范楠楠

?

論代替考試罪中的共同犯罪

范楠楠

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙， 410083)

被替考生和代替考試者屬于對(duì)向犯，原則上被替考生和代替考試者不成立共同犯罪。在被替考生缺席的特殊情形時(shí)不成立對(duì)向犯。第三人為代替考試罪的實(shí)行行為提供幫助的，成立代替考試罪的共同犯罪。根據(jù)代替考試罪中共同犯罪人的各自分工不同，可分為實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯與脅從犯四種類(lèi)型。根據(jù)共同犯罪者在代替考試罪中的地位和作用的不同，代替考試罪中的共同犯罪人可以分別確定為主從犯。

代替考試罪；對(duì)向犯；共同犯罪

近年來(lái)各類(lèi)考試作弊事件頻發(fā)，引起社會(huì)廣泛關(guān)注?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案(九)》就考試作弊行為增設(shè)了包括代替考試罪在內(nèi)的幾個(gè)罪名，將代替考試罪規(guī)定為：“在法律規(guī)定的國(guó)家考試中……代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或單處罰金?！逼渲?，“代替他人”和“讓他人代替自己參加考試”的行為是否成立共同犯罪，以及何種情形下代替考試罪中的行為人成立共同犯罪需要討論，這涉及如何根據(jù)共同犯罪人在代替考試罪中的不同地位和作用來(lái)量刑，以貫徹落實(shí)罪刑相適應(yīng)的 原則[1]。

一、代替考試者和被替考生原則上不成立共同犯罪

(一)代替考試者和被替考生屬于對(duì)向犯

對(duì)向犯又稱(chēng)對(duì)合犯、對(duì)行犯。通說(shuō)認(rèn)為對(duì)向犯和聚眾共同犯罪、集團(tuán)共同犯罪等三種情形同屬于必要共同犯罪[2](386-389)。“所謂對(duì)向犯是在構(gòu)成要件上，以?xún)蓚€(gè)以上的人的相互對(duì)向的行為為必要的犯罪?！盵3]被替考生“讓他人代替自己參加考試”的行為與代替考試者“代替他人參加考試”的這種“我讓?zhuān)闾妗毙袨榭蓸?gòu)成相互對(duì)向的行為，并在一般情形下以對(duì)方相互對(duì)向的行為為必要。但在特殊情形時(shí)，代替考試者和被替考生并不以對(duì)方的行為存在為條件，如代考者可在被替考生缺考的情形下，私自代替考生參加考試，而被替考生毫不知情；或者故意制造障礙如將被替考生反鎖在屋內(nèi)。此時(shí)代替考試者單獨(dú)構(gòu)成代替考試罪，而被替考生并不構(gòu)成代替考試罪。代替考試罪并不以對(duì)方的行為為條件，是不屬于對(duì)向犯的特殊情形。

雖然在刑法理論上，我國(guó)學(xué)界主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為對(duì)向犯屬于必要的共同犯罪，但也有學(xué)者認(rèn)為，許多對(duì)向犯例如行賄罪與受賄罪并非一個(gè)犯罪，因而稱(chēng)為必要共犯并不合適，并對(duì)我國(guó)刑法中的對(duì)向犯是否屬于必要共犯提出了質(zhì)疑，認(rèn)為對(duì)向犯作為一種犯罪形態(tài)，在理論上值得探討，但作為必要共犯的形式未必恰當(dāng)[4]。更有學(xué)者直言：“對(duì)向犯不能作為必要共同犯罪的一種?！盵5](334-335)例如被列為典型的對(duì)向犯中，由于行賄罪的構(gòu)成要求謀取不正當(dāng)利益，因此當(dāng)受賄罪成立時(shí)，行賄人可能并不構(gòu)成犯罪；又如重婚罪中，已婚者欺騙未婚者與之登記成婚，也只有已婚者單獨(dú)構(gòu)成重婚罪，而受欺騙方不構(gòu)成犯罪。雖存在這些不必然構(gòu)成共同犯罪的情形，但刑法學(xué)上不會(huì)有人否認(rèn)重婚罪、受賄罪是對(duì)向犯[6]。由此可見(jiàn)，對(duì)向犯并不要求做出對(duì)向行為的雙方構(gòu)成共同犯罪。

