唐 崛

（桂林電子科技大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004）

法律旨在規(guī)范社會公共生活、建立公共秩序，因而公共性或普適性是法律的內(nèi)在要求。但是，現(xiàn)當(dāng)代以來盛行的相對主義對法律普適性根基造成了極大的損害，為此，為了維護(hù)法律應(yīng)有的本性和尊嚴(yán)，重構(gòu)法律普適性基礎(chǔ)包括其價值基礎(chǔ)一直是學(xué)界關(guān)注的問題。

一、相對主義對法律普適性根基的破壞

相對主義否認(rèn)對于判斷的正確性存在著普遍性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為各種判斷的正確性是相對于做出判斷的主體的歷史、文化、社會、語言和心理背景而言的，因而并立的各種判斷都可以是正確的。其存在的范圍很廣，在認(rèn)知、道德、審美、文化等領(lǐng)域都有存在。其中，認(rèn)知的相對主義，是指認(rèn)為在認(rèn)識上缺乏普遍的真的標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)為認(rèn)識是與認(rèn)知主體的立場相應(yīng)的理論；道德的相對主義，是指認(rèn)為在價值選擇上不存在普遍的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)為不同人的不同道德立場都可以成立的理論。[1]

相對主義的存在可以追溯到古希臘，智者學(xué)派可以說是古希臘最著名的相對主義流派，其代表人物普羅泰哥拉曾說人是世間一切事物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度。[2]后來歷經(jīng)古羅馬、中世紀(jì)和近代，在現(xiàn)當(dāng)代盛極一時，其代表人物有生命哲學(xué)的尼采、柏格森，科學(xué)哲學(xué)的庫恩，元倫理學(xué)的史蒂文森、艾耶爾，實(shí)用主義的羅蒂、普特南等，對現(xiàn)當(dāng)代社會的理論研究和生活實(shí)踐產(chǎn)生了廣泛的影響。其中就包括對法律理論研究和法律實(shí)踐的影響。

對法律理論研究和法律實(shí)踐產(chǎn)生影響的相對主義主要是認(rèn)知相對主義和道德相對主義。

（1）認(rèn)知相對主義從法律實(shí)踐的認(rèn)知前提方面摧毀了法律的公共性或普適性根基。無論是立法還是法律的適用（主要是司法）都涉及法律和事實(shí)的認(rèn)識和認(rèn)定，因而，法律要保持其公信力就需要在法律和事實(shí)的認(rèn)識和認(rèn)定上采用公共的或普遍的標(biāo)準(zhǔn)。但是，認(rèn)知相對主義卻使得法律的這一追求成為不可能，因?yàn)椋谡J(rèn)知相對主義看來，對于法律和事實(shí)，我們沒有統(tǒng)一的真的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檎媸窍鄬τ谡J(rèn)知主體的立場而言的。[3]

法律現(xiàn)實(shí)主義理論能較好地詮釋這一立場。首先，法律現(xiàn)實(shí)主義否定法律的確定性，認(rèn)為什么是法律是不確定。弗蘭克認(rèn)為，法律的確定性是一個神話，是基于父權(quán)情結(jié)而產(chǎn)生的。[4]在他看來，法律或者是實(shí)際的法律，即關(guān)于某一具體情況做出的判決，或者是大概的法律，即關(guān)于一個判決的預(yù)測。[5]而盧埃林進(jìn)一步指出，法律不過是法官、警長、書記官、監(jiān)察人員或律師為了解決糾紛所做的事。[5]如果這樣理解法律的話，或者說將法律主要看成是行動中的法或?qū)嵲谝?guī)則的話，由于行動本身受眾多社會事實(shí)因素的影響而不確定，那么法律的確定性也就變得不可能了，也就是說法律因此就喪失了公共性或普適性。

其次，法律現(xiàn)實(shí)主義否定存在著普遍的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來，在司法過程中，作為判定的事實(shí)只不過是法官認(rèn)定的事實(shí)。而法官在認(rèn)定事實(shí)時會受其所處情景的影響，這些情景包括其想象、良知、偏好、個性等，于是其認(rèn)定的事實(shí)很難說具有普遍性。就這樣，法律現(xiàn)實(shí)主義又從事實(shí)方面摧毀了法律的普適性基礎(chǔ)。

