夏 沁

（中南大學(xué) 法學(xué)院，長沙 410012）

一、引 言

“所謂民法典的體系，是在采取法典形式時，將調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的民法規(guī)則或法條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系”[1]1。隨著2017年3月我國《民法總則》的頒布，民法典的編纂也正式地拉開序幕。其中，《民法總則》第五章民事權(quán)利一章中，第109條規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，第110條規(guī)定“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利，法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利”，第112條規(guī)定“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護”，第113條規(guī)定“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護”，以此確定人格權(quán)利、身份權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的基本權(quán)利體系。就此可以說，《民法總則》以民事權(quán)利體系作為民法典的軸心，確定了人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的民法體系。民法體系下的民法典則是統(tǒng)合人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)于一體的民法典。事實上，一部體系自洽、內(nèi)容完善的中國民法典也至少應(yīng)當包括人格權(quán)法、身份法以及財產(chǎn)法等基本內(nèi)容。但問題是，傳統(tǒng)的潘德克吞體系下民法典是財產(chǎn)法典，《民法總則》也是財產(chǎn)法總則，缺乏相配套的調(diào)整人身關(guān)系的基本規(guī)范，尤其是有關(guān)身份關(guān)系的價值理念與制度設(shè)計。因此，民法典各分編的制度設(shè)計在民法總則之中確定財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)的民事權(quán)利的基礎(chǔ)之上不應(yīng)當再拘泥于傳統(tǒng)財產(chǎn)法典的框架，而應(yīng)當契合總則所確定民法體系?；橐黾彝シㄗ鳛槊穹ǖ涞幕橐黾彝ゾ帲彩侨绱?。

其中，婚姻家庭又是婚姻家庭法的立法最為核心性的因素。傳統(tǒng)的民法典中高度重視家庭對穩(wěn)定社會秩序的作用，形成了以家庭為中心的身份關(guān)系和在家庭之外以市場為中心的財產(chǎn)關(guān)系。一般而論，婚姻家庭制度是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在特定的社會制度中，當事人形成婚姻關(guān)系后，也組成了家庭，當然婚姻關(guān)系只是家庭關(guān)系一部分，家庭關(guān)系還包括血親關(guān)系。但不可否認的是，婚姻關(guān)系乃家庭關(guān)系中最為重要也是最為基礎(chǔ)的部分。事實上，婚姻制度和家庭有著相同的根源。因此，通過婚姻制度的研究，可以深化對家庭屬性的認識，進而明確婚姻家庭的本質(zhì)屬性。為此，我們首先需要明確婚姻以及家庭的基本屬性，而后再確定婚姻家庭的基本性質(zhì)，并以婚姻家庭本質(zhì)為基礎(chǔ)明確婚姻家庭法的基本制度構(gòu)造，進而在民法典之中實現(xiàn)婚姻家庭法體系性構(gòu)造。筆者擬以此為研究視角，求教于方家。

二、婚姻以及家庭的源流變與婚姻家庭的本質(zhì)屬性

通過對婚姻的起源、發(fā)展與演變的歷史中，可以發(fā)現(xiàn)婚姻與家庭有著密切的聯(lián)系?；橐鲎鳛榻M建家庭最為古老，也是最為常態(tài)的方式。一定的程度上可以說，家庭起源于婚姻。而婚姻組建家庭后，又推動并構(gòu)成家庭起源、發(fā)展、演變的重要組成部分。家庭是穩(wěn)定當事人的婚姻關(guān)系的主要形式。就此而論，婚姻家庭是一個整體，兩者密不可分。

（一）婚姻的起源、發(fā)展、演變與基本屬性

“婚姻，通常被認為是一個表示社會制度的術(shù)語”，有關(guān)婚姻的起源可能是一種原始習(xí)俗發(fā)展而成的?！斑@種習(xí)性首先由習(xí)俗所認可，繼而得到法律的承認，并終于形成一種社會制度。 ”[2]33-34

1.氏族社會：婚姻為附屬父權(quán)之身份關(guān)系

人類社會中，人的本能驅(qū)動不僅產(chǎn)生了習(xí)慣而且產(chǎn)生習(xí)俗和制度。在文明程度較低的原始社會中，氏族具有壓倒一切的重要性。盡管隨著文明的發(fā)展，氏族父權(quán)逐漸衰弱[3]768。但一般來說，在法國和其他歐洲國家，父權(quán)的觀念在整個中世紀以及以后很長的時間得以延續(xù)，此時期婚姻即為從屬性身份關(guān)系依附于氏族父權(quán)之中。

2.近代歐洲：婚姻為民事契約關(guān)系

思想啟蒙運動后，17世紀的歐洲自然法復(fù)興，父權(quán)逐漸讓位于契約制度，其最深層次的含義就是“父權(quán)即義務(wù)”。事實上，思想啟蒙時代所形成的契約自由、私權(quán)神圣的思想反映在自然法之中，即“一種勇敢邁進倫理之上、宗教之上的理性法”[4]309。在理性主義思潮中，康德最早提出了婚姻契約說，認為婚姻是當事人的契約關(guān)系，婚姻合意不僅是婚姻的成立要件，也是婚姻的本質(zhì)所在，婚姻成立和基礎(chǔ)完全依照契約法判斷。后法國憲章中明確“法律只承認婚姻是一種民事契約。”

事實上，自然法將婚姻視為一種契約制度，即天然地由某種目的決定的，并按照某種結(jié)構(gòu)而設(shè)立的產(chǎn)物，婚姻具有完全的契約特征，即婚姻是由社會功能所決定，并且為實現(xiàn)該功能而受到法律的調(diào)整，由當事人之間意思表示一致即可成立婚姻關(guān)系[5]5。德國、意大利、瑞士、荷蘭等歐洲國家都相繼地在立法中承認婚姻乃民事契約的屬性。盡管婚姻契約說表征著人類社會從“身份”到“契約”的進步，但是婚姻契約并不同于一般的民事契約，具濃烈的倫理性色彩[6]27-29。

3.現(xiàn)代社會：婚姻為身份關(guān)系

19世紀以后，極端的個人主義思潮褪去，婚姻越來越被視為男女之間具有高度身份屬性的結(jié)合，因而雙方主體在心靈和精神上的聯(lián)系比契約法的確定更為重要，一般來說，感情在兩性關(guān)系中的作用是與精神素質(zhì)對性愛的影響成正比的。據(jù)此可以說，婚姻契約說違背了身份倫理的核心觀念，婚姻不應(yīng)當僅僅基于夫妻之間協(xié)議，更多地還有精神情感性因素?，F(xiàn)代通說即認為，“婚姻是法律所規(guī)定的、將男女雙方結(jié)合為法律上的統(tǒng)一體的伴侶關(guān)系?！盵7]26就事實性質(zhì)而論，“婚姻是一種長期持久的關(guān)系”[8]1233，穩(wěn)定關(guān)系反映到法律性質(zhì)上，即是當事人之間基于情感因素構(gòu)成的身份關(guān)系，婚姻中雙方財產(chǎn)關(guān)系也是附隨于身份的。因此，婚姻本質(zhì)上應(yīng)是一種身份關(guān)系。

