蔡 唱,楊 燕

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

本文從2011年到2017年樣本裁判入手，深入研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯公民人身權(quán)責(zé)任規(guī)則的司法適用狀況，以期對其網(wǎng)絡(luò)侵犯人身權(quán)理論發(fā)展和司法實踐有所助益。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害人身權(quán)之樣本裁判概覽

通過在中國裁判文書網(wǎng)上輸入“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，選擇“民事案件”“判決書”并分別搜索“名譽權(quán)”“肖像權(quán)” “姓名權(quán)”“隱私權(quán)”和“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)”等案由，共搜索到2011年1月到2017年6月網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害人身權(quán)裁判文書708份，通過具體內(nèi)容篩選，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的案件共116份，從這些數(shù)據(jù)我們可以了解到以下內(nèi)容：

年 份案件總數(shù)責(zé)任成立案件數(shù)責(zé)任不成立案件數(shù)各種具體類型名譽權(quán)隱私權(quán)肖像權(quán)姓名權(quán)2017211101020163617192211302015392316252111201419109101712013105552212012871602020112111001總計1166452706364

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害人身權(quán)之樣本裁判概況如圖：

從2011年至2017年的這116份案件樣本中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯公民人身權(quán)的案件數(shù)量分別是2、8、10、19、39、36、2，總體呈上升趨勢，從2014年起增長的速度明顯加快，大致保持每年25%以上的增幅,2015及2016年增長速度基本持平。責(zé)任成立與責(zé)任不成立的案件沒有呈現(xiàn)出明顯的規(guī)律，但總體上責(zé)任成立的案件數(shù)等于或多于責(zé)任不成立的案件數(shù)。在案件類型上，116個案件中受侵害的權(quán)利集中在名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)及姓名權(quán)四種精神性人格權(quán)上。其中，同時侵犯肖像權(quán)和名譽權(quán)、名譽權(quán)和隱私權(quán)的案件較多。數(shù)量上，侵害名譽權(quán)的案件最多，占總數(shù)的60.3%，侵害肖像權(quán)的案件為31%，侵害隱私權(quán)的5.2%，侵害姓名權(quán)的3.4%。其中侵害名譽權(quán)的案件基本為逐年上升。以上信息說明：一方面，在互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用越來越廣泛、發(fā)展越來越迅速的社會背景下，人們逐漸意識到保護(hù)人身權(quán)的重要性，通過訴訟方式維護(hù)自身合法權(quán)益的意識越來越強(qiáng)；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯人身權(quán)的行為發(fā)生越來越多，人們對社會評價越來越重視，對其保護(hù)意識不斷增強(qiáng)。

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有作為直接加害人和作為間接加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任兩種。在樣本案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為直接加害人侵犯人格權(quán)的案件共30件，占總數(shù)的25.9%。裁判樣本中涉及的侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成和賠償?shù)?，與其是否為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有關(guān)系，其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成與一般的侵害肖像權(quán)糾紛無異*參見(2015)通民初字第09170號《民事判決書》。。在此類案件中受侵害的權(quán)利通常是肖像權(quán)和名譽權(quán)，加害人及受害人類型非常集中，分別是整形美容醫(yī)院、新聞媒體和公眾人物。由于未經(jīng)授權(quán)使用原告肖像，即無償利用原告肖像的社會認(rèn)可度來為被告醫(yī)院提高知名度，變相侵害了原告就其肖像商業(yè)價值應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)利益*參見(2012)杭下民初字第1746號《民事判決書》。。在樣本案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任共86件，占74.1%。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般作為單獨被告，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶共同作為被告的情況僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)時，在樣本案件中，共20件，占17.1%。一般情況下，被害人傾向于選擇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為單獨被告或者兩個以上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同被告，追加網(wǎng)絡(luò)用戶作為共同被告的情形非常少，樣本案例中僅1個且法院并未采納*參見(2017)京01民終2927號《民事判決書》。。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害人身權(quán)裁判中凸顯問題

通過對樣本案件的研究，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害人身權(quán)責(zé)任規(guī)則在司法適用上存在諸多問題。

(一)“通知”的理解適用問題

《侵權(quán)責(zé)任法》本身并未對“通知”的內(nèi)容和形式提出要求。在樣本裁判中，對于受害人通知的內(nèi)容和形式的要求主要有三種類型：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求的內(nèi)容和形式*參見(2014)新民初字第0941號、(2016)京01民終7163號《民事判決書》。參見(2014)新民初字第0941號、(2016)京01民終6047號、 (2015)旌民初字第4580號、(2016)滬0120民初11438號《民事判決書》。，符合書面形式或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的形式(該方式為司法解釋的規(guī)定)及其他條例有關(guān)通知的要求、郵寄或直接送達(dá)起訴狀副本、公證書、律師函及裁判文書等的方式*參見(2014)新民初字第0941號、(2016)京01民終6047號、 (2015)旌民初字第4580號、(2016)滬0120民初11438號《民事判決書》。。自2015年起，法院普遍認(rèn)可第三種通知方式。另外，根據(jù)通知能否確定侵權(quán)內(nèi)容的要求，除了按照司法解釋規(guī)定外，有法院認(rèn)為只要提供足以準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息即可，即使提供的信息并非完全準(zhǔn)確*參見(2014)浙臺民終字第462號、(2014)臺玉民初字第438號《民事判決書》。參見(2015)江蓬法民三初字第376號、(2016)粵07民終1720號《民事判決書》。。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有超出通知人列明的網(wǎng)絡(luò)地址或者檢索方式進(jìn)行搜索、一并刪除的義務(wù)，并不因此有過錯而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任*參見(2015)江蓬法民三初字第376號、(2016)粵07民終1720號《民事判決書》。。

