朱兵強(qiáng),喻 瑤

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081)

一、旅游不文明行為記錄及其特征

(一)旅游不文明行為記錄的界定

2016年5月26日，國(guó)家旅游局辦公室印發(fā)了《國(guó)家旅游局關(guān)于旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)。《辦法》出臺(tái)以前，由于缺少規(guī)范文本，對(duì)于旅游不文明行為記錄難以界定，《辦法》的出臺(tái)為我們提供了界定旅游不文明行為記錄的依據(jù)，對(duì)旅游不文明行為記錄可以從記錄主體、對(duì)象與內(nèi)容三個(gè)方面加以界定。旅游不文明行為記錄是一個(gè)復(fù)雜行為，總體上看，我國(guó)旅游不文明行為的記錄主體主要有兩類，即國(guó)務(wù)院旅游主管部門與省級(jí)旅游行政主管部門。旅游不文明行為分為兩類，即游客的旅游不文明行為與旅游從業(yè)人員的旅游不文明行為，前者包括擾亂航空器等公共交通工具秩序、破壞公共環(huán)境衛(wèi)生、公共設(shè)施等9種行為，后者包括價(jià)格欺詐、強(qiáng)迫交易、欺騙誘導(dǎo)游客消費(fèi)以及侮辱、毆打、脅迫游客等5種行為。以《辦法》第2條、第3條為依據(jù)，我們可以初步將旅游不文明行為記錄的對(duì)象確定為游客、旅游經(jīng)營(yíng)管理與服務(wù)工作人員的旅游不文明行為。根據(jù)《辦法》第4條的規(guī)定，旅游不文明行為記錄的信息包括不文明行為當(dāng)事人的姓名、性別、戶籍省份；不文明行為的具體表現(xiàn)、不文明行為所造成的影響和后果；對(duì)不文明行為的記錄期限等。以上信息實(shí)際可分為三個(gè)方面的內(nèi)容，即旅游不文明行為主體的基本信息、旅游不文明行為的表現(xiàn)與后果以及旅游不文明行為記錄的期限。

(二)旅游不文明行為記錄的特征

1.旅游不文明行為記錄具有行為上的多樣性

根據(jù)《辦法》，旅游不文明行為記錄由旅游不文明行為的調(diào)查核實(shí)、報(bào)告、評(píng)審、記錄、公布以及旅游不文明行為記錄的縮短、消除等構(gòu)成，一個(gè)完整的旅游不文明行為記錄涉及上述多個(gè)行為，具有相當(dāng)?shù)亩鄻有浴Ｔ谶@些行為當(dāng)中，最為重要的是旅游不文明行為的記錄、公布、縮短與消除，因?yàn)檫@些行為對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)上的直接影響。其他行為，包括調(diào)查核實(shí)、報(bào)告與評(píng)審等并不直接對(duì)外產(chǎn)生約束力與影響力，可以看作是旅游不文明行為記錄與公布行為的階段性、程序性行為，在旅游不文明行為記錄與公布后，為記錄與公布行為所吸收。申言之，調(diào)查核實(shí)、報(bào)告與評(píng)審是程序性、階段性的行為，而記錄、公布與縮短、消除是實(shí)體性、終局性的行為。調(diào)查核實(shí)、報(bào)告與評(píng)審是內(nèi)部行為，而記錄、公布與縮短、消除則屬于具有對(duì)外效力的外部行為。

2.旅游不文明行為記錄具有結(jié)果上的制裁性

在行政法上，所謂制裁性一般是指公民、法人與其他組織的權(quán)利與利益受到具體行政行為的不利影響。旅游不文明行為記錄的制裁性主要是一種聲譽(yù)制裁，它是一種負(fù)面道德評(píng)價(jià)。旅游不文明行為記錄一旦公布，行為人的不良行為就會(huì)廣為人知。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，不文明行為當(dāng)事人的姓名、性別、戶籍，不文明行為的具體表現(xiàn)、不文明行為所造成的影響和后果均在旅游不文明行為記錄的公布之列，如此一來，不文明旅游行為的主體就可以被明確確定、輕易識(shí)別，其不文明行為也將被社會(huì)廣泛知曉。作為一種負(fù)面信息，旅游不文明行為記錄的公布自然會(huì)使社會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不良的印象，從而對(duì)其作出負(fù)面的評(píng)價(jià)。旅游不文明行為記錄也可能帶來資格限制。資格限制的影響主要體現(xiàn)在旅游經(jīng)營(yíng)管理與服務(wù)人員身上。旅游不文明行為記錄一旦產(chǎn)生，旅游管理與服務(wù)人員的旅游不文明行為即曝光于社會(huì)，當(dāng)然也可能為旅游經(jīng)營(yíng)管理與服務(wù)單位所知悉，由于這些人員的行為往往涉及價(jià)格欺詐、強(qiáng)迫交易、欺騙誘導(dǎo)消費(fèi)者以及侮辱、毆打與脅迫游客等，屬于較為嚴(yán)重的違法行為，這些人員的不文明行為一旦被相關(guān)旅游行業(yè)用人單位知悉，很可能會(huì)導(dǎo)致其在就業(yè)中受到限制，被旅行社等相關(guān)單位拒之門外。值得一提的是，旅游不文明行為記錄所帶來的制裁還具有一定的特殊性，即旅游不文明行為記錄具有“二次制裁性”。所謂“二次制裁性”，用行政法上的術(shù)語表述就是“一事二罰”，所謂“一事二罰”一般是指對(duì)同一違法行為給予兩次以上的處罰?！掇k法》所規(guī)定的旅游不文明行為通常是違法與犯罪行為，如欺詐行為、侮辱、毆打行為，破壞環(huán)境、公共設(shè)施、擾亂航空器、車船等交通工具秩序以及參與賭博、色情與涉毒行為等，這些行為有可能涉嫌行政違法，如違反《治安管理處罰法》，有可能涉及刑事犯罪，如故意傷害罪。這些違法犯罪行為依法均應(yīng)受相應(yīng)處罰。在受到相關(guān)行政處罰與刑事制裁的基礎(chǔ)上，再將這些行為予以記錄并公布，實(shí)際上是對(duì)同一行為的“二次處罰”，因?yàn)樾袨槿吮举|(zhì)上只有一個(gè)違法行為，而結(jié)果上卻遭到兩次制裁。