（二）家庭的起源、發(fā)展、演變與基本屬性

“家庭法學(xué)和家庭政策在很大程度上反映了文化和社會的發(fā)展。”[7]2家族是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，隨著人類社會不斷地發(fā)展進步，文明程度愈發(fā)高級，家庭也相應(yīng)地處在不斷地發(fā)展變化之中[9]116。進而言之，這樣的變化不僅僅反映在家庭結(jié)構(gòu)以及家庭性質(zhì)的變化之上，更多地還表現(xiàn)為家庭所承載的功能的變化。

1.氏族社會：家庭屈服于氏族之下

原始社會中，盡管婚姻與家庭有著相同習(xí)俗起源，“的確，這些制度和習(xí)慣的作用，在實際上是相同的”，但不同的是，“在前一種情況下有社會條例或法規(guī)；而后一種情況下則沒有這樣的條例或法規(guī)。”[2]71可以說，古代社會中的家庭是事實意義上的存在體，并不需要條例或法規(guī)預(yù)設(shè)和授權(quán)。事實上，“在早期社會中，家庭和氏族似乎是一種對立的關(guān)系?！盵10]22-24氏族的紐帶和力量越強大，就會削弱家庭的意識，反之，則會增強家庭意識。也就是說，在以家庭本位為主的原始社會中氏族一直壓制家庭，此時期家庭意識薄弱，并不存在所謂家庭[11]。直到國家出現(xiàn)后，削弱氏族力量，家庭的紐帶才得以加強。

2.近代市民社會：家庭為個人之處所

但“當國家的活力變得越來越強的時候，當各個家庭的人為了追求一個公共的目標而越走越近的時候，當加重的年輕人隨著工業(yè)的發(fā)展而在經(jīng)濟上越來越獨立于父母的時候，家庭便又失去了它的重要性?！盵3]768到17世紀，隨著啟蒙運動，近代各國紛紛確定了個人主義的中心地位，“個人主義意味著否定人本身于其他事物的內(nèi)在關(guān)系”[12]4，傳統(tǒng)家父權(quán)為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)徹底地瓦解。如此一來，在個人主義否定個體與其他人的關(guān)系的同時，家庭社會功能的縮減正好強化了家庭作為個人處所的特征。

近代市民社會由“群體主義向個人主義的重大轉(zhuǎn)變，它不是把社會或共同體看成首要的東西，而是把社會理解為為達到某種目的而自愿結(jié)合到一起的獨立的個人的聚合體?！盵9]5此時期，個人不斷地取代氏族成為法律調(diào)整的主體，實現(xiàn)了個人的自由與平等，意義非凡。但是個人主義把家庭僅僅視為獨立他人的個體的處所，對個人“生活于其中的共同體卻視而不見”[13]616。

3.現(xiàn)代市民社會：家庭是社會基本單位

“近代民法是在市民社會中形成的”[14]2，民法應(yīng)當回應(yīng)市民社會中家庭的現(xiàn)代化。19世紀以后，民法中的個人主義理念在現(xiàn)代市民社會中衍生出許多弊端①。家庭在功能上也發(fā)生了重大的變化，從具有生產(chǎn)功能的家庭企業(yè)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橄M主體，家庭形態(tài)呈現(xiàn)出多樣化，強調(diào)兩性平等的原則以及重視的子女權(quán)利。與此同時，家庭關(guān)系的強度和其密度也不斷增強，家庭在功能上就不僅僅是個人的處所，家庭本身也被視為具有高度身份屬性的私人領(lǐng)域，國家法律不能隨意干預(yù)[15]120-125。

事實上，“在包括現(xiàn)代市場經(jīng)濟在內(nèi)的社會里，家庭對一半以上的經(jīng)濟活動承擔著責(zé)任。”[16]27現(xiàn)代社會中家庭與個人一樣，都是市民社會的重要組成部分，不同的是，家庭還是個人聯(lián)合體?！凹彝ゴ蟾攀侨祟惿鐣罟爬?、延續(xù)時間最長的團體構(gòu)造。”[17]463尤其是，在現(xiàn)代社會中，“家庭作為一個生活單位，具有同居共財?shù)奶攸c。”這種共同生活、共同居住、共同財產(chǎn)以及共同消費的同居共財?shù)男袨?，使得家庭成為密不可分的集合體以及市民社會中最為基礎(chǔ)的組成部分。盡管家庭的概念隨著不同國家法律確定的親屬范圍的變化而不同，但一般而論，家庭是以婚姻血緣關(guān)系為紐帶的社會生活的組織形式[18]51。

毫無疑問，家庭對于社會穩(wěn)定和發(fā)展而言必不可少，家庭作為社會基本單位重回市民社會之中具有重要的意義和價值[15]107-116。現(xiàn)代市民社會中的法律也傾向于承認家庭的地位。德國基本法中就明確家庭為父母子女構(gòu)成的共同體。因此，可以說，家庭本質(zhì)上是由具有婚姻或血緣關(guān)系的個人組成的共同體（團體）。

（三）婚姻家庭的本質(zhì)屬性

“婚姻是產(chǎn)生家庭的前提，家庭是締結(jié)婚姻的結(jié)果”[9]5?；橐黾彝サ膬r值理念不同于人格法的人格價值以及財產(chǎn)法的契約自由，體現(xiàn)為一種倫理精神?；橐黾彝ァ爸心荏w現(xiàn)出理性、平時、傳統(tǒng)、寬容的特色”，是因為“蘊含著倫理內(nèi)涵和發(fā)展方向。”[19]

1.婚姻家庭法倫理精神的基礎(chǔ)

婚姻家庭的倫理精神“源于人類為維護自身和繁衍家庭和諧有序的內(nèi)在需求”[20]，即人性。人性不僅包括人的自然屬性，而且還包括人的社會屬性，自然屬性表現(xiàn)為“人的動物性”，社會屬性則表現(xiàn)為“人的特性”，與之相對性的就是人的生理需求和人的精神需求。其中人的社會屬性是人性的本質(zhì)屬性，反映到婚姻家庭之中，即是身份的倫理性。很大程度上，婚姻家庭法中身份的倫理性就人性中所展現(xiàn)的一種精神需求?！皩τ谌诵砸?guī)范或引導(dǎo)，需要婚姻家庭的倫理”，婚姻家庭法“以其合規(guī)律性、價值性、明確性、具體細性和強制性來發(fā)揮對人性的引導(dǎo)、調(diào)控與提升功能?！盵21]因此，可以說，人性是婚姻家庭法倫理精神的出發(fā)點。

2.婚姻家庭法中倫理精神的內(nèi)涵

既然倫理精神是以人性的社會屬性為基礎(chǔ)的，身份法制度的構(gòu)建，就必須符合人性的邏輯推演，遵循身份關(guān)系至善的價值導(dǎo)向。身份法的價值理念不同于人格法的人格價值以及財產(chǎn)法的契約自由，體現(xiàn)為一種倫理精神。而婚姻家庭之所有能夠呈現(xiàn)出傳統(tǒng)、平時、理性、寬容的特征，正是因為婚姻家庭中蘊含著人性以及倫理的內(nèi)涵。倫理精神是以人性的社會屬性為基礎(chǔ)的，身份法制度的構(gòu)建，就必須符合人性的邏輯推演，遵循身份關(guān)系至善的價值導(dǎo)向。是故，婚姻家庭法中的倫理精神應(yīng)當貫徹于婚姻家庭倫理實體和理性的身份關(guān)系中，并體現(xiàn)為親屬法價值目標和行為規(guī)則之中。“夫妻、親子等相互之關(guān)系，倫理性色彩特別濃厚?！盵22]5也就是說，倫理精神不僅是夫妻、親子以及其他親屬關(guān)系價值、觀念，也是其行為準則。事實上，當代婚姻家庭中的倫理精神是建立在近代民法自由、平等基礎(chǔ)之上的，是人性中社會屬性理性化的體現(xiàn)，并以追求家庭和諧為最終目的。因而，婚姻家庭法倫理精神蘊含著民法的公平、平等、自由基本價值理念以及根植于人性的尊老愛幼、和諧穩(wěn)定等基本內(nèi)涵。