(二)對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成主觀要件理解問題

1.對注意義務(wù)的認(rèn)知分歧

在樣本裁判中，注意義務(wù)的表達(dá)多樣包括“管理與審查義務(wù)”、“注意義務(wù)”、“管理義務(wù)”或“審查義務(wù)”。有部分法院認(rèn)為應(yīng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)類型及在侵犯人格權(quán)益行為當(dāng)中扮演的行為角色不同，而承擔(dān)不同性質(zhì)的責(zé)任*參見(2016)京01民終6047號《民事判決書》。。 “信息發(fā)布者”承擔(dān)自己責(zé)任與一般侵權(quán)行為基本一致，但司法實踐中對于僅提供通道或技術(shù)平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是否存在注意義務(wù)以及注意義務(wù)的具體內(nèi)容有很大分歧。樣本裁判主要體現(xiàn)了以下觀點：第一，面對網(wǎng)絡(luò)海量信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者客觀上沒有能力對每條信息進(jìn)行審查*參見(2015)河民初字第44號、(2017)京01民終2061號《民事判決書》。；第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅需對電子公告平臺上發(fā)布的涉嫌侵害他人權(quán)益的信息承擔(dān)“事前提示”及“事后監(jiān)管”的義務(wù)*參見(2016)蘇04民終3533號《民事判決書》。；第三，原則上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有對網(wǎng)絡(luò)用戶所發(fā)布的信息進(jìn)行主動審查和事先審查的義務(wù)，但對“顯著性惡意侵權(quán)內(nèi)容負(fù)有較高注意義務(wù)”，對涉及違反國家法律法規(guī)、違禁、以及違反道德良俗等相關(guān)內(nèi)容及侵犯個人隱私、包含敏感內(nèi)容的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還應(yīng)具備審查義務(wù)*參見(2015)海民初字第10889號、(2015)中民初字第1169號、(2017)京01民終2927號《民事判決書》。；第四，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)平臺用戶在其管理運營的網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查及管理，對網(wǎng)站的運作情況進(jìn)行監(jiān)管，對信息內(nèi)容的真實性、合法性及圖片的來源盡審查義務(wù)*參見(2013)雨鐵民初字第209號、(2014)安民初字第00082號、(2015)叢民初字第1174號、(2015)包民一初字第02869號《民事判決書》。。

2.對“知道”理解分歧

主觀構(gòu)成要件上，樣本裁判還體現(xiàn)了實踐中對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款中“知道”理解不一。對于判定“知道”應(yīng)當(dāng)考慮的因素，大部分法院均按照司法解釋的規(guī)定。但有法院以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否怠于履行必要的注意義務(wù)來判斷其是否“知道”，并推定其在案件中是否存在過錯*參見(2016)滬02民終5275號《民事判決書》。。另有法院依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在社會網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有較大影響力，“應(yīng)當(dāng)知道”案件中侵權(quán)行為的存在*參見(2014)滬一中民一(民)終字第1932號《民事判決書》。。對于侵權(quán)較為明顯的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若不能證明其盡到了合理的注意義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任*參見(2016)京01民終6047號《民事判決書》。。此外，還有法院沒有適用司法解釋的規(guī)定，從一個普通閱讀者的角度出發(fā)，考慮侵權(quán)帖子編寫素材在我國的影響力，認(rèn)為該帖子形容原告放蕩，具有侮辱性含義。因此，被告應(yīng)當(dāng)能夠查明事情真?zhèn)危l(fā)現(xiàn)微博內(nèi)容侵犯他人名譽權(quán)的事實*參見(2012)靜民一(民)初字第3133號《民事判決書》。。

(三)披露網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份信息規(guī)則不完善

關(guān)于原告請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露加害人的真實身份信息，判決也存在觀點分歧：第一類支持公布直接加害人真實身份信息的法院認(rèn)為，只有在請求人舉證證明侵權(quán)事實存在或者網(wǎng)絡(luò)用戶同意的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者方負(fù)有信息披露義務(wù)*參見(2015)紹越民初字第59號、(2015)包民一初字第02869號、 (2015)紹越民初字第59號《民事判決書》。。在此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行實名制審查義務(wù)，無法起訴實際侵權(quán)人，而先行承擔(dān)的替代責(zé)任*參見(2012)蓮民一初字第115號《民事判決書》。。第二類主張不公布直接加害人的真實身份信息。這又可分為兩種情況：一種是沒有向受害人提供真實身份信息的必要。法院認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份信息的披露應(yīng)該衡平保護(hù)個人權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)用戶隱私以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益*參見(2015)河民初字第44號《民事判決書》。。另一種是實行匿名制注冊的網(wǎng)站，本身沒有收集網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份信息，因此不需要向加害人提供*參見(2015)河市民一終字第505號《民事判決書》。。此外，對于提供真實身份信息的內(nèi)容要求也有差異：有的法院認(rèn)為只需提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集到的真實身份信息即可，而有的法院要求提供能確定直接加害人的真實身份信息，否則將承擔(dān)不利后果*參見(2017)京01民終2061號、(2017)津01民終1658號、(2017)贛03民終129號《民事判決書》。。

