做可操作性強，明確肯定事項與排除事項，在具體的法律適用中十分明確。但這樣規(guī)定也存在一定弊端，因為賠償范圍規(guī)定的不夠全面，勢必造成一些遺漏的事項未被納入列舉項的范圍之中。在司法適用中，一般會優(yōu)先適用有明確規(guī)定的列舉事項，那么概括的肯定性規(guī)定的作用也就無法凸顯。
（二）行政賠償范圍的立法現(xiàn)狀
我國《國家賠償法》中對于行政賠償范圍，主要規(guī)定為兩個方面，即人身權和財產權的侵害屬于國家賠償范圍，法律原文表述在第三條和第四條分別列舉的賠償事項。
1.侵犯人身權的行政賠償
在人身自由權方面具體包括：違法拘留；違法采取限制人身自由的行政強制措施；非法拘留。除上述三種行為外，實踐中還存在其他方法非法剝奪公民人身自由的兜底條款。在生命健康權方面具體包括：行政機關工作人員暴力行為；武器、警械的濫用行為和造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。而除了列舉項外，行政機關在職權范圍內的其他違法行為，造成公民合法權益的損害，國家同樣要承擔行政賠償責任。
2.侵犯財產權的行政賠償
依《國家賠償法》規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使行政職權侵犯公民財產權時，受害人有取得國家行政賠償?shù)臋嗬@是概括性的對公權力侵犯財產權的賠償規(guī)定。同時《國家賠償法》第四條具體地列舉規(guī)定，“行政機關及其工作人員在行使行政職權時，凡有違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照，責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；違反國家規(guī)定征收財物，攤派費用的；造成財產損害的其他違法行為的，國家應當對受害人承擔行政賠償責任。”這里的“違法行為”，既包括行政機關對符合法定條件的申請人直接拒絕的行為，也包括間接不作為的違法行為。
3.國家不承擔行政賠償責任的情形
根據(jù)《國家賠償法》第五條規(guī)定，“行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為；因受害人自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定國家不承擔賠償責任的其他情形?！边@其中的兜底條款主要是因不可抗力，或因第三人過錯致使損害發(fā)生的情形，即當存在第三人侵權行為時，國家則不再賠償轉向民事侵權賠償?shù)姆懂?。在法律限定的緊急避險、正當防衛(wèi)等致人損害的情況，國家當然不是賠償主體。比如消防車在執(zhí)行公務時，違反交通規(guī)則，致使公民車輛合理限度的損壞，行政機關可能給予適當補償，但卻不屬于國家賠償?shù)姆秶?/p>
（三）現(xiàn)行行政賠償范圍規(guī)定存在的問題
1.抽象行政行為與國家賠償范圍
我國《國家賠償法》在開篇總則的第二條概括的規(guī)定中，表述“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。”其中，“行使職權”的行為應該既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。而在第四條列舉的侵犯財產權的事項中，第四項“造成財產損害的其他違法行為?！币部赡苁浅橄笮姓袨?，結合概括式規(guī)定的第二條，我們可以理解為“只要是行使職權時造成的財產損害，都屬于行政賠償?shù)姆秶?，無論其是具體行政行為還是抽象行政行為。[7]（P17）