（2）道德相對主義從正當(dāng)性或價值方面摧毀了法律的普適性根基。道德相對主義自西方啟蒙運(yùn)動之后變得似乎越來越興旺，成為當(dāng)代道德話語的一個重要特征。對此，麥金泰爾說道，當(dāng)代道德話語的最顯著的特點(diǎn)是它表達(dá)了十分繁多的理論分歧；而且這些理論分歧之間的論爭所具有的最突出的特征是永無止境。這樣說不僅僅意味著這樣的爭論沒完沒了——雖然它們確實(shí)是這樣——而且還意味著它們顯然沒有終點(diǎn)。在我們的文化中似乎沒有理性的方式確保道德的一致性。[6]之所以會這樣，情感主義給出了自己的解釋：就其具有道德的或評價性的特征而言，所有的評價性判斷、特別是所有的道德判斷只不過是偏好、態(tài)度或情感的表達(dá)。[6]也就是說，在情感主義看來，道德注定是相對的。

在法律領(lǐng)域中堅持道德相對主義的立場，會否定評判正當(dāng)性的普遍標(biāo)準(zhǔn)，甚至?xí)庹?dāng)性本身。首先，對正當(dāng)性的普遍標(biāo)準(zhǔn)的否定。德沃金對這一立場進(jìn)行了描述：疑難案件之難是由于不同的原則體系與過去的判決是否適合，因此都可視為對過去判決的合理闡釋。律師和法官們對于兩種闡釋中哪一種更公正這個問題各持己見，但雙方都不可能“真正地”正確，因?yàn)橐晃恢辛⒌挠^察者可以用來判決的正義和公平的標(biāo)準(zhǔn)客觀上并不存在。因此作為整體的法律最后得到的結(jié)果是，在麥克洛克林那樣的疑難案件中，實(shí)際上無法可依。赫拉克勒斯是個騙子，因?yàn)樗麄畏Q他的主觀意見從某種意義上講比其他持不同意見者的意見更合理。對他來說，更老實(shí)的做法是承認(rèn)他的判決除了自己的主觀偏愛外，并無任何根據(jù)可言。[7]

其次，法律相對主義者對正當(dāng)性的消解。例如，約翰·赫伊津哈認(rèn)為正義在訴訟中并不重要，訴訟不過是爭得輸贏的游戲。對此，他說道，盡管我們對抽象正義觀念的理解是十分貧乏的，但是脫離了它，我們現(xiàn)代人是難以想象何為公正。在這種正義觀念看來，對我們來說，訴訟首先爭的是對錯，其次才在乎輸贏。但是如果現(xiàn)在要正確認(rèn)識古代的正義觀的話，我們恰恰必須拋棄這一價值觀念上的前見。當(dāng)我們從文明發(fā)展程度較高時期中的法律實(shí)施情況離開轉(zhuǎn)而關(guān)注文化發(fā)展程度較低時期中法律實(shí)施的同種情形時，將會發(fā)現(xiàn)，輸贏的觀念也就是純競賽的觀念比正義與不義這對倫理—法律概念重要。在古人的思想里，人們更加關(guān)心的是輸贏這一具體問題，而不是正義與不義這樣的抽象問題。這種在訴訟中淡化正義與不義倫理標(biāo)準(zhǔn)、重視輸贏的立場，如果再向后追溯，會發(fā)現(xiàn)，其比例在大幅度地增長。最終，我們發(fā)現(xiàn)自己處于競賽游戲領(lǐng)域之中。在這個領(lǐng)域中，人們真心實(shí)意地使正義臣服于競賽游戲的規(guī)則，從屬于輸贏。[8]

二、現(xiàn)當(dāng)代重構(gòu)法律普適性價值基礎(chǔ)的幾種嘗試

正是看到了相對主義的破壞性影響，歷史上，許多思想家致力于對普遍性的追求，試圖為實(shí)踐包括法律實(shí)踐建構(gòu)起普適性基礎(chǔ)，摒棄相對主義的影響，主要包括以下幾種：

（一）民主理論

首先，社會契約論。社會契約論本質(zhì)上是一種民主理論，因?yàn)樗鼘?、政府、社會制度和法律的建立看成是所有人在平等基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議。對于社會契約是否真實(shí)存在，社會契約論者內(nèi)部有不同的意見：有的社會契約論者將社會契約看成真實(shí)存在過的，有的則認(rèn)為這是假設(shè)。對于前者，正如比克斯所說，存在著一個困難：這過去的契約為什么對現(xiàn)在的人還有約束力？[9]

