(重慶工商大學(xué)法學(xué)院　重慶　400067)

一、首次銷售原則概述

(一)首次銷售原則的含義及價(jià)值

1、首次銷售原則的含義

首次銷售原則，又稱為“權(quán)利窮竭原則”或者“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”，是協(xié)調(diào)著作人的權(quán)利與社會(huì)公共利益的重要規(guī)則。其含義是：作品在發(fā)行銷售后，原著作權(quán)人對(duì)于作品的再次復(fù)制以及轉(zhuǎn)售、使用不能再享有控制權(quán)。一旦著作權(quán)人或經(jīng)其同意首次向公眾出售或者贈(zèng)與了作品，著作權(quán)人都不能再以發(fā)行權(quán)或者復(fù)制權(quán)來(lái)控制該作品后繼的流轉(zhuǎn)問(wèn)題。合法獲得該作品的原件或者復(fù)制件繼受人可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意而出售或贈(zèng)與作品。

2、首次銷售原則的法律價(jià)值

首次銷售原則對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)交易自由有著重要的作用。首次銷售原則的運(yùn)用解除了版權(quán)人對(duì)作品的壟斷，新的所有權(quán)人可以自由地流通轉(zhuǎn)讓作品，包括對(duì)再次銷售、轉(zhuǎn)讓、出租的價(jià)格、時(shí)間、使用期限等方面作出相應(yīng)的規(guī)定，而不再受原著作權(quán)人的控制。

首次銷售原則使得版權(quán)人的利益與公眾的利益得到平衡。得益于首次銷售原則，圖書(shū)館就可以將藏書(shū)借閱給讀者，二手圖書(shū)店就可以轉(zhuǎn)售或者出租。圖書(shū)等資源應(yīng)該是流動(dòng)的，不能一直被壟斷而限制知識(shí)的傳播，首次銷售原則能保障信息的自由流通、知識(shí)的傳播，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。

同時(shí)，首次銷售原則通過(guò)在市場(chǎng)中的運(yùn)用，還可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與創(chuàng)新。由于首次銷售原則的運(yùn)用，二手交易市場(chǎng)就有合理的根據(jù)出售、出租二手作品，著作權(quán)人的作品也能在二手市場(chǎng)以理想的價(jià)格在公眾之間傳播。二手交易市場(chǎng)具有價(jià)格低、傳播快、交易效率高等特點(diǎn)，這對(duì)版權(quán)人直接銷售產(chǎn)品造成一定的競(jìng)爭(zhēng)力，要想獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益，版權(quán)人就要不斷地更新其產(chǎn)品，增強(qiáng)其創(chuàng)新能力，才能使得其在市場(chǎng)上有足夠的競(jìng)爭(zhēng)力。

(二)首次銷售原則在當(dāng)今適用的爭(zhēng)議

1、美國(guó)、歐盟對(duì)首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境中適用的規(guī)定

早1995年，美國(guó)“信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組”在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報(bào)告中表明，以網(wǎng)絡(luò)傳輸方式或傳統(tǒng)傳播方式向公眾提供作品沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，因?yàn)椤盁o(wú)論通過(guò)哪種手段，消費(fèi)者都會(huì)獲得作品的復(fù)制件”、“網(wǎng)絡(luò)傳輸實(shí)質(zhì)上可以導(dǎo)致對(duì)作品復(fù)制件的發(fā)行”，并建議修改版權(quán)法，將“網(wǎng)絡(luò)傳輸”明確規(guī)定為構(gòu)成“發(fā)行”的行為之一。

歐盟等國(guó)家并不認(rèn)為發(fā)行權(quán)包括了數(shù)字作品，在2001年的《版權(quán)指令》中明確指出：“發(fā)行權(quán)”只是控制發(fā)行“承載作品的有形載體”的行為，因此“權(quán)利窮竭”對(duì)于網(wǎng)絡(luò)中的在線服務(wù)并不存在。

