(湖南商學院 湖南 長沙 410205)

當前學界以功利主義視角對刑法進行探索的主要存在兩種觀點，一種是以張明楷教授為代表以行為功利主義構(gòu)建違法觀[1]，另一種是以陳興良教授為代表以規(guī)則功利主義構(gòu)建違法觀[2]，但針對緊急避險單純以結(jié)果量化或者以行為本身為標準不夠全面，應(yīng)當探索出新的標準予以調(diào)整。

一、通說觀點及存在的問題

刑法第二十一條規(guī)定“緊急避險超過必要限度的，應(yīng)負刑事責任”，但對于緊急避險的限度規(guī)定具有模糊性，學界有“小于說”與“必要限度說”兩種觀點。

(一)“小于說”的觀點及存在的問題

“小于說”主要觀點是緊急避險的所造成的危害應(yīng)當小于其避險所要避免的損害，在生命法益上就不能存在犧牲他人的生命來保全自己生命的情況，不允許為保全較小的利益去犧牲較大的利益，[3]但是“小于說”會面臨許多解決不了的問題。

在針對一般的合法利益上，“小于說”只是單純將造成的實際損害與所要避免的損害相比較，緊急避險的本質(zhì)是價值衡量，不能單純以損害大小比較[4]。比如導(dǎo)致輕傷就可以挽回一個人的生命，但是最終造成的損害是重傷，依照“小于說”的觀點，這種行為構(gòu)成緊急避險并且沒有過當，這種結(jié)論讓人難以接受；并且“小于說”對于造成的損害等于避免的損害如何處理未給出明確的意見，按照“小于說”的邏輯構(gòu)成避險過當，但是從社會整體利益來看，避險行為并未導(dǎo)致法益減少，認定為避險過當有待商榷。

在針對生命法益的避險問題上，“小于說”提出了不能犧牲別人的生命保全自己的生命，不允許為保全較小的利益犧牲較大的利益?！拔覀?nèi)绱苏湟暽?，以至于我們總傾向于更多的人而不是更少的人在悲劇性事故中活下來?！盵5]在面對恐怖分子劫機案件時，如果將飛機擊落是否構(gòu)成緊急避險，“小于說”認為這種情況不能構(gòu)成緊急避險，但本文認為可以構(gòu)成緊急避險。

(二)必要限度說的觀點及存在的問題

“必要限度說”認為必要限度是在所造成的損害不超過避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度。其對“小于說”進行了改進，但是仍存在一些問題。

首先，“必要限度說”主張造成的損害不超過避免的損害，這種評價方式本質(zhì)上還是單純對結(jié)果量化分析。其次，針對兩者相等的情況，依照其給出的概念來看應(yīng)當構(gòu)成避險過當，雖然張明楷教授從整體的社會法益角度提出了不宜將該行為認定為犯罪，[6]但是這種單列出來的做法與“必要限度說”的主張不協(xié)調(diào)。并且張明楷教授在討論擊落被恐怖分子劫持即將撞上大樓的飛機從而保護樓內(nèi)大多數(shù)人生命的行為時，提出了“或許可以認為維護了他們不被恐怖分子利用的尊嚴”[7]的觀點有待商榷。

“必要限度說”的提倡者大多是以行為功利主義為哲學基點，行為功利主義是以結(jié)果對法益的侵害來構(gòu)建違法觀，而行為功利主義在當代分為主觀行為功利主義與客觀行為功利主義，主觀行為功利主義必然面對“一命換多命”的解釋問題，客觀行為功利主義援引了密爾的“次要原則”，但是會產(chǎn)生理論不一致的問題。[8]正如朗所說的：“功利主義者要么重新評估主觀行為功利主義的前景，要么轉(zhuǎn)而擁抱其他形式的功利主義，比如規(guī)則功利主義”[9]。

二、緊急避險中的邊緣問題及法益分類

(一)緊急避險中的邊緣問題

對于緊急避險的限度研究需對邊緣問題加以明確。關(guān)于緊急避險的邊緣問題首先要提的是“以命換命”的情況。這類問題在倫理哲學上都有巨大爭議，特別是“一命換多命”情況，比如扳道工人為了保護五個小孩的生命改變火車軌道導(dǎo)致一個小孩死亡的行為是否屬于緊急避險。另一類邊緣問題是不同法益如何量化比較。社會中的法益是多元化的，緊急避險可能出現(xiàn)侵害甲法益保護乙法益的行為，單純量化分析比較困難，比如在酒駕是因為家里人生病需要去醫(yī)院能否認定為緊急避險。