對于后者，羅爾斯的理論是一個很好的例子。羅爾斯假設(shè)：當(dāng)人們在無知之幕遮擋下而處于原初狀態(tài)時，依據(jù)理性必須遵守的極大極小原則，人們會就其建立的兩個正義原則達(dá)成一致。但是羅爾斯這一思想存在著以下困難：（1）原初狀態(tài)只是一種理論假設(shè)，事實(shí)上并不存在。這與近代西方學(xué)者分析國家的形成、法律的產(chǎn)生時所假設(shè)的自然狀態(tài)是一樣的，都是為了特定的理論結(jié)論而人為設(shè)定的前提條件。（2）而且，即使原初狀態(tài)是真實(shí)的，但是處于這一狀態(tài)中人未必會做出羅爾斯認(rèn)為一定會做出的選擇，確立起其主張的兩個正義原則。羅爾斯認(rèn)為，在一個具有許多不確定因素的社會中，人們無法預(yù)先知道一種選擇的可能最好結(jié)果是什么，因而人們傾向于其最壞結(jié)果最優(yōu)（最?。┑倪x擇。這就是極大極小原則。羅爾斯認(rèn)為，根據(jù)極大極小原則，人們會選擇其兩個正義原則。但是他也許沒有認(rèn)識到，在一個有許多不確定因素的社會里，人們同樣無法預(yù)知什么是最壞的結(jié)果，從而導(dǎo)致人們根本無法確定哪一個選項(xiàng)可能產(chǎn)生的最壞結(jié)果是最優(yōu)的。因而，羅爾斯依據(jù)原初狀態(tài)對其正義原則的論證是無效的，其錯誤在于他假定了我們能夠知道不同行為選擇可能導(dǎo)致的最壞結(jié)果。對于這一點(diǎn)，哈耶克批評指出，實(shí)際上，在一個大社會中，在一個所有人都自主地使用其掌握的知識來決定其自身的目的的大社會中，任何人都不可能知道一個大社會最重要的社會秩序所因循的所有具體事實(shí)。[10]

正因?yàn)橐庾R到自己理論的缺陷，羅爾斯后來的思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變，認(rèn)為公共性或普適性的建立依靠的不是社會契約，而是重疊共識，即各種合乎理性的學(xué)說達(dá)成的共識。在這種共識中，各種合乎理性的學(xué)說都從各自的觀點(diǎn)出發(fā)共同認(rèn)可這一政治理念。社會的統(tǒng)一建立在對該政治觀念的共識基礎(chǔ)上。[11]但是，重疊共識其實(shí)并不具有普遍意義上的公共性，而是有限的公共性，因?yàn)樾纬晒沧R的各種合乎理性的學(xué)說本身是有限的。

其次，商談理論。哈貝馬斯的商談理論實(shí)際上也是一種民主理論，因?yàn)樗鲝堈_的結(jié)論是通過人們在平等、自由、理性的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商達(dá)成的共識。哈貝馬斯認(rèn)為，這一共識的形成，需要遵守理想的話語倫理規(guī)則。阿列克西和Frans H.Van Eemeren以及Rob Grootendorst將哈貝馬斯的思想運(yùn)用到法律論證中，設(shè)計出來了詳細(xì)的法律論辯規(guī)則。如，每一個參加論辯的人都必須根據(jù)他人的請求就其所支持的觀點(diǎn)進(jìn)行確證，除非他有充分的理由表明自己有權(quán)拒絕做出確證；每一個能夠表達(dá)自己意思的人，都有權(quán)參加論辯；每一個人都應(yīng)該準(zhǔn)許對每一個主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑；每一個人都應(yīng)該被轉(zhuǎn)型在論辯中提出任何主張；每一個人都應(yīng)該被準(zhǔn)許表明其態(tài)度、愿望和需求；無論在論辯過程之內(nèi)，還是在論辯過程之外，任何強(qiáng)制力都不得阻礙任何一個參加論辯的人行使由論辯規(guī)則所確定的權(quán)利。[12]

但是，哈貝馬斯及其后繼者的思想存在著以下缺陷：其一，他們提出的理想的話語倫理規(guī)則（法律論辯規(guī)則）是一種空想。對此，?？轮赋觯骸瓣P(guān)于存在著一種理想的交往狀態(tài)——在這種狀態(tài)下真理的游戲可以無障礙、無限制和無強(qiáng)制地循環(huán)往復(fù)地相像，在我看來純屬幻想的范疇?！盵13]其二，一個純粹的形式性的程序規(guī)則何以能產(chǎn)生出具有真實(shí)性和正確性的結(jié)果（結(jié)論）？對此，考夫曼指出，我們在此重新?lián)碛辛藖碜孕问降?、充滿神秘的質(zhì)料的自然發(fā)生。實(shí)際上，哈貝馬斯的程序原則是空洞的原則。[14]