3.旅游不文明行為記錄具有評(píng)價(jià)上的道德性

從《辦法》所羅列的旅游不文明行為可以看出，除了違法犯罪行為，還包含大量違反風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)公德的行為，如游客旅游不文明行為中的違反旅游目的地社會(huì)風(fēng)俗、民族習(xí)慣行為，旅游經(jīng)營(yíng)管理與服務(wù)工作人員旅游不文明行為當(dāng)中的傳播低級(jí)趣味、不尊重旅游目的地宗教信仰、民族習(xí)慣、風(fēng)俗禁忌行為等，這些行為并不一定違法，甚至有的行為在旅游目的地屬于完全合法的行為，比如在澳門地區(qū)參與賭博，在泰國(guó)欣賞“人妖”表演等。我們很難以這些行為違反我國(guó)行政法為由將其視為旅游不文明行為，而只能從道德角度將其視為旅游不文明行為，這是旅游不文明行為記錄道德性的體現(xiàn)。

二、旅游不文明行為記錄的行為性質(zhì)

(一)旅游不文明行為記錄是一種行政行為

一般認(rèn)為，行政行為是行政主體依據(jù)法定職權(quán)所作出的具有行政法意義與效果的行為。行政行為的構(gòu)成需要滿足三個(gè)條件，即具備行政主體資格、行使了行政職權(quán)、具有行政法上的意義或效果。國(guó)家旅游局是國(guó)務(wù)院主管旅游工作的直屬機(jī)構(gòu)。根據(jù)《國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院行政機(jī)構(gòu)根據(jù)職能分為國(guó)務(wù)院辦公廳、國(guó)務(wù)院組成部門、國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院組成部門管理的國(guó)家行政機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)主管國(guó)務(wù)院的某項(xiàng)專門業(yè)務(wù)，具有獨(dú)立的行政管理職能。具體而言，國(guó)家旅游局承擔(dān)規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序、監(jiān)督管理服務(wù)質(zhì)量、維護(hù)旅游消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益等職權(quán)。毫無疑問，國(guó)家旅游局具有行政主體資格。《旅游法》第83條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府旅游主管部門和有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)旅游市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)督管理?！憋@然，國(guó)家旅游局具有對(duì)旅游市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)督管理的職權(quán)與義務(wù)，國(guó)家旅游局作出的旅游不文明行為記錄是依法行使行政職權(quán)的行為。

總之，從旅游不文明行為記錄的主體看，國(guó)務(wù)院旅游主管部門建立全國(guó)“旅游不文明行為記錄”，省級(jí)旅游行政主管部門可設(shè)立本行政區(qū)域內(nèi)的“旅游不文明行為記錄”。無論是國(guó)務(wù)院的旅游主管部門抑或省級(jí)旅游行政主管部門均屬于行政機(jī)關(guān)。從行為的性質(zhì)看，旅游不文明行為記錄是運(yùn)用了行政職權(quán)做出的行為，即有關(guān)主體利用其監(jiān)督管理旅游市場(chǎng)的職權(quán)。綜上，旅游不文明行為記錄當(dāng)屬行政行為無疑。

(二)旅游不文明行為記錄不是行政處罰

有觀點(diǎn)認(rèn)為，旅游不文明行為記錄屬于行政處罰。旅游不文明行為記錄是國(guó)務(wù)院旅游主管部門、省級(jí)旅游行政管理機(jī)關(guān)作出的行政行為，符合行政處罰的主體要件。其次，旅游不文明行為一旦被記錄，游客或旅游從業(yè)人員即會(huì)遭受不利后果，從這點(diǎn)上看，旅游不文明行為記錄具有行政處罰的制裁性特征。但這種觀點(diǎn)受到較大質(zhì)疑，理由如下：

第一，旅游不文明行為記錄沒有對(duì)應(yīng)的處罰種類。我國(guó)《行政處罰法》第8條規(guī)定了六類行政處罰，分別是警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留。顯然，旅游不文明行為記錄不屬于其中任何一類。當(dāng)然，該條還有兜底條款，其第七項(xiàng)規(guī)定了“其他行政處罰”。有人可能會(huì)認(rèn)為，旅游不文明行為記錄包含于其他行政處罰。但問題是，從行政處罰權(quán)的來源看，行政處罰的設(shè)定必須有法律上的依據(jù)，依據(jù)我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰必須由法律、法規(guī)與規(guī)章設(shè)定?！掇k法》既然不屬于法律性質(zhì)的文件，其當(dāng)然無權(quán)設(shè)定行政處罰，更無權(quán)設(shè)定“其他行政處罰”。