在我國《國家賠償法》中，并未否定列舉抽象行政行為不屬于國家賠償范圍，但是在肯定列舉中也沒有規(guī)定抽象行政行為的內容，在司法解釋中也沒有將抽象行為納入國家賠償法范疇。同時，抽象行政行為也存在于立法層面，比如規(guī)章和規(guī)范性文件等抽象行為，這些立法文件也有納入國家賠償范圍的可能?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定的“規(guī)范性文件的附帶審查制度”，明確了法院是具有對于規(guī)范性文件違法性判斷權的，而對于違法的規(guī)范性文件所造成的侵害，受害人是否可以申請國家賠償，這卻是值得商榷的。
總之，按照《國家賠償法》立法之意并不能將抽象行政行為排除在行政賠償范圍之外，相反應該納入到其中。
2.人身權與財產權以外的權利與國家賠償范圍
《國家賠償法》在行政賠償范圍中，明確規(guī)定對于侵犯人身權和財產權的列舉情況屬于國家賠償?shù)姆秶?。而受教育權、休息權等并不在列舉之中的權利侵害范疇，并未作出明確規(guī)定，而實踐中通常是排除在國家賠償范圍之外的。
行政賠償范圍中規(guī)定的人身權并非是全部的人身權，如姓名權、名譽權等，都不在賠償范圍之內。在《國家賠償法》第三十五條的規(guī)定，“國家對受害人遭受名譽權、榮譽權等精神損害的，不承擔國家賠償責任。但賠償義務機關應當在行政侵權行為影響范圍之內，以消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式向權利受侵害人承擔責任，對造成嚴重后果的予以精神撫慰金?！倍颂幱殖霈F(xiàn)“嚴重后果”這種在司法實踐中難以界定的模糊表述，在實踐上往往難以認定，可操作性差。
3.公有公共設施致害與國家賠償
（1）我國公有公共設施致害現(xiàn)狀
公有公共設施源于我國臺灣地區(qū)的“國家賠償法”第三條規(guī)定：“公有公共設施因設置或者管理有欠缺，致人民生命、身體或者財產受損害者，國家應負損害賠償責任?！备鶕?jù)我國現(xiàn)行《國家賠償法》的規(guī)定，公有公共設施致害并未納入國家賠償?shù)姆秶?，因此我國公有公共設施致害主要適用民事賠償途徑解決。[8]
我國公有公共設施致害的相關法律主要有，《民法通則》第一百二十六條關于建筑物或其上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的侵權責任規(guī)定。《侵權責任法》第十一章有物件損害責任的相關規(guī)定。其他的，如我國《鐵路法》第五十八條規(guī)定的鐵路安全事故的賠償責任劃分。《郵政法》第五章規(guī)定郵政企業(yè)的賠償規(guī)定等。
（2）公有公共設施致害納入國家賠償?shù)谋匾?/p>
目前，法律規(guī)定公有公共設施致害是一種民事侵權行為，適用民法規(guī)定，采用的是過錯賠償主義。但是，這樣做存在著一定的局限性。一是因為行為的主體并不是平等的民事主體關系。二是民法規(guī)定的賠償范圍是建筑物或者其建筑物上的擱置物、懸掛物，不能概括除“倒塌、脫落、墜落”其他情形。三是從舉證責任的角度，公有設施屬于公權維護，讓普通公民承擔過多的舉證責任，顯然不利于保障公民的權利。