根據(jù)我國(guó)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同犯罪，且兩人應(yīng)當(dāng)有相同的故意以及符合同一犯罪構(gòu)成[5](351)。而對(duì)向犯是否構(gòu)成共同犯罪不能取決于刑法中雙方是同一罪名還是分設(shè)罪名[7]。在代替考試罪中，代替考試者和被替考生的主觀(guān)故意并不相同。對(duì)于被替考生而言，其犯罪故意是讓他人代替自己參加考試；而對(duì)于代替考試者而言，其犯罪故意是代替他人參加考試。被替考生和代替考試者二者的犯罪構(gòu)成也有所不同，刑法分則條文對(duì)雙方的行為都做了具體的規(guī)定。被替考生的犯罪構(gòu)成是“讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試”；而代替考試者的犯罪構(gòu)成“是代替他人參加法律規(guī)定的國(guó)家考試”。二者實(shí)施各自的犯罪構(gòu)成要件行為，分別觸犯了相應(yīng)的刑法條文，而構(gòu)成該條文內(nèi)容所規(guī)定的實(shí)行犯。雖然其罪名、定罪量刑均相同，但各行為人應(yīng)各自就其行為負(fù)責(zé)，二者單獨(dú)構(gòu)成犯罪。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)向犯雙方不可能構(gòu)成共同犯罪，因?yàn)榉謩t條文對(duì)各方的行為都做了規(guī)定且都是實(shí)行行為[7]。筆者也認(rèn)為代替考試者和被替考生一般情形下不成立共同犯罪，且各自按照刑法規(guī)定定罪量刑。

在代替考試罪中，被替考生和代替考試者構(gòu)成對(duì)向犯，但在出現(xiàn)被替考生可缺席犯罪的特殊情形時(shí)不構(gòu)成對(duì)向犯。由于對(duì)向犯一般不按照共同犯罪處罰，所以代替考試罪中的代替考試者與被替考生不成立共同犯罪。

(二)代替考試者和被替考生僅在特殊情形下構(gòu)成共同犯罪

在特殊情形下，代替考試者和被替考生仍可成立共同犯罪。例如代替考試者和被替考生同時(shí)出現(xiàn)在同一考場(chǎng)的特殊情形。最近熱播的泰國(guó)電影《天才槍手》中就出現(xiàn)了這樣的情形。女主角小琳在做完自己的A套試卷后，與鄰座的阿東互換試卷答卷，并繼續(xù)完成了阿東的B套試卷之后一起上交。最終兩人都取得了很高的成績(jī)。常規(guī)類(lèi)型的代替考試案中基本都是替考者代替被替考生參加考試，而特殊代替考試類(lèi)型中，替考者與被替考者同時(shí)參加考試。這種情形較為罕見(jiàn)且難以認(rèn)定。除了存在電影中一人完成兩份試卷、兩人獲得高分的雙贏局面，還可能存在兩人分別完成兩份答卷，并在答卷上互相填寫(xiě)對(duì)方的姓名與準(zhǔn)考證號(hào)的情形。這種便是犧牲代替考試者的成績(jī)，以其答卷作炮灰，使被替考生能取得高分的替考方式。此時(shí)，代替考試者和被替考生各自完成了“讓他人代替自己參加考試”和“代替他人參加考試”兩個(gè)構(gòu)成要件，且具有相同的犯罪故意，可構(gòu)成代替考試罪的共同犯罪。

除此之外，當(dāng)代替考試者和被替考生之間存在教唆行為時(shí)，且一方因另一方的教唆行為而產(chǎn)生原始犯意并實(shí)施了所教唆的犯罪時(shí)，二者也可構(gòu)成共同犯罪。