(四)必要措施適用的差異

綜合上文提到的采取“必要措施”的司法現(xiàn)狀，存在以下問題：第一，必要措施的種類是否限定于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”三種。法院一般認(rèn)為，采取“必要措施”的范圍應(yīng)僅限于通知列明的信息。但樣本案件中有法院認(rèn)為，凡是涉及該侵權(quán)信息的內(nèi)容都負(fù)有審查義務(wù)，采取的措施不僅是刪除、屏蔽和斷開鏈接。此外，在另一案中，法院認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以跟帖予以澄清的方式采取了必要的措施，而是否采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施應(yīng)當(dāng)依據(jù)被侵權(quán)人的的申請*參見(2016)蘇0509民初5443號、(2015)徐民終字第2805號《民事判決書》。。以上案件的做法雖與《侵權(quán)責(zé)任法》及司法解釋的規(guī)定并不一致，但技術(shù)手段達(dá)到或者能夠達(dá)到防止損害擴(kuò)大的效果，也未嘗不可。因此，一刀切地規(guī)定通知后的審查義務(wù)和不規(guī)定審查義務(wù)都是不合適的。第二，有法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了“隱名措施”，在一定程度上減少了損害，但未能完全防止損害的擴(kuò)大，因此只能減輕責(zé)任*參見(2015)杭下民初字第00541號《民事判決書》。。采取“必要措施”關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯，因此“必要措施”的理解與適用法律應(yīng)當(dāng)給予一定的指導(dǎo)。在司法實踐中，一般是由受害人以訴訟請求的方式提出，而法院會以此來作出是否支持的判決。第三，采取必要措施的時間。關(guān)于“及時”如何認(rèn)定，法律及司法解釋均未作出明確的規(guī)定。司法實踐中，“及時”的把握基本上由法官自由裁量，具體的考量因素在判決文書中沒有很好的體現(xiàn)。在判決文書中出現(xiàn)的期間包括2日、7日等。除此之外，也有法院依據(jù)該省政府辦公廳印發(fā)的文件，如《天津政務(wù)網(wǎng)〈政民零距離〉欄目網(wǎng)民留言辦理后臺管理辦法》，采取必要措施的流程依此辦法。但《侵權(quán)責(zé)任法》及司法解釋已對采取必要措施的要求作出規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)信息傳播速度快、范圍廣，還有必要復(fù)雜化做出“必要措施”的程序嗎*參見(2017)津01民終1658號《民事判決書》。？

(五)抗辯事由運用問題

《侵權(quán)責(zé)任法》第3章規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，而樣本裁判涉及的抗辯事由則比第3章包括的情形多，還包括：言論自由、超出審查能力、沒有接到通知及通知不符合要求、內(nèi)部約定或用戶協(xié)議等。

第一，對于“言論自由”作為抗辯事由，法院裁判運用了憲法中言論自由的理論，談到了對其限制的比例原則、言論自由與權(quán)益保障的平衡問題等。法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，首先應(yīng)當(dāng)保障網(wǎng)民的基本言論表達(dá)自由，其次對于違反法律及社會公序良俗的言論具有不屬于公權(quán)職能的管理職責(zé)，考慮到網(wǎng)絡(luò)言論的特殊性，應(yīng)適當(dāng)從寬把握言論自由的尺度*參見(2016)魯03民終2653號、(2016)蘇0703民初1565號《民事判決書》。。具體如何平衡的確有待討論*參見(2014)徐民終字第3676號《民事判決書》。。第二，如果超出審查能力作為抗辯事由，其暗含的前提是認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有一般審查義務(wù)。目前在國內(nèi)外，均沒有一般性的審查義務(wù)，從技術(shù)上和法律上均無法確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負(fù)有一般性的審查義務(wù)，通知規(guī)則的確立也正是應(yīng)對了此問題*參見王利明.《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.140.。第三，通知不符合要求作為抗辯事由，法院依據(jù)《若干問題的規(guī)定》第5條予以認(rèn)可。但也有法院認(rèn)為即使通知不符合要求，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然應(yīng)當(dāng)注意到相關(guān)信息存在侵權(quán)的可能，從而做出判斷*參見(2016)蘇04民終3533號《民事判決書》。。第四，內(nèi)部約定、用戶協(xié)議作為抗辯事由。有法院認(rèn)為與涉案信息提供者、原創(chuàng)者之間的免責(zé)合同約定不能對抗被侵權(quán)人*參見(2017)京01民終500號《民事判決書》。。樣本裁判中涉及的部分抗辯事由在《侵權(quán)責(zé)任法》中未規(guī)定，但在《規(guī)定》和司法裁判中被認(rèn)可，我們應(yīng)當(dāng)盡快依據(jù)實際情況，確定抗辯事由的范圍，避免抗辯事由被濫用而侵害民事主體的合法權(quán)益。