其實，倫理精神是婚姻家庭倫理實體在人性假設(shè)論的邏輯基礎(chǔ)之上而衍生的。婚姻家庭法中的倫理性根植于人性深處情感的本能而呈現(xiàn)出情感性色彩。同時，“任何道德都起源于人性基礎(chǔ)上的共同體的存在與發(fā)展的需要”[23]39，而道德又能契合人性的精神需要，是故婚姻家庭中倫理精神又呈現(xiàn)出道德性色彩。

三、潘德克吞民法體系中婚姻家庭法為財產(chǎn)法的基本定位

傳統(tǒng)的民法典中高度重視家庭對穩(wěn)定社會秩序的作用，形成了以家庭為中心的身份關(guān)系和在家庭之外以市場為中心的財產(chǎn)關(guān)系。例如，《德國民法典》就是以財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建的法典體系。但問題是，傳統(tǒng)潘德克吞體系下的民法典的基本定位為財產(chǎn)法典。遵循財產(chǎn)法典體系和內(nèi)容的民法典的一個合理邏輯結(jié)果就是缺乏調(diào)整身份關(guān)系的價值理念與制度內(nèi)容。

（一）我國民法與婚姻家庭法的關(guān)系

中國古代，諸法合體，刑民不分，以刑為主，并不存在獨立的法律部門，婚姻等民事法規(guī)淹沒在刑事律令之中，自然也不存在所謂的婚姻家庭法。誠如學(xué)者所言：“中國婚姻制度，導(dǎo)源于禮，范之以令，裁之以律。違禮則犯令，犯令則入律，入律則有刑?！盵24]1

1.清朝至民末：婚姻家庭法為民法部門的組成部分

直至清末，臨內(nèi)憂外患之局，清政府“變法”以“圖強”，以《德國民法典》與《日本民法典》為藍本起草了《大清民律草案》，共五編，其中第四編為“親屬編”[25]18。這是中國立法史上首次將婚姻家庭法確定為民事法律部門的組成部分。后民國政府沿用清朝民事立法模式。

2.新中國成立后：婚姻家庭法為婚姻家庭法典

新中國成立后，廢棄《中華民國民法》，轉(zhuǎn)而借鑒原蘇聯(lián)家庭法典的立法模式：婚姻、家庭、監(jiān)護等法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系中極特殊的法律關(guān)系，應(yīng)為家庭法典，構(gòu)成社會主義法律體系的一個獨立的法律部門。1950年，我國頒布的第一部《婚姻法》即仿照蘇聯(lián)1918年《蘇俄婚姻法、家庭及監(jiān)護法》，確定了婚姻家庭法獨立于民法典之外的婚姻法典的地位[26]263-264。此時期，我國社會主義法律體系，“包括國家法、民法、刑法”，“婚姻法、審判法等法律部門?！盵27]191980年頒布的第二部《婚姻法》延續(xù)將婚姻家庭法作為獨立法典的立法模式[28]。

3.《民法通則》頒布：婚姻家庭法回歸于民法

20世紀80年代，“中國婚姻法開啟了‘回歸民法’的進程?！盵29]1986年《民法通則》第2條明確民法的調(diào)整對象為平等主體之間的 “財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”；第103條規(guī)定婚姻自主權(quán)；第104條則進一步確定婚姻、家庭受到法律保護?？梢?，《民法通則》已經(jīng)改變了獨立家事法典的立法模式，將婚姻和家庭等身份關(guān)系納入民事法律調(diào)整范圍之內(nèi)。如學(xué)者所言：“婚姻家庭法和民法的關(guān)系在立法體制上得到了解決，確定婚姻家庭法為民法的組成部分?！盵30]

4.學(xué)術(shù)界與立法界的基本共識：婚姻家庭法乃民法典婚姻家庭編

自《民法通則》正式承認婚姻家庭法的民法屬性后，大部分學(xué)者開始反思并轉(zhuǎn)變婚姻法律為獨立法典的“思維定式”。典型的如梁慧星在其主持的《中國民法典草案建議稿》中共設(shè)七編，其中第六編即“親屬編”[31]1；王利明主編的《中國民法典學(xué)建議稿》共七編，第三編即為“婚姻家庭編”[1]；徐國棟在主持編寫的《綠色民法典草案》中第一編第三分編即為“婚姻家庭法”[32]。由此可見，婚姻家庭法作為民法體系的組成部分的理論論證已經(jīng)相當成熟。2002年，法制工作委員會提交的《民法典草案》（審議稿）共九編，其中第五編即為“婚姻法”。該草案由于歷史原因最終被擱置。直到黨的十八屆四中全會上提出：“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典?！泵穹ǖ涞木幾胱鳛檎稳蝿?wù)再次被提上歷史議程。2016年6月27日，全國人大常委會在《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）說明中就明確指出民法典共六編，第五編即為“婚姻家庭編”。

觀大陸法系諸國，婚姻家庭法的立法模式主要可以分為兩種：第一種民法典組成模式，即婚姻家庭法為民法典的組成部分。盡管大陸法系國家的民法典就婚姻家庭法是否獨立成編以及在民法典中如何排列安置并無統(tǒng)一的安排，但毫無疑問的是，絕大部分大陸法系國家的婚姻家庭法都被納入民法典之中，如德國、法國、意大利、瑞士、荷蘭等。第二種獨立法典模式，即婚姻家庭法是獨立于民法典的家事法典。蘇聯(lián)開創(chuàng)此種模式，1922年的《蘇俄民法典》第3條即明確：“家庭關(guān)系由專門的法典調(diào)整。”后僅在俄羅斯、哈薩克斯坦等國采用。事實上，俄羅斯等國家采用獨立法典模式是對歷史傳統(tǒng)的繼承，但新中國采用原蘇聯(lián)模式制定獨立婚姻法典只是特定歷史條件的產(chǎn)物，并非傳承我國婚姻家庭立法。由此明確，民法典的調(diào)整范圍不僅僅包括商品經(jīng)濟關(guān)系還包括家庭關(guān)系等非商品經(jīng)濟關(guān)系。就此，獨立婚姻法典賴以建立的理論模式，即民法僅調(diào)整商品經(jīng)濟，非商品經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)當由獨立婚姻法典予以調(diào)整的理論，已經(jīng)不具有存在的基礎(chǔ)。就一般學(xué)理而言，親屬關(guān)系屬于市民關(guān)系、婚姻家庭法的私法屬性以及身份權(quán)的私權(quán)屬性都表明婚姻家庭法應(yīng)為民法的組成部分②。概言之，婚姻家庭法作為我國民法典的組成部分，已經(jīng)成為學(xué)術(shù)基本共識與立法基本共識。