最后，競爭性民主理論。競爭性民主試圖通過多數(shù)票決制來建立起公共理性和公共意志，但是多數(shù)人的一致意見何以能夠代表所有人的意志和理性？其缺陷就是常常被指責(zé)的“多數(shù)人的暴政”。對此，有學(xué)者指出：多數(shù)票決制其實(shí)不能保證政治上的平等。因?yàn)?，某些特殊的社會群體，例如流浪者群體、乞丐群體，永遠(yuǎn)不可能成為多數(shù)人群體中的一部分。因而，多數(shù)票決制下進(jìn)行投票的結(jié)果代表的是多數(shù)人的聲音，而不是所有人的共同意愿。[15]

（二）共同體主義（社群主義）

共同體主義（社群主義）者認(rèn)為，在一個共同體中，在與社會各方面交往時，每一個人都有一定的社會角色或社會身份。從家庭角度看，某個人可能是兒子、女兒、兄弟、姐妹、父母、祖父母、姨父姨媽；從行業(yè)角度看，某個人是某一個行會的成員；從城市的角度看，某個人是某一個城市的市民；從用人單位角度看，某一個人是某一個用人單位的員工；從國家角度看，某一個人是某個國家的公民。因此，對某個人來說的善，其實(shí)是指這個人的社會角色應(yīng)該具有的善。[6]這就是說，一定社會中的個體所因循的價值規(guī)范應(yīng)該由該社會對這個人所承擔(dān)的社會角色的期待來確定，即個體行為要符合特定社會共同體的價值規(guī)范要求，而不是由個體自身進(jìn)行規(guī)范設(shè)計，一個社會的價值立場是由該社會共同體占支配地位的價值立場來決定的，這是共同體主義或社群主義反對自由主義的主要立場。[15]這種占支配地位的價值立場從何而來？它源于特定社會共同體的傳統(tǒng)或共同謀劃。當(dāng)我們評價一行為在價值選擇上是否正確的時候，按照共同體主義（社群主義）的觀點(diǎn)，這是在喚起社會共同體的自我回憶，需要訴諸隱含在特定社會共同體的傳統(tǒng)或共同謀劃中卻又尚未實(shí)現(xiàn)的理想形式。[17]

共同體主義（社群主義）主張依據(jù)特定社會共同體的共同謀劃或傳統(tǒng)來建立社會的公共價值，至少存在著兩個缺陷：（1）它必然導(dǎo)致道德上的相對主義。[18]因?yàn)?，不同的社會共同體的謀劃或傳統(tǒng)不盡相同，依據(jù)這些不同的謀劃或傳統(tǒng)所建立起來的價值立場必然有差別，而根據(jù)共同體主義的觀點(diǎn)，這些立場都是對的，這就會導(dǎo)致這樣的結(jié)果：一個特定的社會共同體的價值立場只能在該社會共同體范圍內(nèi)有效；對于同一個行為選擇，不同社會共同體可能會給出不同甚至相對立的道德指引，而這在共同體主義者看來，都是正確的。顯然，這正是相對主義價值立場的表達(dá)，在一定意義上背離了共同體主義的初衷。（2）特定社會共同體的共同謀劃或傳統(tǒng)不能自證其正當(dāng)性。一個社會共同體的傳統(tǒng)或共同謀劃就一定是正確的嗎？事實(shí)并不是這樣。謀劃或傳統(tǒng)都有對錯、優(yōu)劣之分。判斷一個社會共同體的謀劃或傳統(tǒng)是否正確，還需要追問這些謀劃或傳統(tǒng)所指向的目的。只有一個指引人們向善的社會謀劃或傳統(tǒng)才能被看成是正確的。正是看到這一點(diǎn)，桑德爾批評共同體主義與自由主義都犯了一個相似的錯誤：兩者都試圖回避對正確行為所促進(jìn)的目的作出判斷。[17]

（三）普世倫理理論

1993年的《世界宗教會議走向全球倫理宣言》倡導(dǎo)在全球范圍內(nèi)建立共同的倫理理念和原則，成為全球倫理。該宣言首先從否定性方面定義全球倫理，強(qiáng)調(diào)指出，所謂全球倫理，不是一種全球性的政治意識形態(tài)，也不是凌駕于現(xiàn)有一切宗教之上的宗教，更不是要用某一種現(xiàn)存的宗教來統(tǒng)治其他現(xiàn)存的宗教；然后，該宣言從肯定方面對全球倫理進(jìn)行了界定，指出，所謂全球倫理，指的是人們對此形成了基本共識的有實(shí)效性的價值觀、不能取消的行為標(biāo)準(zhǔn)和人格態(tài)度。[19]但是，孔漢思認(rèn)為，這種全球倫理應(yīng)當(dāng)以某種宗教作為基礎(chǔ)。因?yàn)?，孔漢思認(rèn)為，任何一種倫理理念和規(guī)范，必須以相信有一個最高的存在者的信念作為基礎(chǔ)，無論這個最高的存在者被稱為什么。[19]