公有公共設施致害，是指由于公有公共設施在設置或管理方面存在瑕疵，缺乏通常應具有的安全性，致使使用者的人身和財產受到損害。[9]公有公共設施具有一定社會公益性，管理的部門也多是國家委托授權，當損害結果發(fā)生后，國家應當作為責任主體，而不應當由公民和具有公權背景的單位劃分責任。行政行為不僅包括行政職權的行使，也包括行政職權的履行，不僅包括行政權力的積極運用，也包括行政權力的消極放棄，即行政不作為行為。[10]（P164）公有設施致害結果的發(fā)生，存在行政機關管理上和職權運用上的過失，不應當全部由受委托的企事業(yè)單位作為唯一的賠償義務機關。綜上所述，應當考慮納入國家賠償法范疇。
三、完善我國行政賠償制度的思考
（一）肯定概括與否定列舉式的結合
我國應當采取原則性的條款作為肯定概括，將行政賠償范圍規(guī)定為因行政職權行為造成行政相對人的損害。通過相關的司法解釋，增加在司法實踐中的適用，避免造成原則性的條款稍有適用的情況。司法解釋在一定程度上可以彌補立法內容上的缺憾，同時否定列舉不適用行政賠償?shù)姆秶?，在除不適用范圍以外，要優(yōu)先適用概括原則給予權利人合法合理、及時高效的救濟途徑。在制度的設計和運行中，最終根據(jù)司法運行的情況，適當修訂和完善我國行政賠償制度的立法不足。
（二）擴大行政賠償侵權行為的范圍
前文也提到了一些抽象行政行為納入行政賠償范圍的合理性，即使排除行政立法形式的抽象行為，也應當將其他納入賠償范圍。行政立法本質屬于行政機關行使職權行為，或者至少將限制公民權利的其他規(guī)范性文件納入其中。其次，將公共設施致人損害賠償納入行政賠償范圍。我國國家賠償法沒將這類賠償納入國家賠償范圍，而是主張權利人通過民事途徑解決。對于將公有設施致害納入賠償范圍的必要性，前文已經提到，不再贅述。擴大行政賠償?shù)姆秶?，將更有利于保障權利人的合法權益，更符合國家賠償法的立法原意。
（三）擴大行政賠償?shù)膿p害范圍
國家賠償法目前僅對物質損害予以賠償，并不賠償間接損失。但因為國家過失或者違法行為造成公民，法人和其他組織的財產損失，必須由國家承擔賠償?shù)呢熑?，這其中不僅限于直接損害也包括間接形式。而精神損害賠償，依照《國家賠償法》的規(guī)定，對精神傷害并沒有詳細的賠償損失的規(guī)定，僅有消除影響等補救措施。為此，擴大行政賠償?shù)膿p害范圍，是保障公民合法獲得救濟的必然方式。
行政賠償是行政機關侵犯公民合法權利的事后救濟，是國家對行政權力不合法、不合理運用的糾正。我國國家賠償法，在行政賠償中復議加重處罰及被撤銷的賠償義務機關責任確定上，應當明晰責任劃分，確保行政賠償責任主體及時承擔責任。同時，應當擴大行政賠償侵權行為和損害范圍，使公民在遭受行政侵害后，能及時獲得符合國家賠償立法精神的救助。
[參 考 文 獻]
[1] 馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[M].北京大學出版社，2008.
[2] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京大學出版社，高等教育出版社，1999.
[3] 應松年.行政法學新論[M].中國方正出版社，1998.
[4] 高家偉.國家賠償法[M].商務印書館，2004.
[5] 柏剛.行政賠償義務機關及其改革[J].中共山西省委黨校學報，2010（1）.
[6] 馬懷德.國家賠償問題研究[M].法律出版社，2006.
[7] 楊小君.國家賠償法律問題研究[M].北京大學出版社，2005.
[8] 呂寧.論公有公共設施致害的國家賠償[J].政治與法律，2014（7）.
[9] 馬懷德，喻文光.公有公共設施致害的國家賠償責任[J].法學研究，2000（2）.
[10]周佑勇.行政法原論[M].中國方正出版社，2002.