三、侵害人身權(quán)裁判中存在的問題分析

(一)“通知”統(tǒng)一規(guī)定的缺失及規(guī)定缺乏實效

產(chǎn)生樣本裁判中對通知的要求存在分歧的原因，在于《侵權(quán)責(zé)任法》本身未對通知的內(nèi)容和形式做出明確的規(guī)定(2014年10月10日頒布實施的《若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定了通知的內(nèi)容和形式)。此前因缺乏統(tǒng)一規(guī)則指導(dǎo)，導(dǎo)致之前的樣本裁判對通知要求不一，自規(guī)定正式實施后，“通知”的內(nèi)容和形式應(yīng)符合規(guī)定要求才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。但通過觀察樣本案件，2015年以后，法院普遍認(rèn)為律師函、起訴狀副本等訴訟材料等送達(dá)可起到通知的效果。這樣的情況說明上述規(guī)定與現(xiàn)實需要不符，在審判中并沒有完全得到認(rèn)可，從而缺乏實效?！巴ㄖ钡哪康氖菫榱俗尵W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)行為的存在或侵權(quán)行為可能存在，律師函、起訴狀副本等訴訟材料的送達(dá)完全起到了“通知”的效果。一方面，訴訟材料在內(nèi)容上包含了上述規(guī)定“通知”應(yīng)涵蓋的內(nèi)容，另一方面，送達(dá)訴訟材料的形式說明該案件已走上司法程序，尤其是起訴狀副本體現(xiàn)了國家公權(quán)力的介入，比規(guī)定的“通知”形式更加有力。

而樣本裁判中，也體現(xiàn)了法院對基本法律問題的理解偏差。如有法院認(rèn)為受害人需按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求作出通知，這實質(zhì)是對法律規(guī)定領(lǐng)域和意思自治領(lǐng)域界分的錯誤認(rèn)識。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中，顯然應(yīng)該是按照法律的直接規(guī)定，而不應(yīng)該是某一主體(案件中通常為加害人)的單方行為對外產(chǎn)生約束效力。法院認(rèn)為司法解釋雖然提出具體要求，但沒有禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己規(guī)定通知的形式和內(nèi)容。通知程序的設(shè)計從客觀上來說保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果還依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的要求去完成通知程序，很容易損害他人的人格權(quán)益。

(二)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成主觀要件問題成因

造成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中主觀要件問題的原因主要有幾個方面：

1.法律規(guī)定不明晰引起理論和實踐中的爭議?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第3款對主觀要件規(guī)定為“知道”是產(chǎn)生問題的根源所在。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，過錯有故意和過失。其中故意為行為人明知時有希望和放任的主觀心態(tài)。過失則是應(yīng)當(dāng)預(yù)見因疏忽大意沒有預(yù)見或者是已經(jīng)預(yù)見希望能夠避免。而“知道”不能與其中任何一種類型直接對應(yīng)。這也就產(chǎn)生了理論和實踐對其理解的不一致。對于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中的“知道”，依據(jù)立法機(jī)關(guān)的解釋其包含“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)，而該條包括“因疏于自己的注意義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任”，亦即指中間服務(wù)商沒有盡到對用戶的合理注意義務(wù)，在應(yīng)該及時刪除“已經(jīng)發(fā)現(xiàn)”的侵權(quán)性信息或者經(jīng)權(quán)利人“通知”應(yīng)刪除涉嫌侵權(quán)的信息而沒有及時采取合理措施，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或者擴(kuò)大時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任*全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法北京與觀點全集[M].北京:法制出版社,2010.586.。有研究人員認(rèn)為“知道”包括“明知”和“有理由知道”，但不包括“應(yīng)當(dāng)知道”*王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀[M].北京:中國法制出版社,2010.132.。目前民法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)該“知道”不包括“應(yīng)知”，即不包括因違反注意義務(wù)而不知的過失*楊明.《侵權(quán)責(zé)任法》第36條釋義及其展開[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2010,(3):123-132；馮術(shù)杰.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)[J].中國法學(xué),2016,(4):179-197.?！度舾蓡栴}的規(guī)定》第9條并沒有從法理的角度對 “知道”做出解釋，而是給出了“知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但在司法實踐上，無論是最高人民法院的司法解釋還是處理侵權(quán)糾紛的司法判決都認(rèn)定: 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為應(yīng)根據(jù)具體情形承擔(dān)一定范圍和程度上的注意義務(wù)*楊臨萍,姚輝,姜強(qiáng).〈最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用[J].法律適用,2014(12):22-28.。因此，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行注意義務(wù)便是過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)的決定因素*馮術(shù)杰.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)[J].中國法學(xué),2016,(4):179-197.。

2.注意義務(wù)作為法條中的隱性內(nèi)容及其具體義務(wù)內(nèi)容的分散性。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的是過錯責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“注意義務(wù)”關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否盡到了自己的義務(wù)，從而是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。這些條款或直接規(guī)定或條款中隱含了確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。根據(jù)36條在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者接到通知后不采取措施就構(gòu)成對注意義務(wù)的違反?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條規(guī)定也是相同的思路。由于法律并未對“注意義務(wù)”有明確規(guī)定，導(dǎo)致法官在司法審判中自由裁量權(quán)過大，同案不同判的現(xiàn)象也隨之發(fā)生。而對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，散見于其他法律、規(guī)范性文件中。這就導(dǎo)致樣本裁判對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)內(nèi)容、功能等認(rèn)識不一致。