對于宗教的這一理論立場，有學(xué)者批判性地指出，宗教不可能成為普世倫理的價值基礎(chǔ)，因?yàn)椋浩湟?，普世倫理作為一種低限度的倫理（底線倫理），要求實(shí)際的可行性和廣泛的可接受性，而以宗教為基礎(chǔ)的全球倫理并不能滿足這兩個現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐要求，不僅如此，超越世俗性和塵世的現(xiàn)實(shí)性正是宗教倫理的內(nèi)在追求。其二，普世倫理如果被賦予宗教的基礎(chǔ)，則可能借用宗教的神圣性而產(chǎn)生無限度的道義約束力，成為新的道德帝國主義的變種。其三，人類現(xiàn)有的一切宗教都是只能在特定地域、特定時期、特定人群中有約束力，沒有一種可以對所有時間、所有地方的所有人都有效的宗教，因而，可以說，事實(shí)上，沒有一種宗教能夠擁有普遍性的約束力，其支撐的倫理能成為普世倫理。[20]

三、目的論的啟示

目的論認(rèn)為自然、個人和社會的存在和發(fā)展都受某種目的的指引。就法律的價值而言，它認(rèn)為社會發(fā)展的目的是法律價值的普遍性基礎(chǔ)。其中以共同目的特別是最高的共同目的法律價值的基礎(chǔ)的立場，對克服相對主義的錯誤、重構(gòu)法律普適性價值基礎(chǔ)具有十分重要的啟示。

（一）古代及中世紀(jì)目的論的啟示

目的論最早出現(xiàn)在古希臘時期。在柏拉圖那里已表達(dá)得十分明確。柏拉圖認(rèn)為，每一個人、事物都有其自身的目的，而所有的人、事物都服務(wù)于一個最高的目的，他稱為至善或最高的善。例如，一朵紅花為什么是這樣的，柏拉圖解釋說這是因?yàn)檫@朵紅花本身的要求。就法律而言，柏拉圖認(rèn)為法律在于追求好的事物或?qū)崿F(xiàn)以下目標(biāo)：其一，凡俗的好事物或目標(biāo)。包括健康、美貌、力氣及其他身體素質(zhì)和財富，其中，健康是最重要的。其二，神圣的好事物或目標(biāo)。包括智慧、節(jié)制、正義和勇敢，其中智慧是首要的。在這兩類目標(biāo)中，后者更重要，前者要服從于后者，而在所有的目標(biāo)中，智慧是領(lǐng)袖。[21]這里，智慧似乎是至善。

不過，在其他地方，柏拉圖又說立法者應(yīng)該追求的目的包括自由、和平和理智。[21]同時，他認(rèn)為，要正確地制定法律，必須將其他事物以之為目的的事物作為唯一目的，即以社會的至善作為最高目的。他指出，在任何信奉至善的地方，人們的行為以此為準(zhǔn)則，即使造成一些傷害，這些行為也是正確的。[21]但是對于什么是至善，柏拉圖并沒有清楚界定，成了一個學(xué)術(shù)謎題。

對于柏拉圖的思想可以這樣評價：其一，他認(rèn)為法律應(yīng)該以一個最高的目的作為其價值目標(biāo)，這符合法律對普遍性價值基礎(chǔ)的追求；其二，但是他對于法律追求的最高的目的或至善，并沒有清楚的界定，因而，實(shí)際上他沒有真正確立起法律的普遍性價值基礎(chǔ)。

繼柏拉圖之后，亞里士多德是古代目的論的著名代表。他在《尼各馬可倫理學(xué)》第一卷一開篇就指出，每種技藝與研究，同樣地，人的每種實(shí)踐與選擇，都以某種善為目的。所以有人就說，所有事物都以善為目的。[22]他認(rèn)為，在這些目的中，存在著最高的目的或最高的善。因?yàn)椋绻麤]有最高的善，所有的事物都是為著另一個事物，那么，人們會陷入無窮追問：這另一個事物的目的是什么？要走出這一困境，就必須在邏輯上肯定存在著一個自身是其他一切事物的目的、而自身并不追求其他目的的目的，即最高的目的或最高的善。亞里士多德認(rèn)為，最高的善是最權(quán)威的科學(xué)或最大的技藝的對象。最權(quán)威的科學(xué)是什么？他認(rèn)為是政治學(xué)，因?yàn)檎螌W(xué)的目的包含了其他學(xué)科的目的。而政治學(xué)的任務(wù)是為人們制定該做什么和不該做什么的法律，因而，可以說，法律追求的目的就是最高的善。[22]