(三)第三人成立共同犯罪的情形

代替考試罪一般由代替考試者和被替考生兩人構(gòu)成，但不少情況下在他們兩人之間存在橋梁、中介，即有為他們做居中介紹的代替考試罪中的第三人。雖然第三人并不符合代替考試罪的構(gòu)成要件，其既沒(méi)有代替他人參加考試的實(shí)行行為，也沒(méi)有讓他人代替自己參加考試的實(shí)行行為。但是，由于第三人為代替考試罪的實(shí)行行為提供了幫助，仍可以構(gòu)成代替考試罪的共同犯罪。

代替考試罪的第三人構(gòu)成代替考試罪需主觀(guān)上有為被替考生和代替考試者牽線(xiàn)搭橋的故意，即明知自己介紹兩人相識(shí)的目的是為促成代替考試行為而仍然為之。若考生和替考者僅是通過(guò)第三人認(rèn)識(shí)后，兩人私下約定替考行為，而第三人并不知情時(shí)，第三人并不構(gòu)成代替考試罪?？陀^(guān)上，第三人僅為特定的應(yīng)考人介紹替考者，而非為不特定的考生介紹替考者，否則將構(gòu)成組織作弊罪。例如在2017年的上海市高等教育英語(yǔ)自學(xué)考試中，一位紅衣女子半個(gè)小時(shí)答完試卷后趴在桌上睡覺(jué)。此舉引起了監(jiān)考老師的注意，隨即發(fā)現(xiàn)該女子與準(zhǔn)考證上的照片有些不一樣?？荚嚱Y(jié)束后監(jiān)考人員留下紅衣女子進(jìn)行身份核查，發(fā)現(xiàn)該女子系趙某而非考生張某后立即向警方報(bào)案[8]。后查明被替考生張某在網(wǎng)上看見(jiàn)可以代考的信息后，聯(lián)系到了第三人王某并支付代考費(fèi)用，再由王某聯(lián)系趙某代張某參加考試。趙某與張某并不相識(shí)，而是通過(guò)王某居中聯(lián)系才構(gòu)成了本次犯罪。王某通過(guò)在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布誠(chéng)信助考信息，還安排了他人代替易某某參加考試等。上海市楊浦區(qū)人民法院作出了(2017)滬0110刑初1113號(hào)刑事判決書(shū)，認(rèn)定王某作為第三人的行為構(gòu)成組織作弊罪而非代替考試罪。其組織、策劃、指揮多人進(jìn)行代替考試的作弊行為，在不特定的應(yīng)考人和替考者之間從事中介服務(wù)，并從事考試作弊的經(jīng)營(yíng)行為，符合組織作弊罪的犯罪構(gòu)成。此時(shí)，第三人王某與被替考生張某并不構(gòu)成共同犯罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的罪名定罪量刑。

倘若代替考試罪的第三人既不是為特定的某個(gè)應(yīng)考人，也不是為多個(gè)不特定的應(yīng)考人介紹替考槍手，而是為特定的多數(shù)應(yīng)考人進(jìn)行代替考試罪居中介紹的行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？例如某中學(xué)高三班級(jí)班主任甲某，因擔(dān)心班上十幾名藝術(shù)特長(zhǎng)生與體育特長(zhǎng)生的數(shù)學(xué)成績(jī)拖后腿，無(wú)法達(dá)到特招高校預(yù)定的分?jǐn)?shù)線(xiàn)而影響學(xué)校的升學(xué)率和一本率，便想方設(shè)法為幾名藝、體生聯(lián)系到了年齡相仿的大學(xué)生替他們參加高考。筆者認(rèn)為在此種情況下，班主任甲某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織作弊罪。從主觀(guān)上看，甲某故意實(shí)施了組織行為，主觀(guān)惡性較大。從客觀(guān)上看，甲某組織、策劃多人進(jìn)行代替考試行為，符合組織作弊罪的構(gòu)成要件。雖是為特定的應(yīng)考人進(jìn)行居中介紹，但因考生人數(shù)較多，對(duì)考試的公平性造成了嚴(yán)重侵害。甚至有些剛起步的組織作弊犯罪團(tuán)伙進(jìn)行代替考試犯罪活動(dòng)時(shí)，其客戶(hù)數(shù)量還比不上甲某這次組織的代替考試的參與人數(shù)。