（二）比較法視野中的民法典與婚姻家庭法

1.民商分立立法體例下的民法典與婚姻家庭法

《法學(xué)階梯》共四卷：第一卷內(nèi)容是人法；第二卷內(nèi)容是物、財產(chǎn)取得和遺囑取得；第三卷內(nèi)容是無遺囑繼承、契約和準契約；第四卷內(nèi)容是不法行為、準不法行為和訴訟。其中，有關(guān)婚姻家庭法內(nèi)容集中規(guī)定在第一卷“人法”之中[33]4-10。1804年的《法國民法典》即仿照《法學(xué)階梯》的模式，共設(shè)三卷，第一卷人；第二卷財產(chǎn)以及所有權(quán)變更；第三卷取得財產(chǎn)的各種方式[34]2-9。其中，婚姻家庭法中調(diào)整有關(guān)身份關(guān)系的內(nèi)容被作為人法歸入第一卷之中，調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容則被作為財產(chǎn)的取得方式歸入第三卷之中。

法國民法典的體系與概念的表達方式，盡管包括婚姻法與監(jiān)護法制的人法，繼承法與遺囑，但是它“把全部安排財產(chǎn)歸屬的歸到財產(chǎn)法或物法里，把繼承與債法放在財產(chǎn)取得的章節(jié)之中”[4]338，這樣一來，婚姻家庭法中身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系被解構(gòu)在民法典不同部分之中。“法國模式，與其他羅馬模式相比較，并不顯得是理性主義和體系化精神的標準秉承者?！盵35]174

事實上，《法國民法典》是在個人主義與自由主義思潮的背景下編纂的，“民法（droit law）僅僅規(guī)定個人之間的關(guān)系”[35]110，并不承認家庭在內(nèi)的所有中間團體，故而家庭法在法國民法典并不能獨立成編而只能被作為個人法和個人財產(chǎn)法的形式存在。“這與其說是編纂法典，還不如說是弘揚自然法?！盵36]148可以說，《法國民法典》中所涉婚姻家庭法既是關(guān)于個人身份法，又是個人財產(chǎn)法。但問題是，婚姻家庭法中人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系是密不可分的。具而言之，民事主體之間身份關(guān)系并不影響主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，而婚姻家庭法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系則依附于特定身份關(guān)系。

1900年的《德國民法典》以《學(xué)說匯纂》解釋為基礎(chǔ)內(nèi)容，共計五編，結(jié)構(gòu)按照總分則的體系展開，第一編總則；第二編債務(wù)關(guān)系；第三編物權(quán)法；第四編親屬法；第五編繼承法[37]5-7。如此一來，充分運用體系化思維，既克服《法國民法典》對婚姻家庭法解構(gòu)性規(guī)定，又“為德國的法典化創(chuàng)立了一個重要的條件”、“開啟了一個新的紀元”[38]213。整部民法典既是由抽象一般概念和形式邏輯的范疇構(gòu)成的體系。德國民法典在“物權(quán)性的對人權(quán)”理論的基礎(chǔ)上，以總則的方式以財產(chǎn)法思想為中心抽象出的一般規(guī)則。而潘德克吞體系又是以總則為中心構(gòu)建的法典體系。如此一來，民法總則作為民法典的共性規(guī)則，必然應(yīng)當涵蓋婚姻家庭法的基本內(nèi)容。潘德克吞體系設(shè)計是從一般抽象規(guī)則到具體規(guī)定，民法典總則編作為一般性抽象規(guī)則不僅僅是宣誓性的，更為重要的是容納各個分則共性的一般性規(guī)則，各分編則是具體適用規(guī)則，從而形式上構(gòu)成嚴密的邏輯體系。因此，民法典總則的共同性規(guī)則應(yīng)當可以適用于包括婚姻家庭法在內(nèi)的各分編。典型的如，盡管理論上婚姻家庭中財產(chǎn)契約與一般財產(chǎn)契約應(yīng)當具有本質(zhì)區(qū)別，但《德國民法典》的親屬編第1408條明確夫妻財產(chǎn)契約為合同契約，應(yīng)適用合同法一般規(guī)則予以調(diào)整。

2.民商合一體例下的民法典與婚姻法

20世紀大陸法系國家的民法典，典型代表為：1907年的《瑞士民法典》共計四編，第一編人法；第二編親屬法；第三編繼承法；第四編物權(quán)法。1942年的《意大利民法典》共計六編，第一編序編；第二編人與家庭；第三編繼承；第四編所有權(quán)；第五編債；第六編勞動和權(quán)利保護。1992年的《荷蘭民法典》則共計九編，第一編自然人法和家庭法；第二編法人；第三編財產(chǎn)法總則；第四編繼承法；第五編物和物權(quán)；第六編債法總則；第七編特殊合同，第八編運輸法；第九編國際私法?？梢悦鞔_的是，這些國家的民法典中有關(guān)婚姻家庭法的內(nèi)容均置于一編之中，同時法典也并未單設(shè)置一般性的民法總則。

其實，《瑞士聯(lián)邦債法典》中設(shè)有法律行為一般規(guī)定，《瑞士民法典》第7條即規(guī)定其他民事法律關(guān)系同樣可以適用?！兑獯罄穹ǖ洹沸蚓幹泻w了法源以及一般性法律適用的規(guī)定?！逗商m民法典》有關(guān)法律行為、代理以及時效制度則規(guī)定在財產(chǎn)法總則之中。不難發(fā)現(xiàn)，潘德克吞式民法總則在其他國家中多是以財產(chǎn)總則或一般性規(guī)定的形式而存在的。我國臺灣地區(qū)的大部分學(xué)者也認為按照《德國民法典》體系構(gòu)建“臺灣民法典”中的“民法總則編大都是以財產(chǎn)交易為目的。”[39]6盡管《俄羅斯民法典》設(shè)有民法總則一編，但是基于俄羅斯的婚姻家庭法已獨立為法典的事實，其民法總則編很大程度上就是財產(chǎn)法總則。

就比較法的視角而論，事實上，德國潘德克吞式民法總則主要涵蓋兩部分內(nèi)容：第一，私法的一般性規(guī)定，包括法源、法律適用一般性條款；第二，財產(chǎn)法總則規(guī)定，包括法人制度、物和動物規(guī)定、法律行為規(guī)則、代理規(guī)則、時效制度。其中，財產(chǎn)法總則規(guī)定，構(gòu)成民法總則絕大部分甚至是全部的邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。

由此可見，采用民商合一抑或采用民商分立立法體例的國家，其民法典本身并沒有不能實現(xiàn)對婚姻家庭法的概括性規(guī)定，也沒有體現(xiàn)有關(guān)婚姻家庭的特殊性價值理念，都只是將財產(chǎn)法的價值理念貫徹于婚姻家庭的制度之中。