什么是最高的善？亞里士多德明確指出是幸福。但是，對于幸福的理解，人們有諸多爭議。亞里士多德批評了兩種對幸福的理解：其一是將幸福理解為明顯的、可見的東西，如快樂、財富。這是享樂主義者的幸福。亞里士多德指出，這種對幸福的理解，首先是不確定的，因?yàn)椴煌娜松踔镣粋€人在不同時候所理解的幸福會不同，另外，這是一種動物式的生活追求，是撒旦那帕羅的口味。其二是將幸福理解為榮譽(yù)，因?yàn)闃s譽(yù)是政治生活的目的。亞里士多德指出，對于我們所追求的善來說，榮譽(yù)顯得太膚淺。因?yàn)闃s譽(yù)取決于授予者而不是取決于接受者，而善是一個人屬于自己的，而不是授予的。另外，榮譽(yù)是因?yàn)楂@得榮譽(yù)的人自身的優(yōu)點(diǎn)或德性而被授予的，因而，從邏輯上將，德性應(yīng)該是比榮譽(yù)更大的善。[22]

亞里士多德認(rèn)為真正幸福的生活是沉思。因?yàn)槌了际俏覀兩砩献罡叩炔糠峙沟幕顒樱顬槌掷m(xù)、最令人愉悅，包含最多的自足，包含著閑暇，是唯一因其自身而為人們所喜歡的活動。[22]

亞里士多德上述思想給我們的啟示是：以最高的善作為法律的最高目標(biāo)，這一路徑，從邏輯上看可以為法律提供普遍性的價值基礎(chǔ)，克服相對主義的缺陷。但是，他將沉思最為最高的善，卻存在著不足。沉思作為愛智者熱衷的活動，很難對所有人而言都具有最高性、最愉悅性、最持續(xù)性、最自足性，從而成為所有人都喜愛的活動。因而，沉思不具有普遍性，難以擔(dān)當(dāng)起作為法律普遍性價值基礎(chǔ)的重任。

在西方的中世紀(jì)，大多數(shù)思想家都是神學(xué)目的論的捍衛(wèi)者。托馬斯·阿奎那就是其中著名的代表。他認(rèn)為世間萬物都是上帝的造物，體現(xiàn)的是上帝的旨意，法律也不例外。作為行為準(zhǔn)則或尺度的法被阿奎那分為永恒法、自然法、人法和神法。永恒法、自然法和神法體現(xiàn)的是上帝的旨意，其普遍有效性，在神學(xué)家那里毋庸置疑，問題是確保人法的普遍性。對此，阿奎那指出，人法需依據(jù)理性制定，要以實(shí)踐理性的終極目的即幸福為目的。[23]到此，阿奎那似乎找到了法律的普遍性價值基礎(chǔ)。但是，他對于幸福的定義卻又消解了這一基礎(chǔ)。因?yàn)?，他將幸福定位為對上帝的信仰，[23]而對上帝的信并不具有普遍性。

（二）近代目的論的啟示

中世紀(jì)后期開始，隨著啟蒙運(yùn)動的發(fā)展，信仰的力量逐漸減弱，神學(xué)目的論也開始邊緣化。沒有神的世界里，人與作為他者的自然直接對立。人們發(fā)現(xiàn)，沒有神圣目的的指引，一方面人們享有自由了，但另一方面也意味著人們需要自己進(jìn)行謀劃了。對于謀劃而言，首先要解決的就是為什么謀劃或?yàn)槭裁茨康亩\劃的問題。于是，近代目的論產(chǎn)生了。其中最著名的代表是康德和黑格爾。