第二，行政處罰必須以行政相對(duì)人違反行政法規(guī)為前提。行政處罰一般是指“享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限和程序?qū)`反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織給予行政制裁的行政行為。”*應(yīng)松年.行政處罰法教程[M].北京:法律出版社,2012.1.但旅游不文明行為記錄針對(duì)的行為不僅僅包括行政違法行為，還包括違反道德的行為、刑事犯罪行為、違背風(fēng)俗習(xí)慣的行為等，這些行為要么不屬于違法行為，要么不屬于行政違法而屬于犯罪行為，即便是行政違法，但其往往違反的是境外或國(guó)外的行政法規(guī)，將其視為行政違法行為沒有法律上的依據(jù)，也違反行政處罰的一般學(xué)理與原則。

第三，行政處罰具有處分性與終局性。行政處罰是典型的損益性行政行為，它會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的利益造成實(shí)際的減損，行政處罰一旦生效并執(zhí)行，即不存在減免或取消的情形。而旅游不文明行為記錄存在期限，根據(jù)《辦法》的規(guī)定，旅游不文明行為記錄一般保存1～5年，這顯然不符合行政處罰處分性與終局行的特征。

以上質(zhì)疑具有一定的合理性，其主要理由是《辦法》不具有法律效力，而有權(quán)設(shè)定行政處罰的規(guī)范性文件只包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與規(guī)章。顯然，《辦法》并不屬于其中任何一種，因此，以合法性依據(jù)來檢視，旅游不文明行為記錄作為一種行政處罰是沒有法律依據(jù)的。

三、旅游不文明行為記錄的法治化

如果《辦法》不具有法律效力，僅僅是一種行政規(guī)范性文件，那么旅游不文明行為記錄就不具有合法性。旅游不文明行為記錄也自然不能成為一種合法的行政行為，更不能作為一種行政處罰行為存在。但問題是，旅游不文明行為記錄如果不具有一定的處罰性，那么旅游不文明行為將完全喪失其旅游秩序治理的功能，也將喪失其存在的必要性。如果我們?cè)噲D保留旅游不文明行為記錄制度，就有必要對(duì)其進(jìn)行“合法化”挽救。

(一)當(dāng)前旅游不文明行為記錄制度的合法性

《辦法》由國(guó)家旅游局局長(zhǎng)辦公會(huì)審議通過，其依據(jù)是《中華人民共和國(guó)旅游法》、中央文明委《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)文明旅游工作的意見》及相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件。學(xué)界與旅游實(shí)務(wù)界對(duì)于《辦法》的屬性長(zhǎng)期持一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)：即誤將《辦法》歸為部門規(guī)章*趙麗,樸瑩.升級(jí)版旅游“黑名單”能否遏制不文明行為[N]. 法制日?qǐng)?bào),2016-06-03(005).。我們認(rèn)為，《辦法》不具有法律效力，僅僅是一種行政規(guī)范性文件。國(guó)家旅游局作為國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)的確有行政立法權(quán)，即可以制定部門規(guī)章。現(xiàn)行《憲法》第90條規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！睉椃ú⑽疵鞔_規(guī)定國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)的立法權(quán)，不過具有憲法性質(zhì)的《立法法》明確賦予了國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)立法權(quán)，該法第80條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”由此可見，國(guó)家旅游局作為國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)具有規(guī)章的制定權(quán)。那么，《辦法》是否屬于規(guī)章呢？國(guó)家旅游局出臺(tái)《辦法》的行為也屬于行政行為，具體而言是一種抽象行政行為，因?yàn)椤掇k法》所針對(duì)的是不特定人、具有普遍的約束力、能夠反復(fù)使用，這符合抽象行政行為的特點(diǎn)，學(xué)理上一般以規(guī)范性文件來統(tǒng)稱。規(guī)范性文件包括兩種，一種是具有法律效力的文件，一般稱之為規(guī)范性法律文件。一種不具有法律效力，一般稱之為其他規(guī)范性文件。規(guī)范性法律文件即廣義上的法律，它包括法律、法規(guī)與規(guī)章。一個(gè)規(guī)范性文件到底屬不屬于法律性質(zhì)的文件，主要從制定主體與制定程序兩個(gè)方面來判斷。如前所述，國(guó)家旅游局作為國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)依法具有規(guī)章制定主體的資格。但規(guī)章制定要遵循法定程序。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，規(guī)章的制定要經(jīng)過立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布等環(huán)節(jié)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定?！读⒎ǚā芬惨?guī)定，制定部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定，由部門首長(zhǎng)簽署命令予以公布。部門規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國(guó)務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和中國(guó)政府法制信息網(wǎng)以及在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊載?！掇k法》的出臺(tái)并未依據(jù)我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定的規(guī)章制定程序，因此并不屬于部門規(guī)章。實(shí)際上，國(guó)家旅游局官方網(wǎng)站本身就是將《辦法》置于規(guī)范性文件欄目當(dāng)中的。

(二)旅游不文明行為記錄的立法規(guī)范

1. 旅游不文明行為記錄立法的理論基礎(chǔ)