2、我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)首次銷售原則的理解與運(yùn)用

我國(guó)法律并沒(méi)有明確規(guī)定首次銷售原則，但默許了首次銷售原則在著作權(quán)上保護(hù)的作用。在2008年，上海山鈞實(shí)業(yè)有限公司、鄭鋒與上海吉量軟件科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)案件中，對(duì)于軟件在首次銷售后，對(duì)其轉(zhuǎn)售是否侵犯著作權(quán)人的權(quán)利，兩審法院做出了不同的認(rèn)定。一審法院認(rèn)為，軟件的“買賣”實(shí)質(zhì)是軟件的“許可使用”，許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，被許可人不得行使。也就是說(shuō)，軟件首次銷售后，轉(zhuǎn)售軟件等行為受原著作權(quán)人的控制，需要征得原著作權(quán)人的同意。然而，二審法院認(rèn)為，著作權(quán)人享有以所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次向公眾銷售和贈(zèng)與后，著作權(quán)人就無(wú)權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)。同時(shí)，二審法院糾正了一審法院認(rèn)為合法軟件首次銷售后，未經(jīng)軟件著作權(quán)人同意不得再行轉(zhuǎn)售的觀點(diǎn)。

由此也可以看出，由于法律中沒(méi)有明確規(guī)定首次銷售原則以及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的運(yùn)用，不同法院會(huì)有不同的觀點(diǎn)。但是從審判結(jié)果中可以得出，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于數(shù)字作品是否適用首次銷售原則是持肯定態(tài)度的。

3、爭(zhēng)議焦點(diǎn)的總結(jié)

發(fā)行權(quán)的客體是否應(yīng)該包括數(shù)字作品。美國(guó)認(rèn)為數(shù)字作品的發(fā)行與傳統(tǒng)作品的發(fā)行并沒(méi)有太大的區(qū)別，只是由于技術(shù)原因，發(fā)行的方式有所不同，但其本質(zhì)是一樣的。

無(wú)形的作品其權(quán)利是否在發(fā)行后窮竭，各國(guó)看法不一。歐盟認(rèn)為首次銷售原則只適用于傳統(tǒng)的有載體的作品，對(duì)于無(wú)形的作品，無(wú)法適用首次銷售原則，因?yàn)槠錂?quán)利無(wú)法窮竭。

許可適用協(xié)議與首次銷售原則的含義以及區(qū)別在對(duì)數(shù)字作品運(yùn)用時(shí)存在混淆不清的情況，以至于對(duì)銷售后的數(shù)字作品，版權(quán)人與繼受人的權(quán)利產(chǎn)生爭(zhēng)議。

二、首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境中的適用困境

(一)傳統(tǒng)的首次銷售原則不能適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

傳統(tǒng)的首次銷售原則的適用，要求版權(quán)人面對(duì)面的將附有作品載體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，可以不需要載體、不需要面對(duì)面就可以進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這就不符合發(fā)行權(quán)的兩個(gè)構(gòu)成要件，即：一是向公眾進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，二是要交付有形載體作品。傳統(tǒng)的首次銷售原則是針對(duì)“發(fā)行權(quán)”而言的，一旦發(fā)行權(quán)用盡，原著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益就得以實(shí)現(xiàn)，受讓人的轉(zhuǎn)售、出租行為則不再受控制。

然而，在數(shù)字環(huán)境下，作品在流轉(zhuǎn)的過(guò)程中，會(huì)留下復(fù)制件。原件所有人還可以再次處分，并且保留復(fù)制件，如此循環(huán)，就會(huì)侵害版權(quán)人的利益，也違背了首次銷售原則的初衷。根據(jù)首次銷售原則，一份有形的作品經(jīng)過(guò)所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，原所有權(quán)人失去所有權(quán)，不能再得到二次利益。試想，如果傳統(tǒng)的首次銷售原則適用于數(shù)字作品，那再用技術(shù)手段限制數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售、出租就會(huì)與權(quán)利窮竭原則產(chǎn)生矛盾。傳統(tǒng)的首次銷售原則可以有效的規(guī)范實(shí)體作品的流通，但是卻無(wú)法調(diào)整數(shù)字環(huán)境中因作品流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的關(guān)系。所以，由于技術(shù)的進(jìn)步，傳統(tǒng)的首次銷售原則就無(wú)法適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。