(二)緊急避險中法益的分類

研究緊急避險的限度問題需要對緊急避險中存在的法益進行分類。本文根據(jù)緊急避險中受損害的法益與避險受損害的法益不同情況將法益有兩種兩類：一般法益與特殊法益，同一法益與不同法益。特殊法益指生命權(quán)，一般法益是指除生命權(quán)以外其他法益。同一法益是指相同類型的法益，比如受損害的法益與保護的法益都是財產(chǎn)法益，不同法益是指受損害的法益與保護的法益是不同的，比如受損害的法益是財產(chǎn)權(quán)，但避免受損的法益是健康權(quán)。

基于上文的分類，在緊急避險中受損害的法益與保護的法益會出現(xiàn)以下幾種情況：1.受損害的法益與保護的法益都是一般法益并且都是同一法益；2.受損害的法益與保護的法益都是一般法益但不是同一法益；3.受損害是一般法益，保護的法益是特殊法益；4.受損害的法益是特殊法益，保護的法益是一般法益。5.受損害的法益與保護的法益都是特殊法益。

三、雙層功利主義為緊急避險提供的哲學基礎(chǔ)

緊急避險是從功利主義的見地防止社會整體利益減少的制度[10]。功利主義發(fā)展至今，雖然在20世紀中葉受到了以羅爾斯為代表自由主義批判，但是經(jīng)過反復(fù)的修正，仍然是哲學中一支重要的力量。當代功利主義哲學可以分為：行為功利主義、規(guī)則功利主義和雙層功利主義[11]。其中，雙層功利主義是黑爾將行為功利主義與規(guī)則功利主義進行了綜合的成果。

(一)雙層功利主義

黑爾提出了將道德思維分為“直覺的”思維與“批判的”思維。黑爾認為在處理所有面對同種道德規(guī)則發(fā)生沖突時，人們首先都會求助于直覺，尋求利益最大化，這便是直覺的道德思維。當不同兩種道德規(guī)則發(fā)生沖突的時候，人們便會使用批判的道德思維，黑爾舉出了一個例子：我答應(yīng)帶孩子去河邊野餐，但同時有個終身的朋友帶著妻子來訪，希望帶他們到處轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，我的道德義務(wù)出現(xiàn)沖突：我應(yīng)當陪朋友轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，我也應(yīng)當遵守給孩子的承諾，但我不能同時做兩件事。黑爾引用了一個教堂的銘牌進行歸納：“如果你有沖突的義務(wù)，那么其中一個并不是你的義務(wù)”。[12]黑爾認為行為功利主與規(guī)則功利主義的爭議就是沒有注意到這兩層道德思維的分類，功利主義者也不是每件事都考慮利益最大化，很多場合下他們是沒有時間去考慮這些的。法律規(guī)定的權(quán)利以及相應(yīng)的懲罰制度是為了迫使人們不不去為惡[13]，本文認為如果單純從結(jié)果去看行為，必然會導(dǎo)致很多出發(fā)點是好的行為但是沒有時間計算具體結(jié)果而被處罰。

(二)行為功利主義與規(guī)則功利主義為緊急避險提供哲學基礎(chǔ)的缺陷

行為功利主義為緊急避險提供哲學基點存在的缺陷前文在對“必要限度說”進行分析時已經(jīng)提出，需要補充一點的是，緊急避險具有緊急性，單純以行為功利主義所提倡的以結(jié)果衡量緊急避險的限度有待商榷，行為人因為沒有時間去比較緊急避險所造成的損害與要避免的損害的大小，但其救助他人行為值得提倡，以結(jié)果衡量緊急避險限度不利于緊急避險的實施。