要將旅游不文明行為入法規(guī)制面臨的一個(gè)重要的問題是道德義務(wù)是否可以立法強(qiáng)制。一般認(rèn)為，道德不應(yīng)通過法律的形式加以強(qiáng)制，因?yàn)榈赖铝x務(wù)與法律義務(wù)不同，道德義務(wù)主要通過社會(huì)輿論與個(gè)人自律的形式實(shí)現(xiàn)。將道德法律化存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，有違一般法理學(xué)理論。我們認(rèn)為，道德與法律的兩分法并非絕對(duì)的，實(shí)際上，道德與法律密不可分。一方面，不少法律是由道德演進(jìn)而來的，法律是國(guó)家制定的，其產(chǎn)生遠(yuǎn)后于道德，作為一種社會(huì)規(guī)范，道德在某種程度上是法律的基礎(chǔ)。另一方面，道德的法律化在現(xiàn)實(shí)中也并非不可能。實(shí)踐中，通過法律實(shí)現(xiàn)道德要求的先例并不少見。在民法當(dāng)中，誠實(shí)信用即是道德規(guī)范，我國(guó)《民法總則》第7條規(guī)定民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。我國(guó)《合同法》第6條規(guī)定當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。第7條更明確規(guī)定當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德。道德原則不僅體現(xiàn)于民事法律規(guī)范當(dāng)中，而且體現(xiàn)于司法實(shí)際當(dāng)中。在著名的“瀘州二奶案”*具體案情參見(2001)瀘民一終字第621號(hào)。中，黃永彬生前訂立遺囑，將其財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給其“二奶”張學(xué)英，二審法院認(rèn)為，黃永彬的遺贈(zèng)行為是其真實(shí)意思表示，也符合法律規(guī)定的形式要件，但法院判定黃永彬?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給“二奶”張學(xué)英的行為無效，因?yàn)樗斑`背公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序”，也就是說，法院以“公序良俗，社會(huì)公德”的道德規(guī)范作為了司法裁判的理由。其依據(jù)就是“公序良俗，社會(huì)公德”雖說是道德規(guī)范，但已通過立法的形式予以承認(rèn)。我國(guó)《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。”

除了民事領(lǐng)域存在道德的法律強(qiáng)制外，在刑事領(lǐng)域同樣存在。眾所周知，我國(guó)古代的法律與道德常?；祀s在一起，我國(guó)古代有“德主刑輔”的治國(guó)理念，在法律領(lǐng)域即有“禮法并用”、“化禮入刑”的立法。同屬中華法系的日本、韓國(guó)、越南亦有類似的實(shí)踐。這種將道德法律化的實(shí)踐在當(dāng)代已然較少，但并不意味著已經(jīng)絕跡了，實(shí)際上，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍然保留著通奸罪的刑法規(guī)定。通奸本屬道德失范行為，但法律仍然可以將其作為違法犯罪行為看待，這說明法律與道德之間并非“水火不容”的，道德可以通過法律的形式加以實(shí)現(xiàn)。

以上分析表明，即便在現(xiàn)代社會(huì)，道德與法律亦是密不可分的，雖然道德與法律本質(zhì)上屬于兩套不同的規(guī)范體系，但二者之間亦存在交叉與重合之處。法律的執(zhí)行需要道德的支持，道德要求的實(shí)現(xiàn)也需要法律的強(qiáng)制。實(shí)際上，通過法律實(shí)現(xiàn)道德的訴求在我國(guó)的《旅游法》中也有體現(xiàn)。我國(guó)《旅游法》第5條規(guī)定：“國(guó)家倡導(dǎo)健康、文明、環(huán)保的旅游方式。”本條規(guī)定將文明的道德規(guī)范融入了法律當(dāng)中，可以看成是不文明旅游行為可以通過法律加以規(guī)范的根本依據(jù)?？傊瑹o論從理論上看，還是從立法的歷史與現(xiàn)實(shí)看，通過法律實(shí)現(xiàn)道德規(guī)范均有其依據(jù)。

2.旅游不文明行為記錄法治化的實(shí)踐路徑

(1)旅游不文明行為記錄立法的可能路徑

如何實(shí)現(xiàn)旅游不文明行為記錄的法治化？可能的路徑大致有以下幾條：

一是由國(guó)家旅游局制定部門規(guī)章。這條路徑主要有兩個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：一方面，國(guó)家旅游局作為全國(guó)旅游管理的專門機(jī)構(gòu)，對(duì)旅游管理、旅游市場(chǎng)秩序乃至旅游事業(yè)的發(fā)展最為熟悉，擁有大量旅游專業(yè)人才，由其制定旅游不文明行為記錄規(guī)章較為合適；另一方面，對(duì)旅游不文明行為進(jìn)行專門立法，有助于全面解決不文明旅游亂象。不過，以規(guī)章形式規(guī)范旅游不文明行為記錄也有明顯的缺陷，一是其法律位階較低，不利于旅游不文明行為記錄威懾力與懲治力的發(fā)揮，可能得不到全面貫徹與實(shí)施。

二是由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)全國(guó)性行政事務(wù)的管理，有權(quán)制定效力僅次于法律的行政法規(guī)。由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，能夠較好地協(xié)調(diào)各方關(guān)系，能為旅游不文明行為記錄的調(diào)查、記錄、公布與執(zhí)行提供較高法律效力的依據(jù)，特別是，它有利于聯(lián)合執(zhí)法，從而解決部門規(guī)章效力不足問題，為其他部門、行業(yè)和領(lǐng)域執(zhí)行旅游不文明行為記錄制度提供法制保障。當(dāng)然，以行政法規(guī)規(guī)范旅游不文明行為記錄也有明顯的缺陷，一是通過行政法規(guī)就一個(gè)具體問題進(jìn)行立法有浪費(fèi)立法資源之嫌。二是由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)缺乏工作基礎(chǔ)，需要另起爐灶，重新再來。