(二)發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)以及所有權(quán)之間的關(guān)系

我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第36款對(duì)發(fā)行權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，即以出售或者贈(zèng)與的方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。作品發(fā)行后，根據(jù)首次銷售原則，擁有原件或者復(fù)制件的消費(fèi)者可以處分自己所有的有形作品，這樣做并不損害原著作權(quán)人的利益，因?yàn)樵鳈?quán)人的經(jīng)濟(jì)利益已經(jīng)在發(fā)行時(shí)得以實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者在進(jìn)行作品的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，并不會(huì)產(chǎn)生復(fù)制件，不會(huì)侵害原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。所以，在傳統(tǒng)的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)不會(huì)產(chǎn)生矛盾，也就無(wú)須探討它們的關(guān)系。然而，在數(shù)字環(huán)境中，數(shù)字作品的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，消費(fèi)者不僅可以得到經(jīng)濟(jì)利益，還可以保留作品的復(fù)制件并再次轉(zhuǎn)售、出租等。非法保留的復(fù)制件實(shí)質(zhì)上已經(jīng)侵害了原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。所以，傳統(tǒng)的首次銷售原則不能貿(mào)然地運(yùn)用在數(shù)字環(huán)境中。隨著原著作權(quán)人的維權(quán)意識(shí)不斷增加，把傳統(tǒng)的首次銷售原則運(yùn)用在數(shù)字作品上會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中首次銷售原則的運(yùn)用受到阻礙。

另一方面，原著作權(quán)人亦可能對(duì)發(fā)行權(quán)產(chǎn)生誤解，以為可以利用發(fā)行權(quán)限制所有權(quán)人對(duì)復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓。發(fā)行行為與轉(zhuǎn)讓復(fù)制件的行為是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。對(duì)“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定，是為了能夠保護(hù)著作權(quán)人及其作品得到充分的尊重，保障其應(yīng)獲得的經(jīng)濟(jì)利益，提高著作權(quán)人創(chuàng)作的積極性。“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定并不是著作權(quán)人在銷售或出租作品后還能控制作品流轉(zhuǎn)的理由。長(zhǎng)期以來(lái)，消費(fèi)者對(duì)作品的所有權(quán)和復(fù)制權(quán)的關(guān)系存在誤解，以為擁有原件或者復(fù)制件的所有權(quán)就等同于擁有了作品的復(fù)制權(quán)而隨意的復(fù)制作品。的確，有形作品的流通，并不會(huì)對(duì)作品產(chǎn)生再現(xiàn)，一張光盤或一本書(shū)籍經(jīng)多次轉(zhuǎn)手后，其被再現(xiàn)的次數(shù)并不會(huì)增加。因此版權(quán)法才沒(méi)有對(duì)作品有形載體的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。在數(shù)字環(huán)境中，消費(fèi)者依據(jù)傳統(tǒng)的觀念，對(duì)擁有所有權(quán)的作品進(jìn)行多次復(fù)制并流轉(zhuǎn)的時(shí)候，消費(fèi)者的所有權(quán)與版權(quán)人的復(fù)制權(quán)就產(chǎn)生了沖突。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，復(fù)制件的所有人缺失了首次銷售原則的保護(hù)，不能夠享有對(duì)其合法擁有的作品進(jìn)行合理處分的權(quán)利。