3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)來源廣泛，比較零散，缺乏內(nèi)容清晰、完整的規(guī)定。既有法律、行政法規(guī)規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，也有部委規(guī)章和其他規(guī)范性文件，如國家網(wǎng)信辦《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》。這些規(guī)定的制定機(jī)構(gòu)、立法宗旨、技術(shù)和性質(zhì)都存在著差異，產(chǎn)生樣本裁判中對注意義務(wù)理解的差異也就不足為奇了。

4.政府監(jiān)管部門監(jiān)管能力有限，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)更多監(jiān)管責(zé)任。自《侵權(quán)責(zé)任法》實施以后，陸續(xù)制定并生效的相關(guān)司法解釋、行政法律法規(guī)或其他規(guī)范性文件，都在逐漸加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，如國家信網(wǎng)辦印發(fā)的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息標(biāo)題規(guī)范管理規(guī)定(暫行)》明確要求各網(wǎng)站把堅持正確輿論導(dǎo)向貫穿互聯(lián)網(wǎng)新聞各個環(huán)節(jié)，并且“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息稿件標(biāo)題的發(fā)布應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的審核校對程序”。這樣的情形，顯然與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條避免加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相悖。隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多立法者無法預(yù)料的問題，而網(wǎng)絡(luò)平臺是信息傳播的中樞，具有參與網(wǎng)絡(luò)社會治理的技術(shù)能力，能夠遏制有害信息的廣泛傳播，防止損害擴(kuò)大，而政府的資源和能力十分有限，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當(dāng)然成為解決問題的最佳人選，因此成為了互聯(lián)網(wǎng)立法的重點*王利明.論互聯(lián)網(wǎng)立法的重點問題[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2016,(5):110-117.。

(三)網(wǎng)絡(luò)用戶真實信息披露問題成因

網(wǎng)絡(luò)用戶真實信息的披露問題成因可從三個方面分析。一是法律沒有規(guī)定，司法解釋出臺的時間較晚，導(dǎo)致處理案件時沒有統(tǒng)一的做法。在《侵權(quán)責(zé)任法》中未涉及相關(guān)問題，2014年10月出臺的《若干問題的規(guī)定》第4條才對網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份信息的披露有了規(guī)定。依據(jù)《若干問題的規(guī)定》，披露的主體是法院。法院有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等信息，但何種情況下允許披露個人信息有分歧。二是源于法院對相關(guān)規(guī)則的掌握和理解不全面。如在裁判中法院認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份信息的披露應(yīng)該衡平個人權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)用戶隱私以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，而披露網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份信息的義務(wù)我國法律、法規(guī)尚無明確規(guī)定*參見(2015)河民初字第44號《民事判決書》。。這一認(rèn)識與當(dāng)時司法解釋的實際規(guī)定并不相符。三是我國現(xiàn)在沒有實行完全的實名制?！痘ヂ?lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》第5條雖明確了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)按照“后臺實名、前臺自愿”的原則，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)使用者通過真實身份信息認(rèn)證后注冊賬號，但實質(zhì)是后臺實名、允許前臺匿名。而《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定的實名制范圍有限，且用戶也可以選擇不提供真實身份信息，只是不享受部分服務(wù)而已，法律也并未對“相關(guān)服務(wù)”做出明確規(guī)定。無論是《網(wǎng)絡(luò)安全法》，還是該管理規(guī)定，均沒有明確真實身份信息具體應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容以及在規(guī)定出臺以前已經(jīng)注冊的用戶是否仍需提供真實身份信息。當(dāng)前大多網(wǎng)站要求提供的真實信息僅為真實姓名、郵箱地址等，這與立法者幫助確定直接加害人的立法原意顯然不符。

(四)必要措施理解和確定方式不明確

具體案件中，何為必要措施以及依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定必要措施規(guī)定并不明確，是導(dǎo)致對必要措施適用分歧的重要原因?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第2款采取的是列舉方式加描述條款，不完全列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接等三種措施。而對措施的總的要求為“必要”，至于何為必要則見仁見智。

法院對于有些措施的理解也存在偏差。比如有法院認(rèn)為，刪除目的是讓涉及侵權(quán)信息內(nèi)容，像圖片、音頻、文字和視頻等不出現(xiàn)在網(wǎng)頁上即可，也就是直接刪除網(wǎng)頁內(nèi)容就構(gòu)成采取必要措施中的“刪除”*參見(2014)徐民終字第3676號《民事判決書》。。實踐中還會存在的問題是，如侵權(quán)行為人將信息存儲在云端，法院將刪除定義為“網(wǎng)頁內(nèi)容刪除”，就不能包括這種情形。如移動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害他人權(quán)益時，受害人要求刪除，就可能包含在其提供的QQ同步的云端徹底刪除。因此通常理解的刪除措施的采取，在某種程度上無法完全實現(xiàn)預(yù)防目的。