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王旭東
武漢大學，湖北 武漢 430072
行政機關及其工作人員在行使職權過程中，不可避免地對行政相對人的權益造成損害。為了彌補這種損害，國家確立了行政賠償制度。[1]（P104）在行政賠償中，首先要確定的是承擔賠償義務的主體，即行政賠償義務機關。同時，在行政賠償范圍內，確認是否應當獲得國家賠償。為此，本文先從行政賠償義務機關的確認討論，在現(xiàn)行《國家賠償法》的行政賠償范圍內，探討應當獲得國家賠償?shù)那樾危瑥亩鵀槲覈鴩屹r償法的完善提出幾點思考。
一、行政賠償義務機關
在我國，行政賠償和司法賠償被一同規(guī)定在國家賠償法中，而在英國、奧地利、日本等國，對于行政賠償與司法賠償是分開立法的。這就導致我國的賠償義務機關一詞的指代有了不同含義。在行政賠償中，賠償義務機關指的是代表國家接受行政賠償請求，參與行政賠償訴訟，履行賠償義務的機關。[2]（P444）而在司法賠償中，賠償義務機關則是指接受司法賠償請求，具體承擔責任，支付賠償費用的機關。[3]（P701）當權利人尋求行政賠償時，首先要確定的是“誰來賠”的問題。在確定了賠償義務的主體后，然后再審查“是否賠”，即是否屬于行政賠償?shù)姆秶?。因此，確定行政賠償義務機關，以及界定行政賠償?shù)姆秶?，是啟動國家賠償程序重要環(huán)節(jié)。在行政賠償制度的主體下，本部分所討論的賠償義務機關僅指行政賠償義務機關，司法賠償義務機關暫且不論。
（一）行政賠償義務機關的設置模式
有關賠償義務機關的設置一般有兩種形式，一是集中模式：即設立專門的、相對獨立的機構辦理賠償事務，賠償義務機關與侵權機關分離。二是分散模式，即由實施侵權行為機關作為賠償義務機關。[4]（P183～184）目前，我國行政賠償義務機關的設置采取的是分散式的模式，也就是侵權機關和賠償義務機關相一致。在這種模式下，侵權機關與賠償義務機關為同一主體，賠償義務機關在履行賠償義務的同時，還有接受賠償申請和確認賠償責任的相關職能，這樣做有違公平公正原則。賠償請求人在向侵權機關提出賠償請求時，也可能存在多個主體共同侵權的情況，其賠償義務機關也是不同的，這就可能導致當侵權機關的情況比較復雜，各機關之間就有可能相互推卸責任，影響國家賠償案件的處理效率。[5]此外，國家機關應當盡可能地給尋求救濟的公民提供便利，而不應造成申請難或者申請主體不確定的困境。
相比而言，集中模式更有利于公民尋求賠償救濟，公民在申請賠償時，只需要向一個確定的行政機關表達訴求，這樣有利于解決分散模式下賠償義務機關的弊端。國內有學者主張行政賠償義務機關與行政侵權機關應當相對分離，二者的職能相互制衡、互相配合是值得參考的。例如，高家偉教授主張，分別設立行政賠償委員會和司法賠償委員會，即“兩個賠償委員會”模式，統(tǒng)一受理賠償申請，并賦予其相對獨立的法律地位。其中，行政賠償委員會在各級人民政府的法制部門下設立；對行政賠償委員會作出賠償決定不服的，可以按照《行政復議法》申請復議，也可以按照《行政訴訟法》直接起訴；而《國家賠償法》規(guī)定的賠償委員會改為司法賠償委員會以作區(qū)分，在各級人民法院設立，按照有關司法解釋規(guī)定的程序處理司法賠償申請。目前，我國僅有人民法院的賠償委員會，并無行政賠償委員會。這種建議不失為一種好的改革方式。
（二）我國行政賠償義務機關的確認問題
1.復議機關加重處罰的責任確定
《國家賠償法》第八條規(guī)定：“經復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務?！薄秶屹r償法》這樣規(guī)定復議機關對加重損害部分履行賠償義務，簡單的理解就是各擔其責，以其過錯承擔賠償責任?！凹又亍钡暮x和程度在實踐中，通常不具有可操作性。
具體而言，復議機關對損害結果的加重，可能有多種情況：第一種是改變加重或者維持加重；第二種是消極的不作為加重。當復議機關不作為導致超期不決時，原行政行為的損害結果依舊持續(xù)，因此無論復議機關作出怎樣的決定，都導致了加重后果的發(fā)生。那么復議機關僅僅以加重損害的決定作為確定復議機關賠償責任的依據(jù)就不利于保護相對人的權益。[6]（P195）因為此時復議機關作出的任何決定都應當與原決定機關一同承擔賠償責任，只是責任大小不同，很難界定復議機關一定或者沒有“加重”損害結果。