規(guī)則功利主義認為個人行為是否正確不取決于行為的結(jié)果而是取決于行為本身。但如果不以結(jié)果評價行為，該以何種標準評價行為本身是規(guī)則功利主義需要解決的問題，為了解決這個問題規(guī)則功利主義也分為兩種類型：一類是以現(xiàn)有的社會道德規(guī)則來評價行為的現(xiàn)實規(guī)則功利主義，另一類是以理想的道德規(guī)則來評價行為的理想規(guī)則功利主義。當前主流觀點是理想規(guī)則功利主義，但是其評價行為的標準在針對緊急避險中不同法益與特殊法益的時候就會出現(xiàn)爭議，比如在“一命換多命”的問題中，無法確定這種行為是否符合理想的道德規(guī)則，因為理想的道德規(guī)則本身無法確定，將規(guī)則功利主義作為緊急避險的的哲學基點是有問題的。

(三)雙層功利主義為緊急避險提供的哲學基礎(chǔ)

黑爾的雙層功利主義是將道德思維分為直覺的道德思維與批判的道德思維。

在緊急避險中大多數(shù)情況都可以以直覺的道德思維進行評價。這樣評價的好處有兩點：第一，在大多數(shù)情況下，采取緊急避險的行為人是沒有時間去考慮避險所造成的后果與要避免受損的法益之間的大小的，依據(jù)行為本身評價的話更有利于公平正義；第二，當前社會道德危機比較嚴重，對于好的行為本身應(yīng)當予以倡導(dǎo)，也能體現(xiàn)法律與道德之間相互補充協(xié)調(diào)的關(guān)系。

在遇到緊急避險邊緣問題時，適用批判的道德思維進行評價。當兩種道德規(guī)則發(fā)生沖突時，需根據(jù)具體的道德邏輯和事實情況進行權(quán)衡利弊，這種評價方式是適用于緊急避險的邊緣問題。批判的道德思維高于直覺的道德思維，需要對于道德原則進行選擇，不僅要考慮結(jié)果對事實的影響，還要權(quán)衡其他的利益作出選擇，這就避免了單純量化分析緊急避險的行為是否過當。

四、緊急避險限度的新探索

本文主要借鑒黑爾的雙層功利主義中對道德思維的分類方法，通過對合法利益的不同分類分情況討論，對緊急避險的限度進行新的探索。借鑒直覺道德思維的限度標準是先考慮行為本身的好壞，再量化結(jié)果。借鑒批判道德思維的限度標準是先量化結(jié)果，然后再考慮道德邏輯的符合性以及客觀事實情況，進行綜合考量。

(一)借鑒直覺道德思維方式的情況

1.實際損害與保護的法益都為一般法益且屬同一法益。當緊急避險中實際損害的法益與要避免損害的法益都是一般法益并且是相同法益時，可以借鑒雙層功利主義中的直覺的道德思維，先考慮行為本身性質(zhì)的好壞，再考慮結(jié)果影響，進而對整體進行評價。例如甲為了保護乙10萬元的財產(chǎn)，在緊急情況下導(dǎo)致丙11萬元的財產(chǎn)損失，先考慮行為本身是好的，再考慮結(jié)果影響，得出構(gòu)成緊急避險的結(jié)論。這種行為如果依“小于說”或者“必要限度說”都應(yīng)當構(gòu)成避險過當，但甲的行為本身善的，可以將這種行為歸為緊急避險，當然這種情況也可以在量刑時不予處罰，但是判決為避險過當與緊急避險有本質(zhì)區(qū)別。

2.實際損害與保護的法益都是一般法益但屬于不同法益。實際損害與避免的損害都是一般法益但屬于不同法益。這種情況應(yīng)當借鑒直覺的道德思維方式，雖然在緊急避險中者兩者法益是不同的，但是如果以結(jié)果進行純量化的定性，會導(dǎo)致很多不是惡的行為被評價為犯罪，比如，家人心臟病發(fā)了急需送往醫(yī)院，行為人飲了酒，因無法找到其他人開車幫忙而酒駕，將這種行為評價為避險過當有待商榷，如果有一種更加緊迫的義務(wù)存在，可以解除行為人的另一種義務(wù)。[14]本文認為如果沒有造成嚴重后果，應(yīng)當認定為緊急避險，因為這種行為本身不是惡的，對于好的行為不應(yīng)當處罰。