三是修改《旅游法》。理論上看，修改《旅游法》是解決旅游不文明行為記錄合法性問題的最佳選擇。首先，《旅游法》是旅游秩序治理的基本法，法律位階高，通過修改《旅游法》最能夯實(shí)旅游不文明行為記錄制度的合法性基礎(chǔ)。其次，修改《旅游法》也是最簡(jiǎn)單的，只需在現(xiàn)行《旅游法》中增加或修改法律條文，而無需再重新立法，成本低，見效快。但僅僅通過修改《旅游法》解決旅游不文明行為記錄問題也存在缺陷，一方面，《旅游法》剛剛制定不久，在較短的時(shí)間內(nèi)修改《旅游法》有損其穩(wěn)定性與權(quán)威性；二是旅游法已基本定型，增刪法律條文勢(shì)必影響旅游法的整體協(xié)調(diào)性與形式上的科學(xué)性，將增加的條文置于何處？如何保證《旅游法》的協(xié)調(diào)與美觀成為一個(gè)棘手的問題。更何況，很多旅游法律事務(wù)通過旅游法解決都是最理想的，但《旅游法》的容量是有限的。

(2)旅游不文明行為記錄立法的最佳選擇

由上文分析可知，旅游不文明行為記錄立法規(guī)范的路徑至少有三種方式，即修訂《旅游法》、制定行政法規(guī)及制定部門規(guī)章，三種方式各有利弊，旅游不文明行記錄立法沒有完美的單一解決方案，在此情形下，只能擇優(yōu)采用。旅游不文明行為記錄的立法規(guī)范不宜采取“單打獨(dú)斗”的方式，而應(yīng)通過相互協(xié)助、綜合推動(dòng)的模式進(jìn)行。我們認(rèn)為，旅游不文明行為記錄的立法規(guī)范可以以簡(jiǎn)單修改《旅游法》加制定專門的部門規(guī)章的形式完成。

《旅游法》第5條規(guī)定：“國(guó)家倡導(dǎo)健康、文明、環(huán)保的旅游方式，支持和鼓勵(lì)各類社會(huì)機(jī)構(gòu)開展旅游公益宣傳，對(duì)促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)?！钡?條列于總則當(dāng)中，從法理上講，總則條文可以看作是整個(gè)法律的基本原則，對(duì)于整部法律乃至整個(gè)旅游部門法均有規(guī)范意義。該條規(guī)定“國(guó)家倡導(dǎo)健康、文明、環(huán)保”的旅游方式。關(guān)于如何理解與解釋“倡導(dǎo)”，主要觀點(diǎn)認(rèn)為，倡導(dǎo)一般是指提倡與引導(dǎo)，既然是提倡與引導(dǎo)，則宜將其理解為一種道德上的勸說與思想上的教育，而不宜對(duì)旅游不文明行為予以法律上的懲戒。但問題是，如果僅僅將國(guó)家倡導(dǎo)作為教喻的話有立法的必要嗎？如果一條法律規(guī)定僅僅規(guī)定了不文明行為卻又不規(guī)定相應(yīng)的法律后果，那么這樣的法律規(guī)定又有何意義呢？立法資源是稀缺資源，法律本應(yīng)簡(jiǎn)潔明了，沒有法律效果的規(guī)定無異于浪費(fèi)立法資源。筆者以為，從法律的功能看，旅游法第5條的規(guī)定不能簡(jiǎn)單理解為一種道德勸說。在此，我們需要借助體系解釋的方法來理解本條規(guī)定?！堵糜畏ā返诙隆奥糜握摺敝幸?guī)定了游客的權(quán)利與義務(wù)，《旅游法》第13條規(guī)定：“旅游者在旅游活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公共秩序和社會(huì)公德，尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)和宗教信仰，愛護(hù)旅游資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，遵守旅游文明行為規(guī)范?！焙茱@然，本條規(guī)定了旅游者遵守道德、風(fēng)俗、社會(huì)公德的義務(wù)，也明確了游客的環(huán)保與文明旅游義務(wù)。如前文所述，道德規(guī)范進(jìn)入法律之后便具有法律上的約束力，不僅僅是一種道德勸說了。筆者認(rèn)為，在理解旅游法第5條的規(guī)定時(shí)，不能僅扣“倡導(dǎo)”二字，也不能僅僅將本條規(guī)定進(jìn)行孤立的理解，而應(yīng)將其與其他相關(guān)條文聯(lián)系起來解讀。

《旅游法》第108條的規(guī)定可以佐證上文的理解?！堵糜畏ā返?08條規(guī)定：“對(duì)違反本法規(guī)定的旅游經(jīng)營(yíng)者及其從業(yè)人員，旅游主管部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)記入信用檔案，向社會(huì)公布”。有人可能認(rèn)為，本條的規(guī)定恰恰是游客不文明行為記錄制度缺乏合法性的明證。確實(shí)，如果對(duì)法律進(jìn)行字面解釋的話，旅游法通篇均無有關(guān)游客不文明行為記錄的規(guī)定。但這種解釋無法回答一個(gè)問題，即為何同樣屬于旅游不文明行為，旅游經(jīng)營(yíng)管理從業(yè)者需要受到法律制裁而游客卻不需要？這在法理上說不通。