二、代替考試共同犯罪中共犯的類(lèi)型

根據(jù)代替考試罪中共同犯罪人的各自分工不同，可將其分為實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯與脅從犯等四種類(lèi)型。刑法總則對(duì)不同的共犯類(lèi)型作出了不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，因此合理區(qū)分不同的共犯類(lèi)型是十分必要的。

(一)代替考試共同犯罪中的實(shí)行犯

實(shí)行犯即直接實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的人，分為直接實(shí)行犯和間接實(shí)行犯。在代替考試罪中，當(dāng)被替考生和代替考試者同時(shí)上考場(chǎng)，或者存在教唆行為時(shí)，二者構(gòu)成代替考試罪的共同直接實(shí)行犯。

除此之外，還存在間接實(shí)行犯，即構(gòu)成要件行為不一定只限于行為人自身的直接身體動(dòng)作，也可通過(guò)利用他人作為媒介實(shí)現(xiàn)犯罪[2](401)。例如高考中父母安排他人代替自己患有嚴(yán)重精神病的兒子甲(無(wú)刑事責(zé)任能力)參加高考，父母可構(gòu)成代替考試共同犯罪的間接實(shí)行犯。無(wú)責(zé)任能力者缺乏辨認(rèn)控制能力，不具有非難可能性，只能將結(jié)果歸責(zé)于其背后的利用者。如甲缺乏辨認(rèn)控制能力，主觀(guān)上并沒(méi)有讓他人代替自己參加考試的故意，客觀(guān)上也無(wú)讓他人代替自己考試的行為。而甲的父母安排他人替自己的兒子參加高考，便完全支配了犯罪事實(shí)，構(gòu)成代替考試共同犯罪的間接實(shí)行犯。

又如某夫婦育有天才少年乙，雖然乙只有15歲未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，但天資聰穎，接連跳級(jí)在高考?？贾心孟逻^(guò)超高的分?jǐn)?shù)。若此時(shí)，該父母安排甲代替特定人參加高考，父母并不構(gòu)成間接實(shí)行犯。乙雖未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，但作為天才少年有著超于平均水平的智商，顯然具有辨認(rèn)控制能力。乙的父母指使乙代替他人參加考試的行為，并未完全支配被利用者乙及犯罪事實(shí)，因此乙的父母并不構(gòu)成代替考試罪的間接實(shí)行犯。

(二)代替考試共同犯罪中的幫助犯

代替考試罪的第三人為了親戚、朋友參加考試而做居中介紹，可能構(gòu)成代替考試罪的幫助犯。例如在上海黃浦區(qū)的代替考試案中，余某為了居住證的積分問(wèn)題報(bào)名參加了2016年的碩士研究生考試，但并未打算為此復(fù)習(xí)。余某的親戚張某為了幫余某的忙，便聯(lián)系到了碩士研究生李某，勸說(shuō)李某代替余某參加考試并承諾考完之后給予李某2 000元的報(bào)酬。李某礙于情面答應(yīng)幫助余某考試，甚至在規(guī)定時(shí)間內(nèi)去了考試指定地點(diǎn)確認(rèn)了身份并拍攝了準(zhǔn)考證照片，可謂準(zhǔn)備十分周全。然而在考試中，仍因考生“余某”的相貌與準(zhǔn)考證照片相符但是與余某的身份證照片不符而被監(jiān)考人員識(shí)破[9]。本案中，代替考試者李某和被替考生余某兩人素未謀面，全靠第三人張某從中牽線(xiàn)搭橋才促成了本次替考行為。從主觀(guān)方面看，張某與余某有共同的犯罪故意以及意思聯(lián)絡(luò)，即都希望讓他人代替考試行為發(fā)生，所以張某明知違法犯罪仍故意實(shí)施居中介紹的行為。從客觀(guān)方面看，張某作為代替考試罪中的第三人促成了余某的“讓他人代替自己參加考試”和李某的“代替他人參加考試”的行為，為代替考試提供了不可缺少的幫助。張某雖無(wú)符合代替考試罪構(gòu)成要件的行為，但毫無(wú)疑問(wèn)地構(gòu)成了余某犯代替考試罪的幫助犯。