(二)適用批判的道德思維方式的情況

1.實際損害是一般法益但保護的是特殊法益。實際損害的法益為一般法益但是避免的損害是特殊法益。這種情況可以借鑒雙層功利主義中的批判的道德思維，將生命權(quán)與健康權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等一般法益相比較，生命權(quán)應(yīng)當是比更重要，這種情況應(yīng)當認定為緊急避險，但是應(yīng)當具備緊急性，并且不能惡意擴大避險的損失，例如，甲在緊急情況下保護乙的生命卻傷害了丙，本來甲僅導(dǎo)致丙輕傷的就可達到避險效果，但是甲確故意導(dǎo)致丙重傷，就應(yīng)當認定為避險過當。

2.實際損害為特殊法益但保護的是一般法益。對于實際損害為一般法益但避免的損害是一般法益。這種情況也可以依據(jù)雙層功利主義中批判的道德思維，生命權(quán)應(yīng)當大于一般法益，如果為了保護一般法益而損害特殊法益，應(yīng)當認定為避險過當。

3.實際損害與避免的損害都是特殊法益。實際損害與避免的損害都是特殊法益。都應(yīng)當從批判的道德思維去考慮，要分成兩類：“一命換一命”和“一命換多命”。

“一命換一命”的難題可以從三個角度分析：第一，康德曾說過“永遠要把人當作目的而不是手段”。為了救一個人性命而犧牲他人的生命的行為，是把人當作手段的行為應(yīng)當被法律所禁止；第二，從法的安定性角度來看，如果法律允許為了救一個人而殺死另一個人，這樣會導(dǎo)致整個社會處于一種不安定的狀態(tài)；第三，從社會整體利益來看，雖然整體利益沒有減少，但是這種行為本身是不值得提倡的。因此，“一命換一命”的行為應(yīng)當認定為避險過當，張明楷教授舉例“甲和乙遇到海難，甲為了自救將乙推到水中溺死”[15]成立阻卻責任的緊急避險，但本文認為應(yīng)當認定為避險過當，基于當時的情況可以減輕責任，因為該行為已經(jīng)不能從行為功利主義所提倡的以結(jié)果評價行為了，應(yīng)當適用雙層功利主義中批判的道德思維方式從道德邏輯和事實情況進行綜合考量了。

第二類是“一命換多命”的問題。從功利主義角度看“一命換多命”是符合緊急避險的，但是生命權(quán)本身能否以簡單的數(shù)量衡量并且這種行為是否把人作為手段，都具有很大的爭議，例如德國2003年通過法案，允許空軍在緊急情況下?lián)袈浔唤俪值娘w機，但2006年因被判違憲而無效。本文認為應(yīng)當構(gòu)成緊急避險，但需加以限制，認定緊急避險的前提是具有緊迫性，就像飛機被劫持撞向城市的大樓的情況將其擊落構(gòu)成緊急避險，從道德邏輯上看，如果不將飛機擊落會造成更多的人死亡，并且飛機上的乘客已經(jīng)處于極度危險的狀態(tài)，在這種情況下他們不可避免被當作手段。將飛機擊落會保護更多公民，這種行為不應(yīng)當被認定為犯罪，美國刑法提出了“不存在選擇的任意性”的限制。[16]但必須防止這種制度被濫用，首先，必須是在緊急情況下，只要還有多余的時間就意味著有轉(zhuǎn)機，就不能輕易舍棄其他人的生命；其次，被犧牲者必須具有不可替代性，如果還能選擇其他人作為犧牲者，就不應(yīng)當認定為緊急避險，比如為了救一群快要死的病人而殺掉一個人取出其器官，對于這種行為就應(yīng)該評價為故意殺人；最后，被犧牲者客觀上已經(jīng)沒有自主的選擇權(quán)，因為將生命作為手段的前提是生命已經(jīng)無法作為目的了，在劫機案中只存在恐怖分子將其作為手段或者國家將其作為手段兩種情形，才能認定為緊急避險。

對于緊急避險的限度探討應(yīng)當回歸到哲學層面上進行，特別是針對“一命換多命”這種深刻的哲學問題，只有回歸到哲學層面進行研究才能更有利于實現(xiàn)公平正義。