當(dāng)然，從依法治國(guó)與依法行政的角度看，旅游主管部門要對(duì)旅游不文明行為施以法律制裁確實(shí)應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定的形式進(jìn)行，而不能僅僅停留于法理上的推理。要明確旅游不文明行為記錄的合法性，就需要對(duì)《旅游法》進(jìn)行必要的修改。最簡(jiǎn)單也最合理的方式是修改《旅游法》第108條，本條規(guī)定屬于法律責(zé)任一章，在法律責(zé)任中規(guī)定旅游不文明行為的制裁最合適不過?？梢栽诒緱l規(guī)定中增加部分內(nèi)容，即在第108條之后增加兩款，其中一款規(guī)定：“游客違反辦法第13條規(guī)定的，由旅游主管部門予以記錄并向社會(huì)公布?！绷硪豢钜?guī)定：“旅游不文明行為的記錄管理辦法由國(guó)務(wù)院旅游主管部門制定?！蓖ㄟ^對(duì)《旅游法》第108條作如是修改，不僅能解決旅游不文明行為立法規(guī)制的合法性問題，而且不至于大動(dòng)干戈，嚴(yán)重?fù)p及《旅游法》的權(quán)威性、科學(xué)性與協(xié)調(diào)性?？紤]到旅游不文明行為記錄不是一兩條規(guī)定的修改就可以完成的，在《旅游法》第108條中授權(quán)給國(guó)家旅游局制定專門的部門規(guī)章也解決了其權(quán)力來源的正當(dāng)性問題，實(shí)為旅游不文明行為記錄法治化的最佳選擇。

四、旅游不文明行為記錄法治化需要解決的幾個(gè)具體問題

(一)明確旅游不文明行為記錄的法律屬性

當(dāng)前以《辦法》為依據(jù)構(gòu)建起來的旅游不文明行為記錄不屬于行政處罰，其主要理由是《辦法》無法律效力，不具有設(shè)定行政處罰的權(quán)力。那么，應(yīng)然層面，也就是將《辦法》升格為具有法律性質(zhì)的文件之后，旅游不文明行為記錄應(yīng)當(dāng)是何種性質(zhì)的行政行為呢？旅游不文明行為的記錄是一種復(fù)雜行政行為，其性質(zhì)大致有以下幾種樣態(tài)：

其一，一般記錄行為的性質(zhì)認(rèn)定。根據(jù)《辦法》，旅游不文明行為主要有兩類，一類是違法犯罪并已經(jīng)受到相應(yīng)制裁的行為，另一類是違反社會(huì)公德與違法但未受到行政處罰的行為。對(duì)這兩類不同行為的記錄其性質(zhì)是不同的。對(duì)第一類行為，一般制裁機(jī)關(guān)會(huì)依法予以記錄并公開，旅游不文明行為記錄主體對(duì)這些信息是重復(fù)記錄與公布。一般認(rèn)為，違法信息的記錄與公布行為的性質(zhì)有四種類型，即聲譽(yù)罰、作為行政處罰結(jié)果公布、作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段、公共警告*章志遠(yuǎn),鮑燕嬌.公布違法事實(shí)的法律屬性分析[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào),2011,23(6):47-54.。由于這些違法犯罪行為已然受到制裁，故而不文明行為記錄主體自然不能再對(duì)其進(jìn)行處罰，在旅游不文明行為不宜認(rèn)定為行政處罰的情形下，在這四種類型當(dāng)中，其性質(zhì)最接近公共警告。但如果《辦法》升格為具有法律效力的文件，那么第二類旅游不文明行為——違反社會(huì)公德與違法但未受到行政處罰的行為，則應(yīng)認(rèn)定為行政處罰，因?yàn)槠洳粚儆谝呀?jīng)受到法律制裁的違法犯罪行為，可以依法對(duì)其作出行政處罰。

其二，記錄且納入信用檔案行為性質(zhì)的認(rèn)定。納入信用檔案也就是進(jìn)行“黑名單”管理。當(dāng)前我國(guó)的“黑名單”管理制度很多，但各項(xiàng)制度之間差異性也很大。我國(guó)《旅游法》第108條規(guī)定違反本法規(guī)定的旅游經(jīng)營(yíng)者及其從業(yè)人員，旅游主管部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)記入信用檔案，向社會(huì)公布。但該條并未規(guī)定記入信用檔案的具體做法，故而很難對(duì)其性質(zhì)作出判斷。《辦法》對(duì)此也未作規(guī)定。實(shí)踐中，2015年8月，國(guó)家旅游局與中國(guó)民用航空局簽署了《關(guān)于加強(qiáng)文明旅游工作、促進(jìn)行業(yè)融合發(fā)展的合作協(xié)議》，協(xié)議特別明確，要共同制定出臺(tái)游客不文明行為記錄管理指導(dǎo)意見，落實(shí)“不文明行為記錄”的限制措施，鼓勵(lì)旅游企業(yè)、民航企業(yè)拒絕為列入“不文明行為記錄”的游客、旅客提供旅游、乘機(jī)等服務(wù)*呂文.國(guó)家旅游局與民航局共同遏制旅游不文明行為[N].中國(guó)旅游報(bào),2015-08-17(002).。從協(xié)議可以看出，日后國(guó)家旅游局將會(huì)把它掌握的旅游不文明行為記錄報(bào)送給中國(guó)民航局并鼓勵(lì)民航企業(yè)拒絕為列入不文明行為記錄的游客、旅客提供旅游、乘機(jī)等服務(wù)。如果《旅游法》所謂納入信用檔案是這種實(shí)施方式的話，則納入信用檔案的行為與國(guó)家旅游局似乎并不存在法律上的關(guān)系。這個(gè)時(shí)候，對(duì)于國(guó)家旅游局而言僅僅是提供了旅游不文明行為人的相關(guān)記錄，并未對(duì)其作出其他行政行為，因此，如果果真有民航企業(yè)拒絕為不文明行為人服務(wù)的話，這種行為似乎與國(guó)家旅游局并無法律上的關(guān)聯(lián)。理由是，雖然二者簽訂了合作協(xié)議，但合作協(xié)議不是法律，并無強(qiáng)制性，民航企業(yè)拒絕為不文明行為人服務(wù)本質(zhì)上是其自身作出的行為，與國(guó)家旅游局無關(guān)。