(五)網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)之特殊性產(chǎn)生抗辯事由適用問題

抗辯事由適用問題產(chǎn)生的原因在于其范圍的特殊性未被重視。抗辯事由的界定有廣義和狹義兩個方面。這里主要討論狹義的責(zé)任抗辯，指的是法律專門規(guī)定的在構(gòu)成要件之外的，影響(不承擔(dān)或者減輕)侵權(quán)人一方侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由*張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010.65.。從歸責(zé)原則體系來看，第36條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任屬于一般侵權(quán)責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第3章所規(guī)定的“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任”的情形都應(yīng)該作為抗辯事由。但是，在司法實踐中，由于網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)的特征存在一些特殊的需要考量的抗辯因素。如言論自由在網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則中考量缺失、言論自由與人格權(quán)限制規(guī)定方面模糊，導(dǎo)致兩者權(quán)利界限不明等。我國關(guān)于言論自由的具體限制主要停留在理論研究的階段，對于具體案件如何衡量的要件缺乏。法律未對他們的相互作用關(guān)系作出明確界定而導(dǎo)致兩權(quán)利間邊界不確定性，從而使兩者間出現(xiàn)矛盾和不和諧狀態(tài)。法律規(guī)范的指引、評價、預(yù)測、調(diào)整和強(qiáng)制等功能，在規(guī)則模糊時，造成適用困難和結(jié)果的不確定，容易使結(jié)果偏離立法目的，使法律規(guī)則成為一指空文*蔡唱.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的反思與重構(gòu)[J].法商研究,2013,(2):113-121.。為避免這一現(xiàn)象，樣本裁判中一些法官就考慮以言論自由的保護(hù)來衡量侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題。由于沒有明確的規(guī)定，其只能在判決的理由中說明言論自由保障問題。也就是說，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者決定是否采取措施及其是否采取措施時，要注意言論自由和權(quán)利保護(hù)的平衡。此外，對于概念規(guī)定的理解偏差也是原因之一。比如《若干問題的規(guī)定》混淆了相關(guān)概念，其第5條將“被侵權(quán)人發(fā)送的通知未滿足條件”作為免責(zé)事由，嚴(yán)格來說，應(yīng)該是責(zé)任不成立事由。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害人身權(quán)裁判問題解決對策

互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)在是我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要產(chǎn)業(yè)，而產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不能以對人格權(quán)的侵害為代價，在對網(wǎng)絡(luò)樣本裁判存在問題的研究基礎(chǔ)上，需要汲取司法適用中的經(jīng)驗和教訓(xùn)，有針對性地完善相關(guān)規(guī)則和制度。

(一)通知問題的解決

對于樣本裁判中涉及的通知問題，《若干問題的規(guī)定》第5條已經(jīng)規(guī)定了人身權(quán)受侵害的通知的內(nèi)容和形式。其中所涉及的能否根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的要求確定通知的形式和內(nèi)容問題的解決，應(yīng)該依照權(quán)利的創(chuàng)制、限制理論和意思自治理論來分析。

依據(jù)《民法總則》第126條規(guī)定，民事主體享有法律規(guī)定的民事權(quán)利和利益。該條暗含著兩個判斷，包括民事權(quán)利和利益應(yīng)該由法律規(guī)定和確認(rèn)，其他規(guī)范性文件不得創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利和利益，也即不得創(chuàng)設(shè)與其對應(yīng)的民事義務(wù)*〔41〕張新寶.《中國人民共和國民法總則》釋義[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2017.248.266.。在人格權(quán)遭受侵害時，權(quán)利人以通知的方式尋求救濟(jì)。在法律規(guī)定了通知形式和內(nèi)容時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出額外要求，實際上構(gòu)成了對人格權(quán)的限制。因此法律不能認(rèn)可這種對通知的特殊要求，妨害人格權(quán)的救濟(jì)。

這實質(zhì)是對法律規(guī)定領(lǐng)域和意思自治領(lǐng)域界分的錯誤認(rèn)識。私法自治要求民法保障主體按照自己的意思來設(shè)定權(quán)利義務(wù)。民事法律行為是實踐意思自治的基本工具。樣本裁判中存在的問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單方面對通知作出的要求，屬單方行為。僅以單方意思表示即可成立的民事法律行為主要包括自己權(quán)利的處分、為他人創(chuàng)設(shè)權(quán)利、行使法律或者當(dāng)事人約定的權(quán)利〔41〕。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知的要求是為他人創(chuàng)設(shè)義務(wù)，并不屬于單方法律行為允許的范疇。并且對于通知的形式和內(nèi)容，應(yīng)該屬于法律規(guī)定領(lǐng)域，不屬于意思自治領(lǐng)域的范疇。因此法院認(rèn)為依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知形式和內(nèi)容的單方要求的認(rèn)識是錯誤的。但通知的內(nèi)容和形式，并不影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的告知義務(wù)的履行。也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該依據(jù)法律規(guī)定的通知的內(nèi)容和形式的要求，在網(wǎng)頁的顯著位置發(fā)布其接受通知方式及各方的權(quán)利義務(wù)。同理，也應(yīng)該接受送達(dá)訴訟材料履行告知義務(wù)的方式，該義務(wù)的履行有利于侵權(quán)糾紛的解決，引導(dǎo)爭議主體通過合法形式來解決紛爭，讓網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域成為良好法律意識的培植土壤。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以通過單方行為，增加自己的義務(wù)，但不能對權(quán)利人的權(quán)利造成減損。