因此，原著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)不能限制所有權(quán)人對(duì)原件或復(fù)制件的處分，而所有權(quán)人在處分作品時(shí)亦不能侵犯原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。以此，三者的關(guān)系才能得到合理的調(diào)整。

(三)許可使用協(xié)議與首次銷售原則的區(qū)別

1、許可使用協(xié)議與首次銷售原則的作用不同

《著作權(quán)法》第二十七條：許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可的、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。許可使用協(xié)議是雙方關(guān)于某一權(quán)限使用限制的約定，它明確被許可人可為以及不可為。被許可人是否可以轉(zhuǎn)售、出租以及做其它權(quán)利處分都需要嚴(yán)格按照許可協(xié)議，否則就可能構(gòu)成侵權(quán)。許可人對(duì)原著作權(quán)依然享有控制權(quán)。

而首次銷售原則不同，對(duì)于它的使用不需要買賣雙方進(jìn)行協(xié)議約定。根據(jù)首次銷售原則，買受人可以轉(zhuǎn)讓、出租而不受原版權(quán)人的限制。首次銷售原則也是平衡版權(quán)人利益和社會(huì)公共利益以及消費(fèi)者利益的重要原則。

2、用許可使用協(xié)議限制首次銷售原則有無(wú)合理性

由于大數(shù)據(jù)環(huán)境下以及法律規(guī)范的缺失，首次銷售原則的使用受到限制，權(quán)利人更愿意以許可使用協(xié)議的方式來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。由此也帶來(lái)一系列問(wèn)題，通過(guò)許可使用協(xié)議，作品的流通受到限制，被許可使用人付出相應(yīng)的價(jià)格，但其處分權(quán)受到牽制，受許可使用協(xié)議的約束。首次銷售原則希望促進(jìn)作品的流通，促進(jìn)創(chuàng)新，以及知識(shí)的共享。利用許可使用協(xié)議限制首次銷售原則的使用，很明顯是與首次銷售原則的含義是相違背的。

同時(shí)，用授權(quán)協(xié)議妨礙首次銷售原則，可能造成著作權(quán)的濫用。授權(quán)與銷售存在明顯的區(qū)別。銷售只能給權(quán)利人帶來(lái)一次性的利益，而授權(quán)不同，他可以授權(quán)多人，或者就某一項(xiàng)權(quán)利授予他人，從中的獲利高出直接銷售的數(shù)倍。權(quán)利人若為了獲得更大的利益，利用許可協(xié)議而無(wú)限處分著作權(quán)中的某些權(quán)利，有違《著作權(quán)法》立法精神。所以，用許可使用協(xié)議限制首次銷售原則是不合理的。

(四)版權(quán)人的利益與社會(huì)公共利益的平衡

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，消費(fèi)者可以輕易獲得具有版權(quán)的作品，并且不用支付相應(yīng)的報(bào)酬，這使版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益與其他權(quán)利受到嚴(yán)重的侵害，由于難以確定侵權(quán)人，救濟(jì)途徑困難，版權(quán)人為了保護(hù)自身利益，不得不采用技術(shù)措施。如綁定載體，使得消費(fèi)者不能轉(zhuǎn)售，限制消費(fèi)者對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。因此，版權(quán)人采用技術(shù)措施造成了與消費(fèi)者之間的沖突。技術(shù)措施主要分為兩大類，一是控制接觸作品，如設(shè)置密碼，付費(fèi)瀏覽，以此就可以限制訪問(wèn)者訪問(wèn)的次數(shù)并獲得相應(yīng)的利益。二是控制使用的技術(shù)措施，如作者可以采用控制訪問(wèn)的技術(shù)措施使得自己的作品不被隨意地瀏覽、復(fù)制以及傳播。