綜上所述，法治化后的旅游不文明行為記錄主要有兩種，一種是作為公共警告行為，一種是行政處罰行為。其他行為由于其對(duì)旅游不文明行為的記錄并不產(chǎn)生法律上的影響，因此對(duì)旅游不文明行為記錄主體不會(huì)形成法律上的權(quán)利義務(wù)。

(二)適度厘定“聯(lián)合懲戒”的法律邊界

根據(jù)《辦法》的規(guī)定，旅游不文明行為記錄的執(zhí)行包括旅游不文明行為的調(diào)查核實(shí)、上報(bào)匯總、陪審認(rèn)定、信息動(dòng)態(tài)管理、信息公布等。這些行為均可在旅游主管部門系統(tǒng)內(nèi)部完成，屬于內(nèi)部行政管理的范疇，其依據(jù)可以是非法律性質(zhì)的規(guī)范性文件。但旅游不文明行為記錄的執(zhí)行如果僅限于內(nèi)部執(zhí)行的話，其影響力較為有限。如果旅游不文明行為記錄制度朝著外部執(zhí)行的方向發(fā)展，使其具備更強(qiáng)的懲罰作用，那么旅游不文明行為記錄還存在外部執(zhí)行的問題。比如，根據(jù)《北京市旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《北京辦法》)，旅游不文明行為記錄需要實(shí)現(xiàn)“一處受罰，處處受限”的聯(lián)合懲戒機(jī)制。根據(jù)《北京辦法》的規(guī)定，對(duì)于公示的“旅游不文明行為記錄”，“由市旅游委視情節(jié)不同向相關(guān)部門出具《北京市不文明游客/旅游從業(yè)人員聯(lián)合懲戒建議函》，同時(shí)向不文明游客/旅游從業(yè)人員本人單位或街道出具《告知函》，請(qǐng)各部門在職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)不文明游客或旅游從業(yè)人員采取相應(yīng)的聯(lián)合懲戒措施?！薄奥?lián)合懲戒”包括兩類，對(duì)不文明游客的聯(lián)合懲戒措施包括：旅行社可以拒絕提供旅游服務(wù)，不予辦理組團(tuán)出境旅游。即便記錄期過后，旅行社還可限制其享受一定的旅游優(yōu)惠。在旅游高峰期間，旅游經(jīng)營(yíng)單位可以限制其參觀景區(qū)、入住酒店、參團(tuán)旅游等。對(duì)不文明旅游從業(yè)人員聯(lián)合懲戒措施包括：將有關(guān)人員納入員工績(jī)效考評(píng)范疇，對(duì)被記錄者予以一定的懲戒，也可以在一定范圍內(nèi)進(jìn)行通報(bào)批評(píng)，暫停其從事旅游經(jīng)營(yíng)和服務(wù)工作等。此外，旅游主管部門在審查旅行社出境旅游團(tuán)隊(duì)名單時(shí)，對(duì)在記錄期內(nèi)的不文明游客嚴(yán)格履行審批程序。公安、航空、鐵路、機(jī)場(chǎng)安檢等相關(guān)部門對(duì)記錄期內(nèi)的不文明游客可依照有關(guān)法律法規(guī)采取一定的警示約束措施。

有關(guān)“聯(lián)合懲戒”的規(guī)定存在合法性與可行性兩個(gè)方面的問題。首先，“聯(lián)合懲戒”合法性不足。如果今后旅游不文明行為記錄制度朝著《北京辦法》所設(shè)定的“聯(lián)合懲戒”方向發(fā)展，那么旅游不文明行為記錄就涉及外部執(zhí)行問題。為了達(dá)到“聯(lián)合懲戒”的效果，旅游主管部門所作的旅游不文明行為記錄的執(zhí)行需要旅游主管部門之外的主體配合實(shí)施。根據(jù)《北京辦法》，這些主體涉及被記錄人所在單位或街道、旅游行業(yè)協(xié)會(huì)、旅行社、A級(jí)景區(qū)、星級(jí)飯店、以及公安、航空、鐵路、機(jī)場(chǎng)安檢等相關(guān)部門?！奥?lián)合懲戒”的內(nèi)容涉及不提供服務(wù)、不辦理組團(tuán)出境旅游、限制購票參觀景區(qū)、入住酒店、參團(tuán)旅游，甚至可以將“旅游不文明行為記錄”納入員工績(jī)效考評(píng)范疇，對(duì)被記錄者予以一定的懲戒，也可以在一定范圍內(nèi)進(jìn)行通報(bào)批評(píng)，暫停其從事旅游經(jīng)營(yíng)和服務(wù)工作，離崗培訓(xùn)等。

如果旅游不文明行為記錄制度朝著《北京辦法》的方向發(fā)展，那么對(duì)旅游不文明記錄的實(shí)現(xiàn)不是單個(gè)部門，也不是旅游主管部門一個(gè)系統(tǒng)可以完成的，它必須依賴多部門、多單位的合作方能實(shí)現(xiàn)。問題是，且不論當(dāng)前國(guó)家旅游局的辦法，抑或北京市的規(guī)定僅在旅游主管部門之間具有內(nèi)部約束力，對(duì)外不具有法律上的約束力，即便通過立法程序?qū)⑵渖駷榉晌募?，這些規(guī)定又憑什么執(zhí)行？誰來執(zhí)行，誰來監(jiān)督執(zhí)行？這些突破“一事一罰”法理的規(guī)定又有何正當(dāng)性？可見，旅游不文明行記錄記錄制度未來的發(fā)展方向還是應(yīng)當(dāng)摒棄對(duì)旅游不文明行為記錄過度懲戒的思維，學(xué)習(xí)西方國(guó)家，僅將具有嚴(yán)重破壞性或嚴(yán)重危害可能性的不文明行為列入“聯(lián)合懲戒”，這些行為主要是航空不文明行為。