康德認(rèn)為人是立法者，為自然和自身立法。根據(jù)實(shí)踐理性，康德為所有實(shí)踐行為確定了一條絕對命令或?qū)嵺`應(yīng)遵循的最高法則：要這樣去行動，使得你的意志的準(zhǔn)則任何時候都能同時被看作一個普遍立法的原則。[24]同樣，因循這一思想和邏輯，他提出了法或權(quán)利的一般原則：要這樣去行動，你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存。[25]康德何以要確定這樣的實(shí)踐法則和法的原則？或者說，他的這一謀劃背后的目的是什么？其實(shí)踐所應(yīng)遵循的最高法則體現(xiàn)的是對一致性的追求，而法的一般原則體現(xiàn)的是對不沖突的追求，兩者實(shí)質(zhì)上追求的都是和諧相處，也就是和平。事實(shí)上，康德追求的不只是暫時的和平，而是永久的和平。他認(rèn)為，當(dāng)一個社會處于自然狀態(tài)中時，是沒有公正的，是充滿沖突的。要擺脫這一狀態(tài)，必須依靠法律。就世界各民族關(guān)系而言，康德認(rèn)為，在沒有進(jìn)入法律的狀態(tài)之前，各民族的一切權(quán)利以及各國通過戰(zhàn)爭獲得和保持的一切物質(zhì)財產(chǎn)都僅僅是暫時的，只有各國組成國家聯(lián)合體，依靠法律才能使這些權(quán)利變成永久的，永久和平作為最高的目的才可能實(shí)現(xiàn)。[25]為此，康德特別制定了旨在實(shí)現(xiàn)永久和平的法律條款，包括國與國之間永久和平的先決條款（如任何國家均不得以武力干涉其他國家的體制和政權(quán)）、走向各國之間永久和平的正式條款（每個國家的公民體制都應(yīng)該是共和制、國際權(quán)利應(yīng)該以自由國家的聯(lián)盟制度為基礎(chǔ)、世界公民權(quán)利將限于以普遍的友好為條件）。[26]

將永久和平作為法律追求的最高價值目標(biāo)，康德的確著意于解決法律的普遍性價值基礎(chǔ)問題。但是，永久和平本身不能作為最高的價值目標(biāo)，因?yàn)?，還有生命健康、平等、足夠的自由權(quán)等是與之并列的價值取向。因而，康德并沒有真正尋找到法律的普遍性價值基礎(chǔ)。

繼康德之后，黑格爾是近代目的論的代表。黑格爾的整個哲學(xué)關(guān)注的是理念自身的運(yùn)動、變化過程。他認(rèn)為整個世界無非是理念自身運(yùn)動過程的展現(xiàn)和結(jié)果，主要包括三個方面：純粹理念世界、自然界和精神世界。相應(yīng)的，他的哲學(xué)體系包括三部分：邏輯學(xué)、自然哲學(xué)和精神哲學(xué)。他關(guān)于法的思想是在其精神哲學(xué)中加以闡述的，具體地說，是在其關(guān)于客觀精神運(yùn)動變化過程的分析中加以闡述的。他認(rèn)為精神的本質(zhì)是自由，即概念作為自身同一性的絕對否定，它能夠從一切外在東西和它自身的外在性、它的定在本身抽象出來，不依賴于其他事物，自己與自己本身相聯(lián)系。[27]因而，精神活動的過程，是精神實(shí)現(xiàn)其自由的過程。精神活動的過程包括三個階段，即主觀精神、客觀精神和絕對精神。在主觀精神階段，自由精神最終被顯示出來，但這時的自由還是主觀的自由，是任意，沒有現(xiàn)實(shí)性。因此，自由精神必然向外運(yùn)動，為人際關(guān)系建立規(guī)范即立法而成為現(xiàn)實(shí)的自由。這些法包括抽象的法、道德和家庭、市民社會及國家的法律和制度。

由此可見，在黑格爾看來，法或規(guī)范是自由精神活動的產(chǎn)物，是實(shí)現(xiàn)自由的載體，所以，他說法是自由意志的定在。[27]也就是說，法的目的不過是實(shí)現(xiàn)精神的自由。應(yīng)該說，法是人類自由意志活動的產(chǎn)物，也的確顯示了人的自由本質(zhì)，但是，自由本身沒有規(guī)定性，還不足以解釋各種規(guī)范或法何以是這樣而不是別的樣子。因而，將自由作為法的目的是不充分的。在自由之外，還需要別的目的。黑格爾也的確提出了其他的目的，就是自在自我的善。他指出，自在自我的善是世界的絕對的最后目的，是主體的義務(wù)，主體應(yīng)該使之成為自己的意圖、并通過自己的活動將它產(chǎn)生出來。[27]但對于這自在自我的善是什么，黑格爾沒有清楚地界定。

（三）現(xiàn)當(dāng)代目的論思想的啟示

現(xiàn)當(dāng)代的現(xiàn)象學(xué)、存在主義等在一定意義上都可以看成是目的論思想。在法學(xué)領(lǐng)域，菲尼斯的思想具有明顯的目的論特征。