(二)對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成主觀要件之完善

首先，明確網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主觀要件。明晰第36條第3款中的“知道”原則上為“明知”，但對于特殊事項還包括“應(yīng)知”。由于注意義務(wù)的存在，無論是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》隱含的注意義務(wù)，其他法規(guī)、司法解釋或規(guī)范性文件明確規(guī)定的注意義務(wù)，還是司法實踐中法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡的注意義務(wù)，“知道”必然包含了“應(yīng)知”。其一，現(xiàn)實中依據(jù)民法上按具體情形確定注意義務(wù)以認(rèn)定過失的一般做法，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之外的行為，從而創(chuàng)設(shè)了注意義務(wù)，因此，法院可以而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)因素來認(rèn)定其是否負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)*殷少平.論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的基本理念[J].法律適用,2009,(12):32-38.。其二，一般審查義務(wù)免除規(guī)則并不意味著一概免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在所有情形下的注意義務(wù)，對于特定的事項網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)。其三，適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)并不會加重其負(fù)擔(dān)*王勝名.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M].北京:中國法制出版社,2010.194-195.。其四，歐美法上的一般審查義務(wù)免責(zé)條款適用范圍也僅限于特定的幾種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，更準(zhǔn)確地說，是僅適用于特定的幾種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，如服務(wù)包括網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)或存儲服務(wù)。對于信息網(wǎng)絡(luò)空間存在海量的違法內(nèi)容信息，執(zhí)法部門僅靠自身的力量難以有效監(jiān)控，歐盟和美國的立法規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容信息監(jiān)管義務(wù)*皮勇.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任[J].法商研究,2017,(5):14-25.。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“知道”包含“應(yīng)知”，且對“過失”采用客觀主義定義方式，以作為行為義務(wù)(合理、有效的措施)而非結(jié)果義務(wù)的注意義務(wù)的設(shè)置為核心，以此引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者預(yù)防侵權(quán)行為*王思源.論網(wǎng)絡(luò)運營者的安全保障義務(wù)[J].當(dāng)代法學(xué),2017,(1):27-37.。

其次，應(yīng)該統(tǒng)一各類不同規(guī)范對注意義務(wù)的稱呼和列舉的內(nèi)容。對“注意義務(wù)”一詞進(jìn)行規(guī)范，避免同一內(nèi)涵的詞語適用多種名稱。在注意義務(wù)范圍這個問題上，注意義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)是制定法律、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件、網(wǎng)絡(luò)行業(yè)規(guī)范、慣例和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、公序良俗、先行為、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己承諾等方面。我們應(yīng)當(dāng)綜合考量所涉各方的利益、預(yù)防成本與收益、社會進(jìn)步和技術(shù)的促進(jìn)發(fā)展來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。因此，原則上是通知后審查，區(qū)別于傳統(tǒng)媒體。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中，獲取了大量的利益，并且是“危險的開啟者”，也是最佳“危險控制者”*王思源.論網(wǎng)絡(luò)運營者的安全保障義務(wù)[J].當(dāng)代法學(xué),2017,(1):27-37.。依據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論，危險是注意義務(wù)產(chǎn)生的根源，危險的制造者或管控者應(yīng)承擔(dān)損害預(yù)見義務(wù)和損害防止義務(wù)*〔48〕屈茂輝.論民法上的注意義務(wù)[J].北方法學(xué),2007,(1):22-34.。因此，法律在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負(fù)有的監(jiān)管義務(wù)的同時，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特殊情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負(fù)有的審查義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)平臺信息內(nèi)容及運作情況的核實、監(jiān)管，對敏感內(nèi)容、明顯違反道德、危害國家公共安全、暴力的信息進(jìn)行積極的管理與控制也應(yīng)屬于注意義務(wù)范圍之內(nèi)，這些信息關(guān)乎國家安全和公共利益并且在技術(shù)可以實現(xiàn)的范圍內(nèi)，積極控制是必要的也是公平的。我國的網(wǎng)絡(luò)立法在為新型業(yè)態(tài)的產(chǎn)生和發(fā)展預(yù)留制度空間，使各種新的產(chǎn)業(yè)能夠納入制度調(diào)整范圍的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，針對性地設(shè)置相關(guān)的規(guī)則，以盡量限制其不利影響〔48〕。

(三)限制披露身份信息義務(wù)的范圍和方式

關(guān)于披露網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份信息的問題，應(yīng)該結(jié)合個人信息保護(hù)的規(guī)定和披露信息目的來考量。對于《民法總則》第111條是否確認(rèn)個人信息權(quán)存在爭議。有學(xué)者主張該條規(guī)定了個人信息權(quán)*楊立新.民法總則要義與案例解讀[M].北京:中國法制出版社,2017.413.。有學(xué)者認(rèn)為該條是保護(hù)自然人個人信息，個人信息與隱私屬于交叉關(guān)系，交疊部分是個人敏感信息*張新寶.從隱私到個人信息:利益再衡量的理論和制度安排[J].中國法學(xué),2015,(3):38-59.。依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條，明確個人信息是可以電子記錄，也可以其他方式記錄，他人能夠單獨根據(jù)該信息，或者將該信息與其他信息結(jié)合起來，以識別自然人個人身份。其列舉的自然人個人信息包括姓名、身份證件號碼、個人生物識別信息、出生日期、住址、電話號碼等等。但是法條明確該條為不完全列舉，個人信息還可以包括其他未列舉的信息。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在披露網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息范圍、方式等，需要要求其符合《民法通則》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律的要求，尤其是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四章規(guī)定的用戶信息保密義務(wù)和不得泄露個人信息義務(wù)。如果其他的規(guī)范性文件與這兩部法律規(guī)定有沖突的地方，應(yīng)遵循這兩部基本法律規(guī)定。