(三)構(gòu)建健全有力的救濟(jì)制度

“在現(xiàn)代社會(huì)記入‘黑名單’是一種很嚴(yán)重的懲罰方式，特別是隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算的普及以及各部門之間的聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)共享，一個(gè)人因?yàn)樾袨椴划?dāng)而進(jìn)入‘黑名單’后，有可能導(dǎo)致多項(xiàng)合法權(quán)利不能正常行使。這種懲罰對(duì)一個(gè)生活在互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代的現(xiàn)代人來講，其可怕程度不比限制人身自由差多少?！?葉泉. “黑名單”制度不能重懲戒輕救濟(jì)[N]. 法制日?qǐng)?bào),2016-09-30(007).可見，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，旅游不文明行為記錄對(duì)公民權(quán)利的影響可能相當(dāng)嚴(yán)重，構(gòu)建科學(xué)合理的權(quán)利救濟(jì)制度因此顯得十分必要，這是旅游不文明行為記錄制度法治化的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有旅游不文明行記錄的規(guī)范性文件中，明確被記錄人員權(quán)利的規(guī)定不多，《辦法》第11條規(guī)定：“‘旅游不文明行為記錄’形成后，旅游主管部門應(yīng)當(dāng)將相關(guān)信息通報(bào)或送達(dá)當(dāng)事人本人，并告知其有申辯的權(quán)利，當(dāng)事人在接到申辯通知后30個(gè)工作日內(nèi)，有權(quán)利進(jìn)行申辯。旅游主管部門在接到申辯后30個(gè)工作日內(nèi)予以書面回復(fù)。申辯理由被采納的，可依據(jù)當(dāng)事人申辯的理由調(diào)整記錄期限或取消記錄?！薄侗本┺k法》第14條作了同樣的規(guī)定。根據(jù)上述辦法，旅游不文明行為記錄被記錄人的權(quán)利主要有兩個(gè)，一是獲得告知的權(quán)利，二是申辯的權(quán)利。其中具有一定救濟(jì)權(quán)屬性的是申辯權(quán)。但嚴(yán)格來說申辯權(quán)并不是救濟(jì)權(quán)。首先，申辯權(quán)主要是一種辯論的權(quán)利，是一種內(nèi)部救濟(jì)權(quán)。聽取申辯、作出申辯處理的依然是作出旅游不文明行為認(rèn)定與記錄的旅游主管部門，甚至連具體的主體都不改變。此處的申辯與行政救濟(jì)中的申訴有差別，申訴可能通過作出行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，而此處的申辯是向作出記錄的原機(jī)關(guān)。這是完全內(nèi)部化的救濟(jì)機(jī)制，缺乏獨(dú)立性、權(quán)威性。其次，申辯權(quán)本身是需要救濟(jì)的權(quán)利。申辯權(quán)可能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)疏于告知、粗暴執(zhí)法或以內(nèi)部規(guī)定、自由裁量等理由加以侵害*關(guān)保英.行政相對(duì)人申辯權(quán)研究[J].東方法學(xué),2015(1):21-38.。如此看來，相關(guān)辦法對(duì)旅游不文明行為記錄被記錄人的救濟(jì)權(quán)保障是十分乏力的。被記錄人的救濟(jì)權(quán)應(yīng)當(dāng)通過立法的形式予以切實(shí)有效與全面的保障。

一般而言，行政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)主要有三種方式，即行政訴訟、行政復(fù)議與行政賠償。從法律上保障被記錄人的權(quán)利，關(guān)鍵是賦予其救濟(jì)權(quán)，包括復(fù)議權(quán)、行政訴權(quán)與國(guó)家賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。從法理上看，只要行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害到了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，相關(guān)被侵害人就有權(quán)提起行政訴訟、復(fù)議并請(qǐng)求賠償。旅游不文明行為記錄當(dāng)然屬于具體行政行為，因此將其納入行政救濟(jì)的范疇是合乎行政法理的。所要解決的問題是，通過法律明文規(guī)定、或者以司法解釋的途徑明確被記錄人的行政救濟(jì)權(quán)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定旅游不文明行為被記錄人有權(quán)依法提起行政訴訟、行政復(fù)議與請(qǐng)求行政賠償。

五、結(jié)語

旅游不文明行為記錄是規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序，推進(jìn)旅游秩序治理的重要舉措。在全面推進(jìn)依法治國(guó)，深入推進(jìn)依法行政的大背景下，重構(gòu)旅游不文明行為記錄制度的合法性十分必要。修改《旅游法》，授予國(guó)家旅游局制定旅游不文明行為記錄辦法的權(quán)力，由國(guó)家旅游局在現(xiàn)有工作基礎(chǔ)之上，通過法定程序制定新的旅游不文明行為記錄辦法是解決旅游不文明行記錄制度合法性的最佳路徑。未來的旅游不文明行為記錄應(yīng)當(dāng)在法治化的軌道上繼續(xù)發(fā)展完善，朝著法律屬性明確、“聯(lián)合懲戒”適度以及權(quán)利救濟(jì)健全有力的方向邁進(jìn)。