2.被撤銷的賠償義務機關的責任確定
我國《國家賠償法》第七條第五款規(guī)定“賠償義務機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關為賠償義務機關；沒有繼續(xù)行使其職權的行政機關的，撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關?！笨墒牵敵蜂N該賠償義務機關的不是行政機關而是權力機關，那此時根據(jù)訴訟法的相關規(guī)定，國家權力機關不能成為行政訴訟的被告或者賠償義務機關，受害人是不能主張賠償訴求的。但受害人的請求權和受償權沒有消失，此時行政賠償義務機關的賠償責任應當如何轉移，國家賠償法并無明確規(guī)定。
二、我國行政賠償范圍
行政賠償范圍是指行政職權活動造成的損害，國家對此承擔責任予以賠償?shù)念I域。行政賠償范圍一般包括兩個方面：一個是行政賠償?shù)男袨榉秶?，即引起行政賠償責任的侵權行為的范圍，即國家對于哪些行為造成的損害承擔賠償責任；另一個是賠償?shù)膿p害范圍，即國際賠償哪些損害，而這些損害又可分為人身損害和財產損害，物質損害和精神損害等。[6]（P112）
（一）行政賠償范圍的規(guī)定模式
一般來說，世界各國關于《國家賠償法》的規(guī)定模式主要有三種模式，即列舉式、概括式和混合式。目前，理論上一般認為，我國采取的是所謂的混合式規(guī)定模式，即列舉式和概括式的結合。
從法律規(guī)定的形式上看，《國際賠償法》的總則中第二條“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬??！边@是概括性規(guī)定，具有指導和統(tǒng)籌的地位和作用。而在第二章行政賠償范圍中，又以肯定列舉的形式列舉了行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權和財產權的行為。除此之外，《國家賠償法》第五條還有否定列舉的不屬于國家行政賠償范圍的三項。因此，從法律規(guī)定的形式上看，行政賠償范圍既有概括式規(guī)定，也有列舉規(guī)定，形式上就是混合模式。
我國雖采用了混合式立法形式，即“概括肯定+列舉肯定+列舉排除”。雖然這樣做可操作性強，明確肯定事項與排除事項，在具體的法律適用中十分明確。但這樣規(guī)定也存在一定弊端，因為賠償范圍規(guī)定的不夠全面，勢必造成一些遺漏的事項未被納入列舉項的范圍之中。在司法適用中，一般會優(yōu)先適用有明確規(guī)定的列舉事項，那么概括的肯定性規(guī)定的作用也就無法凸顯。
（二）行政賠償范圍的立法現(xiàn)狀
我國《國家賠償法》中對于行政賠償范圍，主要規(guī)定為兩個方面，即人身權和財產權的侵害屬于國家賠償范圍，法律原文表述在第三條和第四條分別列舉的賠償事項。
1.侵犯人身權的行政賠償
在人身自由權方面具體包括：違法拘留；違法采取限制人身自由的行政強制措施；非法拘留。除上述三種行為外，實踐中還存在其他方法非法剝奪公民人身自由的兜底條款。在生命健康權方面具體包括：行政機關工作人員暴力行為；武器、警械的濫用行為和造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。而除了列舉項外，行政機關在職權范圍內的其他違法行為，造成公民合法權益的損害，國家同樣要承擔行政賠償責任。
2.侵犯財產權的行政賠償
依《國家賠償法》規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使行政職權侵犯公民財產權時，受害人有取得國家行政賠償?shù)臋嗬@是概括性的對公權力侵犯財產權的賠償規(guī)定。同時《國家賠償法》第四條具體地列舉規(guī)定，“行政機關及其工作人員在行使行政職權時，凡有違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照，責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；違反國家規(guī)定征收財物，攤派費用的；造成財產損害的其他違法行為的，國家應當對受害人承擔行政賠償責任。”這里的“違法行為”，既包括行政機關對符合法定條件的申請人直接拒絕的行為，也包括間接不作為的違法行為。