因此披露的信息范圍和方式，應(yīng)該結(jié)合披露信息的目的作出嚴(yán)格限制。向權(quán)利人披露網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息，其目的是為了幫助其確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的直接加害人。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向其提供信息，需要符合一定條件：第一，該網(wǎng)絡(luò)用戶是法院受理的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件所涉及的當(dāng)事人。可以是涉案網(wǎng)絡(luò)地址的注冊人、使用人。由于是否構(gòu)成侵權(quán)由法院來判斷，而判斷需要當(dāng)事人提交的證據(jù)，因此不能要求被披露的網(wǎng)絡(luò)用戶是能夠確定的侵權(quán)行為人。第二，披露的信息以能夠找到訴訟當(dāng)事人為限?！度舾蓡栴}的規(guī)定》第4條采用了公力救濟(jì)模式來保護(hù)用戶個人信息。即原告在訴訟中提出請求，法院審查后可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供用戶個人信息。這是為了平衡被侵權(quán)人權(quán)益保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護(hù)*楊臨萍,姚輝,姜強(qiáng).《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的理解和適用[J].法律適用,2014,(12):22-28.。因此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶“對于用戶個人信息的披露，以能夠確定網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份、達(dá)到權(quán)利人能依據(jù)信息找到訴訟當(dāng)事人為限”。

(四)對必要措施的完善

首先，必要措施不應(yīng)僅限于法條所列舉的三類。其次，個案中依據(jù)《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的目的判斷是否必要。第36條規(guī)定“必要措施”的目的在于制止侵權(quán)行為、防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，那么采取“必要措施”的限度就是能夠達(dá)到制止侵權(quán)行為、防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大的效果。如果所采取的措施未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，則為未采取“必要措施”。因此樣本裁判中，隱名措施能否成為“必要措施”之一，就應(yīng)該看該隱名措施是否停止了加害行為和防止了損害的擴(kuò)大。如果沒有達(dá)到這一目的，則不屬于必要措施。再次，明確對人民法院為通知中所稱行為是否構(gòu)成侵權(quán)的最終確定機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采取的措施為臨時措施，其最終措施應(yīng)該依據(jù)法院的生效判決來采取，區(qū)別當(dāng)事人爭議的問題是公共事務(wù)還是私人事務(wù)來確定采取的臨時措施?！皩τ诰W(wǎng)絡(luò)上人們的言論等對公共事務(wù)的參與，應(yīng)該采取最大寬容原則，盡量減少限制。針對私人事務(wù)對言論自由的限制可更多”*謝鴻飛.言論自由與權(quán)利保護(hù)的艱難調(diào)和——《侵權(quán)責(zé)任法》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則之解讀[J].檢察風(fēng)云,2010,(3):26-27.。為了在最小限度內(nèi)限制表達(dá)自由，應(yīng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施以能夠達(dá)到制止侵權(quán)行為為限。只要能夠證明涉案內(nèi)容有較大的侵權(quán)可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即應(yīng)做出是否采取必要措施的判斷，而不應(yīng)苛求于形式要求。另外，對于“及時”的判定，應(yīng)由法院依據(jù)具體案件，行使自由裁量權(quán)，以盡量保證公平。

(五)重視侵害人身權(quán)時抗辯事由特殊性

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任因其為一般過錯規(guī)則，因此不像特殊侵權(quán)規(guī)則一樣規(guī)定減輕和免除責(zé)任的方式。侵權(quán)責(zé)任法理論和實踐途徑補(bǔ)充不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的特殊條件是最為妥當(dāng)?shù)姆绞健？梢跃唧w解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第36條來發(fā)展除第3章以外的責(zé)任免除和減輕方式。立法機(jī)構(gòu)總結(jié)了對只起“通道作用”、對提供“系統(tǒng)自動緩存”服務(wù)、對提供“用戶指令寄存信息”、對提供“信息搜索工具”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任限制條件*全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法北京與觀點全集[M].北京:法制出版社,2010.587-591.。

民法需要強(qiáng)調(diào)對人格權(quán)的保護(hù)、預(yù)防網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生和擴(kuò)散。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中減輕責(zé)任和免除責(zé)任事由存在特殊性。保障人格權(quán)的同時，要保障公眾的知情權(quán)和信息傳播的自由權(quán)*王利明.編纂一部網(wǎng)絡(luò)時代的民法典[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版).2016,(7):8-14.。立法機(jī)構(gòu)依據(jù)提供服務(wù)的種類總結(jié)了相應(yīng)的限制條件，我們可以以此為參考。在樣本裁判中，人身權(quán)涉及的第3章以外的抗辯事由如言論自由以及隱私權(quán)保護(hù)，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量，再確定是否可行。如免責(zé)事由是“有正當(dāng)理由”，包括已經(jīng)超出法定保持期限、相關(guān)信息客觀滅失等*楊臨萍,姚輝,姜強(qiáng).《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的理解和適用[J].法律適用,2014,(12):22-28.，消除權(quán)利界限不明的情形，比如樣本裁判中涉及的隱私權(quán)的界定不明，就會產(chǎn)生通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者客觀行為判斷主觀要件的困難*參見(2015)西民初字第28460號《民事判決書》。。