（三）民法典體系視角下婚姻家庭法為財產(chǎn)法

毋庸置疑，我國民法典之編纂所采用的德國潘德克吞式結(jié)構(gòu)“使得民法典的體系化程序顯著提升，豐富了民法典編制的方法，也完善了民法典的體系”，特別是民法典總分則結(jié)構(gòu)“有助于民法典各種制度的體系化、規(guī)范的體系化、價值的體系化?！盵40]227-228事實上，潘德克吞式編纂技術(shù)借助的是“邏輯推理的經(jīng)典方法，尤其是不斷的演繹，從一般原則開始，由一般到個別，從而獲得具體問題的解決?！盵41]20另一方面，可以明確的是，我國婚姻家庭法應(yīng)回歸于民法，作為民法典的重要組成部分。如此一來，民法總則作為民法典的共性規(guī)則，必然應(yīng)當涵蓋婚姻家庭法的基本內(nèi)容。潘德克吞體系設(shè)計是從一般抽象規(guī)則到具體規(guī)定，民法典總則編作為一般性抽象規(guī)則不僅僅是宣誓性的，更為重要的是容納各個分則共性一般性規(guī)則，各分編則是具體適用規(guī)則，從而形式上構(gòu)成嚴密的邏輯體系[42]191-192。因此，民法典總則編的共同性規(guī)則應(yīng)當可以適用于包括婚姻家庭法在內(nèi)的各分編。

但問題是，德國潘德克吞式的民法總則編實質(zhì)上只是財產(chǎn)法的總則，“《德國民法典》總則編的設(shè)置是潘德克吞法學(xué)產(chǎn)物，其以私權(quán)一般理論為結(jié)構(gòu)主線提取“公因式”所構(gòu)成的總則編，至多只是一個財產(chǎn)法總則”[43]，我國亦是如此。那么，既然民法總則是以法律關(guān)系為軸心來構(gòu)建民法典的體系，民法典實質(zhì)上也就是以財產(chǎn)性法律關(guān)系為基礎(chǔ)架構(gòu)婚姻家庭法結(jié)構(gòu)和內(nèi)容[40]240-242。其實，就本質(zhì)而言，近代民法上的婚姻家庭法是按照市民社會的財產(chǎn)法秩序?qū)ι矸蓐P(guān)系進行調(diào)整，盡管婚姻家庭法所調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系不同于一般財產(chǎn)關(guān)系，但卻與一般財產(chǎn)關(guān)系沒有本質(zhì)上的區(qū)別，例如，《德國民法典》的親屬編第1408條明確夫妻財產(chǎn)契約為合同契約。也就是說，德國民法典視當事人婚姻關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系為財產(chǎn)契約的一種，婚姻中當事人完全可以按照契約自由原則以及財產(chǎn)法規(guī)則，締約合同，確定所有權(quán)歸屬[44]。

四、以婚姻家庭的本質(zhì)屬性重構(gòu)民法體系中的婚姻家庭法

近代理性主義思潮中制定的民法典，注重財產(chǎn)法上契約自由價值理念，有關(guān)婚姻家庭法精神理念與規(guī)則設(shè)計并不一致，即以民法典財產(chǎn)法的價值理念構(gòu)造婚姻家庭法的相關(guān)規(guī)則，忽視了婚姻家庭中的倫理價值。然而，“家和家庭成員的關(guān)系在中國人的日常生活和價值觀念中具有異乎尋常的價值和意義”[45]，婚姻家庭關(guān)系本質(zhì)上是基于倫理性的身份組合，不應(yīng)當參雜過多的經(jīng)濟利益。

（一）婚姻家庭本質(zhì)屬性契合現(xiàn)代民法精神

婚姻家庭關(guān)系在本質(zhì)上具有人倫的情感因素，因而其存在內(nèi)發(fā)的倫理秩序，重在維護家庭生活的穩(wěn)定和和諧[23]6。然而在原始社會中，氏族壓倒一切家庭和個人而存在；近代市民社會，又走入極端的個人主義之中；直到現(xiàn)代市民社會，隨著婚姻家庭法回歸于民法，市民社會中法才具有些許倫理性色彩。

1.近代市民社會中民法的倫理性缺失

近代市民社會的民法是資本主義社會的民法，“法不帶有倫理性色彩，法的非倫理性被強調(diào)出來”，“市民社會中的法與倫理不僅在形式的存在性上得到區(qū)別，在實質(zhì)上一般也處于嚴格區(qū)別之上?！盵46]24近代市民社會立足于資本主義經(jīng)濟中，“為使向人類供應(yīng)物質(zhì)商品的組織合理化而進行的運動，無疑是資本主義精神的代表”[47]50。資本主義社會中的民法強調(diào)商品經(jīng)濟，即以商品作為等價交換的經(jīng)濟，在此基礎(chǔ)之上契約自由成為整個經(jīng)濟的乃至市民社會的根本[46]25-27?！暗葍r交換屬于利已心的世界，而倫理屬于利于他心的世界”，個人主義排斥倫理性，“倫理對于資本主義經(jīng)濟的法，即對資本主義經(jīng)濟的經(jīng)濟規(guī)律來講本來是異質(zhì)的，‘外在的’。”[46]27-29因此，盡管近代國家的民法典中規(guī)定了有關(guān)婚姻家庭法方面等身份法的內(nèi)容，但內(nèi)容規(guī)定并沒有體現(xiàn)出身份權(quán)以及身份關(guān)系倫理屬性，更多地是以商品經(jīng)濟中財產(chǎn)法的觀點來審視身份權(quán)關(guān)系問題。

我國民法體系的構(gòu)建即是以近代市民社會的個人主義為中心，婚姻家庭法為民法組成部分亦是如此。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第19條規(guī)定“除當事人另有約定，夫妻個人財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊且浴胺衔餀?quán)法基本理論”來闡釋《婚姻法司法解釋（一）》夫妻間的財產(chǎn)規(guī)則，完全忽略了夫妻身份關(guān)系倫理性的本質(zhì)[48]。

2.現(xiàn)代民法呼喚倫理性的身份法

但是民法制度的構(gòu)建，不能完全以契約思維來代替身份權(quán)的相關(guān)法律關(guān)系。盡管法律制度的規(guī)則與功能一直在變化，盡管法律是有機的統(tǒng)一體，盡管民法所有制度之間相互關(guān)聯(lián)，但是財產(chǎn)法與身份法仍然有著無法逾越的橫溝[49]73。財產(chǎn)法是以契約自由為基本價值導(dǎo)向而構(gòu)建的，而婚姻家庭法則應(yīng)以身份人倫屬性為基礎(chǔ)而構(gòu)建。因而，盡管財產(chǎn)法制度是私法的根本制度，卻無法用財產(chǎn)法理念指導(dǎo)身份法立法。

現(xiàn)代私法是規(guī)范個人與個人之間的關(guān)系，進而言之是關(guān)于人的財產(chǎn)關(guān)系和家庭關(guān)系的法規(guī)。民法之所以關(guān)注身份法，不僅因為民法是人法，而是身份關(guān)系是構(gòu)建市民社會秩序的基礎(chǔ)關(guān)系[50]。然而，近代民法是以強者為前提的，極而言之，由于倫理性的缺失扮演了制造弱者的角色，因此，近代民法不得不改變。現(xiàn)代民法的發(fā)展“相對于梅因‘從身份到契約’，可以反過來說是‘從契約到身份’的運動?！盵51]66民法上對人向現(xiàn)代法的變遷，可以說是對所有人的完全平等的法律人格的承認到承認個人的準變，即法律人格發(fā)生了從自由的立法者向法律保護對象，從法律人格平等向不平等的人，從抽象的法律人格向具體的人格。在其背后是從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人的轉(zhuǎn)變[51]32-41。這種傾向是民法中人的再發(fā)現(xiàn)或復(fù)歸的方向。也就是倫理性對民法的必然要求。

