吳雪玲 花 卉

中國計量大學(xué)現(xiàn)代科技學(xué)院 浙江杭州 310018

“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣?！闭x同時是法律的首要價值，是法律一直追求的價值目標(biāo)。正當(dāng)防衛(wèi)蘊含著刑法中正義與秩序?qū)α⒔y(tǒng)一，只有結(jié)合法律的內(nèi)外價值，才可能實現(xiàn)公平正義。

1.我國正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)是刑法學(xué)中的一個概念，日常生活中被人們稱為一種自我保護(hù)的行為。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。但不是所有的防衛(wèi)行為都不會受到法律的追究，當(dāng)防衛(wèi)行為嚴(yán)重超過必要限度時，此時行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，對于殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重威脅到生命權(quán)的暴力犯罪，造成傷亡，不負(fù)刑事責(zé)任。

2.構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的要件

刑法中明確規(guī)定成立正當(dāng)防衛(wèi)必須要滿足三個必要條件，（一）防衛(wèi)對象是不法侵害，（二）防衛(wèi)成立時間是不法侵害正在進(jìn)行的過程中（三）正當(dāng)防衛(wèi)不能突破一定的維度。

刑法法條對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定較為簡潔，在日常生活中當(dāng)我們遇見不法侵害時應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，實施怎樣的防衛(wèi)行為才能構(gòu)成刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)，這是社會群眾所關(guān)心的問題。

2.1 不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)的起因不能是行為人自己臆想出來不法侵害，而是實實在在發(fā)生的客觀存在。不法侵害是法律明令禁止的行為，實施侵害的行為便是構(gòu)成犯罪的條件。并不是所有的不法侵害都能適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，比如不法侵害是由動物實施的，反擊動物的行為則構(gòu)成緊急避險，還有一些犯罪不具有緊迫性和攻擊性的，比如濫用職權(quán)罪，受賄罪，一般也不適用正當(dāng)防衛(wèi)制度從這里可以看出不法侵害應(yīng)當(dāng)是由人實施的，并且具有現(xiàn)實的緊迫性。

實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為僅在不法侵害對合法權(quán)益造成緊迫威脅時，才算是合法的正當(dāng)防衛(wèi)。一般情況下不法侵害人著手實施侵害行為不認(rèn)為是不法侵害的開始時間，但如果不法侵害客觀威脅萬分緊迫，不及時阻止一定會造成無法挽回的傷害時，這種情況下我們認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。例如為了行劫而侵入他人住宅的，我們認(rèn)為不法侵害就開始于入侵住宅時。只有當(dāng)合法權(quán)益不再處于緊迫現(xiàn)實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。不法侵害人失去了制造危害結(jié)果的條件或者危險結(jié)果已經(jīng)結(jié)束，不可能但是在財產(chǎn)性犯罪中，就算損害行為已經(jīng)結(jié)束，但如果能實時挽回?fù)p失的，可以認(rèn)為不法侵害是持續(xù)的。

2.2 正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件

我國刑法學(xué)的通說認(rèn)為，滿足正當(dāng)防衛(wèi)的兩個主觀要素分別是防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。一個反擊行為被認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)，其主觀意識的防衛(wèi)是必不可少的。正是由于正當(dāng)防衛(wèi)在現(xiàn)實中保護(hù)了社會利益，并且行為人主觀上有保護(hù)合法權(quán)益的認(rèn)識，所以我國立法者才將其規(guī)定為被排除的犯罪行為。防衛(wèi)意志被認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的一個重要前提。不符合正當(dāng)防衛(wèi)主觀條件的行為，如互毆行為、挑撥防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)，不能認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)。

但實際上，行為人不僅應(yīng)意識到其正在面臨的非法侵害，還要求其主觀上具有通過防衛(wèi)行為來達(dá)到控停不法侵害、保護(hù)自己的目的，這種苛刻的認(rèn)定，與立法者的本意是不相符的。在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，行為人可能由于慌張，惶恐，害怕等一些復(fù)雜情緒陷入大腦短路狀態(tài)，出于本能對實施者進(jìn)行反抗。在這種情況下防衛(wèi)人的反擊行為并不一定基于自己理性的思考，但現(xiàn)實中這種反擊行為，就是其自我防衛(wèi)、自我保護(hù)本能的最好闡釋，是具有正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的。同時，在預(yù)見到可能受到的傷害而事先做好準(zhǔn)備的形勢下，不能因為行為人具有對方若來犯就反擊對方的動機(jī)就否定其具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。因此，日本的判例認(rèn)為，防衛(wèi)意思和攻擊意思并存的行為不是欠缺防衛(wèi)意思的行為，可以將其評價為正當(dāng)防衛(wèi)行為。

2.3 防衛(wèi)的必要限度

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍?，學(xué)界也是有兩種學(xué)說，行為無價值論和結(jié)果無價值論。行為無價值論要求在評價正當(dāng)防衛(wèi)時結(jié)合被侵害的法益大小以及侵害行為和防衛(wèi)手段，性質(zhì)，從一般人的視角來評判。結(jié)果無價值則是被保護(hù)的法益和被侵害的法益之間存在明顯不平衡來判斷。由此我們得出防衛(wèi)行為相當(dāng)性核心就是被保護(hù)的法益的衡量。

關(guān)于防衛(wèi)行為必要限度的問題，理論界的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面分析案件，首先是分析不法侵害的危險程度，行為、手段、環(huán)境和形勢等，其次就是維護(hù)的利益與防衛(wèi)造成的侵害結(jié)果，兩者之間的損害結(jié)果不能違反公平原則。不能為了保護(hù)微小的利益而造成不法侵害者重傷或者死亡，這樣是違背公平正義原則的?？偨Y(jié)起來正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度可從三個方面考慮:侵害的強(qiáng)度、緊急程度，以及兩個法益之間的權(quán)衡。