3.國家不承擔行政賠償責任的情形
根據(jù)《國家賠償法》第五條規(guī)定，“行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為；因受害人自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定國家不承擔賠償責任的其他情形?！边@其中的兜底條款主要是因不可抗力，或因第三人過錯致使損害發(fā)生的情形，即當存在第三人侵權行為時，國家則不再賠償轉向民事侵權賠償?shù)姆懂?。在法律限定的緊急避險、正當防衛(wèi)等致人損害的情況，國家當然不是賠償主體。比如消防車在執(zhí)行公務時，違反交通規(guī)則，致使公民車輛合理限度的損壞，行政機關可能給予適當補償，但卻不屬于國家賠償?shù)姆秶?/p>
（三）現(xiàn)行行政賠償范圍規(guī)定存在的問題
1.抽象行政行為與國家賠償范圍
我國《國家賠償法》在開篇總則的第二條概括的規(guī)定中，表述“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。”其中，“行使職權”的行為應該既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。而在第四條列舉的侵犯財產權的事項中，第四項“造成財產損害的其他違法行為?！币部赡苁浅橄笮姓袨?，結合概括式規(guī)定的第二條，我們可以理解為“只要是行使職權時造成的財產損害，都屬于行政賠償?shù)姆秶?，無論其是具體行政行為還是抽象行政行為。[7]（P17）
在我國《國家賠償法》中，并未否定列舉抽象行政行為不屬于國家賠償范圍，但是在肯定列舉中也沒有規(guī)定抽象行政行為的內容，在司法解釋中也沒有將抽象行為納入國家賠償法范疇。同時，抽象行政行為也存在于立法層面，比如規(guī)章和規(guī)范性文件等抽象行為，這些立法文件也有納入國家賠償范圍的可能?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定的“規(guī)范性文件的附帶審查制度”，明確了法院是具有對于規(guī)范性文件違法性判斷權的，而對于違法的規(guī)范性文件所造成的侵害，受害人是否可以申請國家賠償，這卻是值得商榷的。
總之，按照《國家賠償法》立法之意并不能將抽象行政行為排除在行政賠償范圍之外，相反應該納入到其中。
2.人身權與財產權以外的權利與國家賠償范圍
《國家賠償法》在行政賠償范圍中，明確規(guī)定對于侵犯人身權和財產權的列舉情況屬于國家賠償?shù)姆秶?。而受教育權、休息權等并不在列舉之中的權利侵害范疇，并未作出明確規(guī)定，而實踐中通常是排除在國家賠償范圍之外的。
行政賠償范圍中規(guī)定的人身權并非是全部的人身權，如姓名權、名譽權等，都不在賠償范圍之內。在《國家賠償法》第三十五條的規(guī)定，“國家對受害人遭受名譽權、榮譽權等精神損害的，不承擔國家賠償責任。但賠償義務機關應當在行政侵權行為影響范圍之內，以消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式向權利受侵害人承擔責任，對造成嚴重后果的予以精神撫慰金?！倍颂幱殖霈F(xiàn)“嚴重后果”這種在司法實踐中難以界定的模糊表述，在實踐上往往難以認定，可操作性差。
3.公有公共設施致害與國家賠償
（1）我國公有公共設施致害現(xiàn)狀
公有公共設施源于我國臺灣地區(qū)的“國家賠償法”第三條規(guī)定：“公有公共設施因設置或者管理有欠缺，致人民生命、身體或者財產受損害者，國家應負損害賠償責任?！备鶕?jù)我國現(xiàn)行《國家賠償法》的規(guī)定，公有公共設施致害并未納入國家賠償?shù)姆秶?，因此我國公有公共設施致害主要適用民事賠償途徑解決。[8]