3.婚姻家庭為市民社會提供倫理的合理性

身份是倫理關(guān)系、人倫秩序中的地位，身份關(guān)系在本質(zhì)上即是人倫關(guān)系[52]69?；橐黾彝t是倫理性實體，婚姻家庭法其實就是人倫秩序的法律化而已?；橐黾彝槭忻裆鐣峁﹤惱淼暮侠硇?，對市民社會作倫理合理性的解釋應(yīng)當尋求到家庭倫理性之中，即每個人都懷著倫理性之愛而建立生命共同體。在強調(diào)市場經(jīng)濟建設(shè)，忽視誠信和友愛的現(xiàn)代中國社會中，身份關(guān)系中所衍生出倫理性理念甚至還可以適用到其他領(lǐng)域之中。誠如學(xué)者所言 “家庭不僅作為市民社會倫理合理性的根源，而且作為整個倫理合理性本源都是必然的?！盵9]278

事實上，倫理都處在一定的人際之中。這就意味著所謂的倫理生活開始于個人需要并且依賴家庭的時候[9]232。個人不僅是社會的成員，更是家庭的成員。人倫社會也是任何一個社會所必須具備的[15]105。因此，無論是個人道德或社會倫理，無論是人類自身或人與自然的倫理原則和規(guī)范，都可以也應(yīng)當從婚姻家庭的倫理中予以衍生。

（二）民法體系之中的婚姻家庭法應(yīng)定位為身份法

1.民法調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系③

民事法律發(fā)展到今天，身份關(guān)系不應(yīng)當再被視為封建時代的產(chǎn)物?！皬纳矸莸狡跫s是古代社會進入近代社會的標志，自此人格脫離身份而使身份蛻變?yōu)閭惱黻P(guān)系中的地位?！薄吧矸莶⒎侨烁?，身份權(quán)也不是人格權(quán)”[53]。在現(xiàn)代市民社會中，可以明確的是，民法的調(diào)整對象既包括民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，也包括了人身關(guān)系。民法通則以及《民法總則（草案）》、《民法總則》第2條“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”中都明確規(guī)定民法調(diào)整主體之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。

2.人身關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系

其中，人身關(guān)系亦包括民事主體之間的身份關(guān)系，又可進一步分為人格關(guān)系與身份關(guān)系[54]7。由此可見，身份關(guān)系是民事法律調(diào)整對象的重要組成部分。甚至可以說，民法既是“‘身份私法’又是‘財產(chǎn)私法’?！盵55]48-49盡管身份關(guān)系、人格關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系三者均為民事法律關(guān)系，但是調(diào)整的利益性質(zhì)卻截然不同。其中，財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整利益屬于財產(chǎn)利益，人格關(guān)系中為生命、健康等人格利益，身份關(guān)系中則是基于特定主體之間的身份利益[40]98。

3.婚姻家庭關(guān)系乃具有“身份利益”的身份關(guān)系

所謂身份關(guān)系所調(diào)整的“身份利益”，是基于特定主體之間形成的穩(wěn)定的地位所產(chǎn)生的與其人身不可分離的某種利益④。事實上，身份關(guān)系即是基于法律所保護的基于民事主體某種行為、關(guān)系所產(chǎn)生的與其主體身份緊密聯(lián)系的關(guān)系[56]。婚姻家庭關(guān)系則是以夫妻以及親子或他人之間的“身份利益”為內(nèi)容的法律關(guān)系，即民事主體之間基于婚姻或血緣結(jié)合所產(chǎn)生的穩(wěn)定關(guān)系。因此，婚姻家庭關(guān)系實質(zhì)上也就是民事法律所調(diào)整的身份關(guān)系。

4.婚姻家庭法為身份法的基本定位

婚姻家庭關(guān)系是身份關(guān)系，婚姻家庭法即是身份法。毫無疑問，現(xiàn)代意義上的身份法，法律性質(zhì)屬于私法，即調(diào)整平等民事主體之間的身份關(guān)系[57]?；橐黾彝シ樯矸莘?，毫無疑問，其調(diào)整特定主體之間的身份關(guān)系。同時婚姻家庭中，主體之間還存在一定的財產(chǎn)關(guān)系?；谏矸蓐P(guān)系所形成的團體，具體存在四個不同層面的財產(chǎn)關(guān)系：身份團體與成員，身份團體中的各成員，身份團體與外部人以及身份成員與外部人之間的關(guān)系[58]。由于我國民法并不承認家庭團體的法律地位，故而也不存在身份團體與成員之間以及身份團體與外人之間的財產(chǎn)關(guān)系。至于身份團體的成員與外部人之間的財產(chǎn)關(guān)系，盡管存在婚姻家庭之中，卻不屬于婚姻家庭法調(diào)整范圍。

（三）我國婚姻家庭法所調(diào)整的“財產(chǎn)關(guān)系”具有身份屬性

1.民法體系下的婚姻家庭法調(diào)整的是附身份的財產(chǎn)關(guān)系

我國《婚姻法》第三章家庭關(guān)系中，專設(shè)三個條款確定夫妻間的財產(chǎn)歸屬，即第17條“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有”確定夫妻共有財產(chǎn)，第18條確定夫妻個人財產(chǎn)，第19條“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當采用書面形式”確定約定婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)的歸屬。由此至少可以明確，我國婚姻家庭法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系是身份團體中各成員之間的財產(chǎn)關(guān)系。

事實上，身份團體內(nèi)部成員之間的財產(chǎn)關(guān)系，應(yīng)當是附著于特定主體之間的身份關(guān)系而存在，具體的財產(chǎn)關(guān)系被特定的身份團體以及團體內(nèi)部的成員的結(jié)構(gòu)以及團體性規(guī)則所影響，導(dǎo)致財產(chǎn)關(guān)系喪失與財產(chǎn)法中財產(chǎn)同質(zhì)性，形成具有家庭組合功能，以服務(wù)身份團體為目的的財產(chǎn)[58]?！痘橐龇ā分幸?guī)定因身份關(guān)系而產(chǎn)生的給付一定經(jīng)濟內(nèi)容為媒介的義務(wù)，即表現(xiàn)為以身份關(guān)系為前提的財產(chǎn)關(guān)系。例如，夫妻之間因撫養(yǎng)義務(wù)給付金錢而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系。也就是說，婚姻家庭法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系以特定身份為前提，具有強烈的身份關(guān)系附隨性，并不同于一般財產(chǎn)關(guān)系，“這種財產(chǎn)關(guān)系不能脫離親屬身份關(guān)系而獨立存在，它是依附、從屬于親屬身份關(guān)系的，它隨著相應(yīng)的身份關(guān)系發(fā)生或終止，其內(nèi)容也反映了相應(yīng)的身份關(guān)系的要求?！盵6]54例如，夫妻關(guān)系終止，則不能依據(jù)婚姻法判定夫妻間財產(chǎn)的歸屬，撫養(yǎng)給付義務(wù)也相應(yīng)地終止。