菲尼斯認(rèn)為法律是由一個有決定性和有效性的權(quán)威為整個社會共同體制定而且為與審判制度的規(guī)則相一致的裁判所支撐的規(guī)則，這些規(guī)則和制度的整體，根據(jù)它們以任意性的最小化、利益主體之間互惠關(guān)系的保持為特征的適應(yīng)共同善的方式和形式，用于合理地解決任何共同體內(nèi)部的協(xié)作問題（也包括根據(jù)其他的制度或規(guī)范確認(rèn)、包容、規(guī)制或推翻合作解決方案），以實(shí)現(xiàn)該共同體的共同善。[28]

什么是共同善？提到這一術(shù)語，人們首先想到的是功利主義者提出的最大多數(shù)的最大善。由于其在實(shí)踐上是不切實(shí)際的而且在邏輯上是不融貫的，因而人們普遍傾向于認(rèn)為共同善這個概念是一個沒有實(shí)在內(nèi)容的、空洞的概念。但是，菲尼斯指出，實(shí)際上并非如此。就游戲的參與者而言，共同善不僅包括一定的物質(zhì)條件基礎(chǔ)而且要求游戲本身具有的一定質(zhì)；就友誼而言，共同善是指通過分享生活、感情、行為和物質(zhì)的善而使處于朋友關(guān)系中的每一個人能夠?qū)崿F(xiàn)自我；對于一個政治共同體而言，其共同善是指確保該共同體的一切物質(zhì)和其他條件都有助于共同體中每一個成員自身發(fā)展需求的實(shí)現(xiàn)。[28]

因而，菲尼斯指出，對人類而言，的確存在著共同善，比如生命、知識、游戲、審美經(jīng)驗(yàn)、友誼、宗教和實(shí)踐合理性中的自由，對任何人來說都是善的。另外，就其能夠?yàn)闊o窮數(shù)量的人以無窮的方式或在無窮的場合所分享而言，這些人類價值中的每一個價值本身就是一種共同善。這兩種善區(qū)別于第三種善，但不是從根本上相分離的。這第三種善是指能使某個共同體的所有成員實(shí)現(xiàn)其合理目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)其自身價值的一組條件，為此，該共同體的成員有理由相互合作。[28]

菲尼斯強(qiáng)調(diào)，他的這個定義既沒有斷定也不能衍推出某一共同體中所有成員必須有同樣的價值取向和目標(biāo)（或一系列價值取向和目標(biāo)），它僅僅意味著如果每一個共同體成員都想實(shí)現(xiàn)其自身的目標(biāo)，某種或某些條件一定要具備。對于一個政治共同體而言，這些條件包括正義、權(quán)威和法律。[28]

對于菲尼斯所提出的三種共同善，生命、知識、游戲、審美經(jīng)驗(yàn)、友誼、宗教和實(shí)踐合理性中的自由這七種價值總體來說對所有人是善的，而且其中每一個價值自身也是共同善，這沒有疑義；將每個人實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)所需要的共同條件作為共同善也沒有問題。但是，由于菲尼斯認(rèn)為生命、知識、游戲、審美經(jīng)驗(yàn)、友誼、宗教和實(shí)踐合理性中的自由這幾種價值是并列的，沒有從屬關(guān)系，而且這七種價值也并從屬于一種更高的價值[28]，因而當(dāng)這幾種價值之間發(fā)生沖突時，就失去了普遍性的價值基礎(chǔ)來解決這一沖突，從而使得人們的行為包括法律行為失去普遍性的價值基礎(chǔ)。另外，盡管共同體成員的價值取向和目標(biāo)不盡相同，但是，作為共同體成員實(shí)現(xiàn)自身目標(biāo)的共同條件或共同善，不可能離開共同的價值取向而存在，因?yàn)樯票旧韮?nèi)在包含著特定的價值取向。但菲尼斯卻刻意避開共同條件的價值取向問題，這實(shí)際上是回避了為共同條件提供普遍性價值基礎(chǔ)的任務(wù)。

從上述分析可以看出，從古到今的目的論盡管并沒有真正解決法律普適性的價值基礎(chǔ)問題，但是，該理論中試圖以共同目的（共同善、最高的共同善、自由、永久和平等）作為法律普適性的價值基礎(chǔ)的路徑選擇，的確是一條走出相對主義的泥沼、為法律的普適性尋找堅實(shí)的價值基礎(chǔ)的值得進(jìn)一步探尋的道路。