版權(quán)人通過(guò)采用技術(shù)措施，實(shí)現(xiàn)了權(quán)利人對(duì)數(shù)字作品的控制，有效的減少了侵權(quán)行為的發(fā)生以及降低了經(jīng)濟(jì)利益損失，改善了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)其權(quán)利保護(hù)的劣勢(shì)地位，維護(hù)了自身利益。但是對(duì)于消費(fèi)者以及合法擁有數(shù)字作品的所有權(quán)人來(lái)說(shuō)，作品的權(quán)利處分受到阻礙，也不利于作品在二手交易市場(chǎng)的流通，版權(quán)人的利益與社會(huì)公眾的利益仍處在失衡狀態(tài)。

三、數(shù)字作品適用首次銷售原則的具體路徑

(一)立法規(guī)范首次銷售原則

從前文的論述可知，該原則對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)交易、促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與創(chuàng)新以及平衡著作權(quán)人與公眾之間的利益都有著重要的意義，而我國(guó)法律并沒(méi)有明文規(guī)定該原則，因此，應(yīng)借《著作權(quán)法》第三次修改的契機(jī)，將首次銷售原則明確在法律條文中，使數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品同樣適用首次銷售原則，并細(xì)化數(shù)字化作品的適用規(guī)則，同時(shí)注意平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾利益，鼓勵(lì)信息流動(dòng)的同時(shí)，促進(jìn)數(shù)字出版業(yè)和數(shù)字出版物二手市場(chǎng)的共同繁榮。

(二)把數(shù)字作品納入發(fā)行權(quán)的客體

數(shù)字作品因不具有傳統(tǒng)作品有載體、能獨(dú)享的特點(diǎn)，而不被囊括在發(fā)行權(quán)的客體之中。因此，如果信息技術(shù)能讓數(shù)字作品具備傳統(tǒng)作品的特性，則應(yīng)許可此類數(shù)字作品成為發(fā)行權(quán)的客體。傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)的客體只包括有形物，一旦向公眾轉(zhuǎn)移載有作品的載體時(shí)，所有權(quán)人的發(fā)行權(quán)用盡，原件或者復(fù)制件不再受原權(quán)利人的控制?；谶@樣的傳統(tǒng)交易方式，大家很難認(rèn)為能夠無(wú)限無(wú)瑕疵復(fù)制的數(shù)字作品同樣可以適用首次銷售原則。計(jì)算軟件納入了著作權(quán)法的保護(hù)范圍，同樣的，數(shù)字作品也應(yīng)該得到著作權(quán)法更多的關(guān)注，將數(shù)字作品納入發(fā)行權(quán)的客體，就可以有效的利用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，從而使數(shù)字作品適用首次銷售原則。由于數(shù)字作品可以復(fù)制的特點(diǎn)，這一行為還應(yīng)該結(jié)合計(jì)算機(jī)技術(shù)措施來(lái)得以保障。

(三)合理運(yùn)用技術(shù)措施發(fā)揮首次銷售原則的作用

運(yùn)用技術(shù)措施保護(hù)數(shù)字作品不被侵權(quán)得到了歐盟以及美國(guó)等其他國(guó)家的認(rèn)可，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第四條規(guī)定：“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施?！比绮捎肈RM(Digital Right Management)技術(shù)，可以保證數(shù)字文獻(xiàn)不被復(fù)制、不被篡改，保證數(shù)字資源的使用計(jì)數(shù)以及控制數(shù)字資源的二次轉(zhuǎn)播?！稗D(zhuǎn)發(fā)并刪除”的技術(shù)使得數(shù)字首次銷售原則變?yōu)榭赡?，這種技術(shù)手段可以使數(shù)字作品在流通的過(guò)程只保留一份合法的作品，而不會(huì)產(chǎn)生復(fù)制件。同時(shí)，它也能平衡版權(quán)人之間的利益。當(dāng)然，任何技術(shù)都有不斷被突破的時(shí)候，筆者相信，通過(guò)法律的適時(shí)調(diào)整與技術(shù)的不斷更新，亦會(huì)有新的技術(shù)措施來(lái)平衡各方面的利益。