2.《婚姻法》與《物權(quán)法》調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的銜接

“附隨身份的財產(chǎn)法律行為一經(jīng)做出即產(chǎn)生物權(quán)變動效果，無需另行履行物權(quán)變動手續(xù)。”[59]《婚姻法》第19條即明確規(guī)定，在婚姻存續(xù)期間，如果雙方約定一方婚前財產(chǎn)作為共同共有財產(chǎn)，即使未辦理物權(quán)變更登記或轉(zhuǎn)移交付，也應(yīng)當直接發(fā)生物權(quán)變動的效果。但是該規(guī)定與《物權(quán)法》確定的所有權(quán)歸屬規(guī)則，即第9條“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”規(guī)定的不動產(chǎn)登記轉(zhuǎn)移，第23條“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”規(guī)定的動產(chǎn)交付轉(zhuǎn)移的規(guī)則是相沖突的。顯然，婚姻家庭法中的財產(chǎn)性規(guī)定以及財產(chǎn)關(guān)系相對于一般財產(chǎn)法來說，屬于特別規(guī)定。因而一般而論，附隨身份關(guān)系的財產(chǎn)法律行為，應(yīng)當優(yōu)先適用身份法予以調(diào)整，財產(chǎn)法在婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當保有其應(yīng)有的謙抑性[59]。

其實不盡然。事實上，財產(chǎn)法與身份法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的范圍并不一致?！段餀?quán)法》調(diào)整的是婚姻家庭團體成員與外部人之間以及外部人之間的財產(chǎn)關(guān)系。如此，可以明確，婚姻家庭中只在涉及外部的財產(chǎn)關(guān)系才需適用物權(quán)法的相關(guān)規(guī)則。故而，協(xié)調(diào)婚姻家庭法與物權(quán)法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系首先應(yīng)當區(qū)分團體內(nèi)部和外部之間不同財產(chǎn)關(guān)系。在此基礎(chǔ)之上，明確不同類別的財產(chǎn)關(guān)系適用不同的法律調(diào)整，從而實現(xiàn)《婚姻法》與《物權(quán)法》融洽的銜接[40]496-497。概言之，我國婚姻家庭法調(diào)整的是具有特定身份主體之間的關(guān)系，包括身份關(guān)系以及婚姻家庭中附身份的財產(chǎn)關(guān)系。

（四）既有民法體系中婚姻家庭法制度的弊端和重構(gòu)

第一，婚姻家庭不具有主體地位，但卻是事實上的團體。盡管財產(chǎn)法上的團體與身份法上的團體存在實質(zhì)上的區(qū)別，但不可否認的是，兩者都是由兩個以上主體構(gòu)成的團體性組織體。然而，近現(xiàn)代民法中傾向于承認財產(chǎn)法中的組織體的地位，例如，《德國民法典》承認法人主體地位，《意大利民法典》承認企業(yè)的主體地位，我國《民法總則》確定了法人與非法人組織的主體地位。另一方面，基于“個人應(yīng)當獨立于家庭”的認識，現(xiàn)代民法中普遍并不認同婚姻家庭組織體的法律地位。但不可否認的是，婚姻家庭本質(zhì)上就是一定范圍內(nèi)的親屬所組成的生活單位[6]32。通常情況下，這樣的結(jié)合是以婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系等倫理性身份為基礎(chǔ)的，因而也可以說，婚姻家庭“是一個倫理共同體，是以不分彼此，為了對方和子女有必要做出犧牲和貢獻，具有利他主義精神的團體?！盵60]并且基于倫理性結(jié)合也使得身份法上的團體較之財產(chǎn)法上的團體更具有穩(wěn)定性和持久性。因而，婚姻家庭是事實意義上的團體，我們必須要認識到婚姻家庭結(jié)構(gòu)本質(zhì)上具有團體性[52]75-76。

其實，隨著工業(yè)社會發(fā)展，當代婚姻家庭中倫理理念逐漸商事化[61]。例如，夫妻一方代理另一方購買某物件，該物品所有權(quán)并不歸屬于被代理人，而屬于雙方共同所有?，F(xiàn)行《婚姻法》司法解釋一第17條就確定了夫妻家事代理權(quán)，即夫妻之間可以互相代理從事民事法律行為。如此，總則中代理規(guī)則，便成為夫妻相互代理一般規(guī)則，但是基于夫妻之間特殊的身份關(guān)系，一般代理規(guī)則，包括代理效果、無權(quán)代理、表見代理并不能適用于夫妻之間。這一點尤其表現(xiàn)在民事主體制度上[61]。我國《民法總則》就堅持多年市場經(jīng)濟中形成的民法傳統(tǒng)，將以家庭成員為核心參與商事活動的重要形式——個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為為民事主體的重要類型。實質(zhì)上，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶就是以家庭的形式參加經(jīng)營活動或商事活動所產(chǎn)生的特定的組織形態(tài)。是故，在社會化轉(zhuǎn)型的今天，中國的婚姻家庭法制度的構(gòu)建不僅要重新認可并定位婚姻家庭的主體地位，而且也還應(yīng)當秉承人倫的觀念，遵循家庭本位、家庭團體性、同居共財?shù)睦砟畈⑶疫m當納入習(xí)慣法與道德規(guī)范，從而在主體制度的設(shè)計上貫徹倫理精神，為家庭功能的重塑與家庭規(guī)則的重建提供各方面的支持[62]。值得強調(diào)的是，家庭不僅是社會的細胞，更是參加市場經(jīng)濟活動的重要組織形式。由此，民商合一的民法典婚姻家庭編之中應(yīng)當確定家庭的主體地位并彰顯家庭主體的特點。這也正是連接人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系進而統(tǒng)一于民法典之中的重要著力點。

第二，婚姻家庭法應(yīng)以團體本位構(gòu)建基本制度。近代民法的基本價值取向是個人本位主義，婚姻家庭制度，包括婚姻自由，男女平等原則以及個人財產(chǎn)權(quán)，即是以個人本位為中心而展開的[2]118。毫無疑問，個人本位原則徹底地廢除了封建家父權(quán)，實現(xiàn)了不平等的身份地位轉(zhuǎn)向平等的身份關(guān)系，現(xiàn)代婚姻家庭法仍應(yīng)予以堅持[11]。然而，步入20世紀后，特別是在全民皆商的21世紀，商業(yè)高度繁榮，商事規(guī)則大幅度侵入民法典，民商事合一化，家庭生活商品化，更加使得身份關(guān)系邁向自由化與財產(chǎn)化的個人本位，婚姻家庭淪為物質(zhì)計算的單位。家庭本位契合婚姻家庭的價值理念?；橐黾彝シ☉?yīng)當確立以個人本位為基礎(chǔ)的家庭本位。