我國公有公共設施致害的相關法律主要有，《民法通則》第一百二十六條關于建筑物或其上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的侵權責任規(guī)定。《侵權責任法》第十一章有物件損害責任的相關規(guī)定。其他的，如我國《鐵路法》第五十八條規(guī)定的鐵路安全事故的賠償責任劃分。《郵政法》第五章規(guī)定郵政企業(yè)的賠償規(guī)定等。
（2）公有公共設施致害納入國家賠償?shù)谋匾?/p>
目前，法律規(guī)定公有公共設施致害是一種民事侵權行為，適用民法規(guī)定，采用的是過錯賠償主義。但是，這樣做存在著一定的局限性。一是因為行為的主體并不是平等的民事主體關系。二是民法規(guī)定的賠償范圍是建筑物或者其建筑物上的擱置物、懸掛物，不能概括除“倒塌、脫落、墜落”其他情形。三是從舉證責任的角度，公有設施屬于公權維護，讓普通公民承擔過多的舉證責任，顯然不利于保障公民的權利。
公有公共設施致害，是指由于公有公共設施在設置或管理方面存在瑕疵，缺乏通常應具有的安全性，致使使用者的人身和財產受到損害。[9]公有公共設施具有一定社會公益性，管理的部門也多是國家委托授權，當損害結果發(fā)生后，國家應當作為責任主體，而不應當由公民和具有公權背景的單位劃分責任。行政行為不僅包括行政職權的行使，也包括行政職權的履行，不僅包括行政權力的積極運用，也包括行政權力的消極放棄，即行政不作為行為。[10]（P164）公有設施致害結果的發(fā)生，存在行政機關管理上和職權運用上的過失，不應當全部由受委托的企事業(yè)單位作為唯一的賠償義務機關。綜上所述，應當考慮納入國家賠償法范疇。
三、完善我國行政賠償制度的思考
（一）肯定概括與否定列舉式的結合
我國應當采取原則性的條款作為肯定概括，將行政賠償范圍規(guī)定為因行政職權行為造成行政相對人的損害。通過相關的司法解釋，增加在司法實踐中的適用，避免造成原則性的條款稍有適用的情況。司法解釋在一定程度上可以彌補立法內容上的缺憾，同時否定列舉不適用行政賠償?shù)姆秶?，在除不適用范圍以外，要優(yōu)先適用概括原則給予權利人合法合理、及時高效的救濟途徑。在制度的設計和運行中，最終根據(jù)司法運行的情況，適當修訂和完善我國行政賠償制度的立法不足。
（二）擴大行政賠償侵權行為的范圍
前文也提到了一些抽象行政行為納入行政賠償范圍的合理性，即使排除行政立法形式的抽象行為，也應當將其他納入賠償范圍。行政立法本質屬于行政機關行使職權行為，或者至少將限制公民權利的其他規(guī)范性文件納入其中。其次，將公共設施致人損害賠償納入行政賠償范圍。我國國家賠償法沒將這類賠償納入國家賠償范圍，而是主張權利人通過民事途徑解決。對于將公有設施致害納入賠償范圍的必要性，前文已經提到，不再贅述。擴大行政賠償?shù)姆秶?，將更有利于保障權利人的合法權益，更符合國家賠償法的立法原意。
（三）擴大行政賠償?shù)膿p害范圍
國家賠償法目前僅對物質損害予以賠償，并不賠償間接損失。但因為國家過失或者違法行為造成公民，法人和其他組織的財產損失，必須由國家承擔賠償?shù)呢熑?，這其中不僅限于直接損害也包括間接形式。而精神損害賠償，依照《國家賠償法》的規(guī)定，對精神傷害并沒有詳細的賠償損失的規(guī)定，僅有消除影響等補救措施。為此，擴大行政賠償?shù)膿p害范圍，是保障公民合法獲得救濟的必然方式。
行政賠償是行政機關侵犯公民合法權利的事后救濟，是國家對行政權力不合法、不合理運用的糾正。我國國家賠償法，在行政賠償中復議加重處罰及被撤銷的賠償義務機關責任確定上，應當明晰責任劃分，確保行政賠償責任主體及時承擔責任。同時，應當擴大行政賠償侵權行為和損害范圍，使公民在遭受行政侵害后，能及時獲得符合國家賠償立法精神的救助。
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[10]周佑勇.行政法原論[M].中國方正出版社，2002.
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