第三，身份制度上，以合理范圍內(nèi)的道德準則為基準。法律與道德有著密切的聯(lián)系，如學(xué)者所言，“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的?！盵63]400法律與道德的聯(lián)系關(guān)系在婚姻家庭領(lǐng)域尤其如此。事實上，婚姻家庭領(lǐng)域中之所以必須要遵循道德規(guī)范，則是由婚姻家庭制度本身的特點所決定的[64]。在婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)，由于身份倫理性之屬性，婚姻家庭法與倫理道德高度重合?！霸诨驹瓌t和規(guī)范層面上，親屬法與現(xiàn)代婚姻家庭倫理之間存在相互包容、相互滲透的關(guān)系”，“雖然有些婚姻家庭倫理道德不是親屬法的調(diào)整范圍，但親屬法調(diào)整的確實婚姻家庭倫理道德所要求的?！盵23]203其實，婚姻家庭關(guān)系“具有鮮明的地域、民族特性和傳統(tǒng)倫理內(nèi)涵，與社會的民族文化傳統(tǒng)、倫理道德緊密聯(lián)系，立法時不能超越民族文化和倫理道德?！盵65]道德倫理規(guī)范在婚姻家庭法價值取向上表現(xiàn)為家庭成員之間的“相親相愛”，在婚姻家庭法原則上則表現(xiàn)為保護弱勢群體。也正是如此，婚姻家庭法“反映出法律制度‘溫情脈脈’的人文關(guān)懷的一面”[66]。

第四，財產(chǎn)制度上，實現(xiàn)“同居共財”的現(xiàn)代化。家庭是家庭成員共同生活的居間，家庭的共同財產(chǎn)即家產(chǎn)，在財產(chǎn)所屬上，家庭倫理相對應(yīng)就表現(xiàn)為家產(chǎn)制。確定夫妻、親子或其他親屬同居共同擁有的財產(chǎn)制度即為家產(chǎn)制。其中，共同生活是家產(chǎn)制的基礎(chǔ)，而家產(chǎn)制則是家庭共同生活得以延續(xù)的保證?！袄斫饧耶a(chǎn)制的性質(zhì)，還須理解家產(chǎn)歸屬于家。如果非要給家產(chǎn)找一個歸屬，那么只能說家產(chǎn)歸屬于家，而不是任何個人”，進而言之“家產(chǎn)制是用財產(chǎn)以維持的存在與延續(xù)為目的的制度，家產(chǎn)是家庭公共的產(chǎn)業(yè)，任何家庭成員不對家產(chǎn)享有排他性的權(quán)利?！盵67]在家產(chǎn)制的基礎(chǔ)上，方能實現(xiàn)家庭養(yǎng)兒育老與相互扶助的功能[23]289-291。事實上，我國1950年的《婚姻法》第10條“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)”以此確定家庭財產(chǎn)的概念，即明確家產(chǎn)制，但是《婚姻法解釋（三）》第10條“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)婚姻法第39條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償”的規(guī)定又使得家產(chǎn)制成為僅有的法律概念[68]。

五、結(jié) 語

就法典價值而言，“理性主義憑著對理性的信仰，力圖把法律的調(diào)節(jié)掣肘伸進社會生活的各個角落，追求詳盡具體、無微不至的法典法，并且樂觀地為我們提供了一個絕對完美的法典標準?！盵69]216不難發(fā)現(xiàn)，民法典的內(nèi)容和體系結(jié)構(gòu)都是理性主義價值指導(dǎo)的結(jié)果。而就理性主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)而言，19世紀的法典編纂運動是自由資本主義經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，經(jīng)濟發(fā)展需要確定的、理性的民法典，而體系完整的法典有利于保障私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由等資本主義社會基本的政治和經(jīng)濟原則[69]85。在經(jīng)濟發(fā)展之中，理性民法典的必然結(jié)果即是民法典財產(chǎn)的法典化。此種情形下，經(jīng)濟高速發(fā)展往往容易讓我們過于重視制度的經(jīng)濟效應(yīng)而忽視婚姻家庭法的身份屬性。我國現(xiàn)行的民事立法，就是以《民法通則》為中心而展開的，其延續(xù)財產(chǎn)法典的理性立法理念，為構(gòu)建系統(tǒng)化的民法體系，契合民商合一的立法體例不恰當融入并貫徹諸多財產(chǎn)性的法律價值和內(nèi)容規(guī)范。但這樣一來，民法體系之中過度地浸入財產(chǎn)法制度和財產(chǎn)法規(guī)范，典型的如，現(xiàn)行婚姻家庭法及婚姻法的司法解釋之中有關(guān)的立法原則、監(jiān)護制度、法律行為以及代理規(guī)則處處彰顯著財產(chǎn)法的氣息。然而值得強調(diào)的是，民法典并不僅僅是民商合一的財產(chǎn)法典，更是集人格、身份和財產(chǎn)合一的民法典。通過認識到婚姻家庭的倫理性本質(zhì)，提醒著我們注意民法體系之中的婚姻家庭法的特殊性。正值中國民法典編纂的深水期，婚姻家庭法所具有的特殊性也恰恰是編纂民法典婚姻家庭編所亟需的。那么，民法典婚姻家庭編的法律制度、法律規(guī)范應(yīng)當與婚姻家庭身份法的倫理價值理念相統(tǒng)一?；橐黾彝ゾ幍闹贫葮?gòu)建以及立法設(shè)計也應(yīng)當遵循身份倫理精神的價值指導(dǎo)，而不是財產(chǎn)規(guī)范的價值理念。為此，婚姻家庭法，必須跳出傳統(tǒng)商品經(jīng)濟之拘囿，以身份關(guān)系為依托，貫徹家庭倫理精神之價值，從而以身份法的形式作為民法典的組成部分。民法典婚姻家庭編的法律制度、法律規(guī)范應(yīng)當與婚姻家庭身份法的價值理念統(tǒng)一。因此，婚姻家庭制度的構(gòu)建應(yīng)當遵循身份倫理精神的價值指導(dǎo)，而不是商事規(guī)范的價值理念。同時，婚姻家庭法身份性的回歸，必須跳出傳統(tǒng)商品經(jīng)濟之拘囿，以身份關(guān)系為依托，貫徹家庭倫理精神之價值。這也就意味著我國民法典婚姻家庭編應(yīng)當以倫理精神的價值理念為核心而構(gòu)建婚姻家庭基本制度和內(nèi)容規(guī)范。

注釋：

①個人主義所確定的近代民法三大基本原則：所有權(quán)絕對，契約自由以及過錯原則，到19世紀后，隨著工業(yè)化程度加深，愈發(fā)顯現(xiàn)出適用上的弊端。參見：李少偉,王延川.現(xiàn)代民法文化與中國民法法典化[M].北京:法律出版社,2016:253-348.

②理論上，關(guān)于婚姻家庭法應(yīng)作為民法典的組成部分的論證已經(jīng)相當充分詳盡，筆者在此不贅述。具體參見：李洪祥.我國民法典立法之親屬法體系研究[M].北京:中國法制出版社,2014:13-18.

③也有學(xué)者認為根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容和性質(zhì)，民事權(quán)利可以分為財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和綜合性權(quán)利，其中綜合性權(quán)利是財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)結(jié)合所產(chǎn)生的一種權(quán)利，包括知識產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)以及繼承權(quán)。通說認為民事權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，且為我國民事立法所確認，事實上，綜合權(quán)利仍然有所側(cè)重是財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)，故而筆者采用通說，特此說明。參見：王利明.民法總論:第2版[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015:97-99.

④人格關(guān)系中的“人格利益”特定主體所享有的精神利益，財產(chǎn)關(guān)系中的“財產(chǎn)利益”則是主體現(xiàn)實地享有或可以取得的財產(chǎn)性利益。參見：房紹坤.民法:第3版[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014:12-16.

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