最終上海市黃浦區(qū)人民法院作出的(2016)滬0101刑初860號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)為，被告人余某、張某讓他人代替參加法律規(guī)定的國(guó)家考試，構(gòu)成代替考試罪，且系共同犯罪。并判處余某拘役3個(gè)月，緩刑3個(gè)月，并處罰金人民幣6 000元。判處張某拘役2個(gè)月，緩刑2個(gè)月，并處罰金人民幣5 000元。

(三)代替考試共同犯罪中的教唆犯

教唆犯是故意教唆他人實(shí)行犯罪的人?？赡苁潜惶婵忌c代替考試者之間的教唆行為，也可能是第三人對(duì)二者的行為。但要求教唆犯使被教唆者產(chǎn)生原始犯意。

假若在上述案件中，考生余某原本打算自己復(fù)習(xí)考試，而張某認(rèn)為沒(méi)有必要為了居住證的積分問(wèn)題這么費(fèi)勁，加上張某自己也想賺取一些外快。于是力勸余某不要在備考上浪費(fèi)時(shí)間，交給他來(lái)安排研究生學(xué)歷的李某替余某考試。之后又游說(shuō)李某，以重金誘惑使李某屈服。張某憑借一己之力，使被替考生和代替考試者都產(chǎn)生了犯意，在本案中發(fā)揮了主要作用。此種情形之下可認(rèn)定張某為代替考試罪中的教唆犯。

在現(xiàn)實(shí)中也不乏這樣的案例。例如東莞市的代替考試案件中，第三人蘇某某因其兒子的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證科目一考試未通過(guò)，便要求在蘇某某企業(yè)工作的陳某代替自己的兒子參加科目一的考試。陳某礙于老板蘇某某的情面，遂答應(yīng)了其要求。陳某順利通過(guò)考試后，與蘇某某一同前往車(chē)管所領(lǐng)取駕駛證。因蘇某某兒子是臺(tái)灣籍，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，本身持有駕照的臺(tái)灣籍人在大陸只需考過(guò)科目一即可當(dāng)天領(lǐng)取駕照。在領(lǐng)取駕駛證時(shí)，工作人員發(fā)現(xiàn)陳某是代替蘇某某兒子參加考試，于是報(bào)警將兩人抓獲[10]。最終，廣東省東莞市中級(jí)人民法院作出(2017)粵19刑終568號(hào)刑事裁定書(shū)，判處蘇某某拘役2個(gè)月，并處罰金5 000元；而判處陳某拘役1個(gè)月，并處罰金3 000元。

綜上所述，對(duì)于沒(méi)有規(guī)定為單獨(dú)犯罪的第三人居中介紹行為，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的分工確定其罪名。對(duì)實(shí)行犯起幫助作用的以幫助犯處罰；起教唆作用的按教唆犯處罰；當(dāng)?shù)谌藶槠渲幸环教峁椭纸趟袅硪环綄?shí)施犯罪時(shí)，按吸收原則，以教唆犯處罰[11]。

除此之外，代替考試者和被替考生之間也可能存在教唆行為，被替考生利用親情或友情等情誼，再三迫使替考者代替自己參加考試，也易成代替考試罪中的教唆犯。例如順德首宗代替考試罪案例中，石某為了通過(guò)成人自考的數(shù)學(xué)科目，再三要求寄住在自己家的小叔子張某代替自己參加考試。身為大學(xué)生的張某拒絕過(guò)多次，后因寄人籬下和親情壓力被迫同意。最終廣東省佛山市順德區(qū)人民法院的(2017)粵0606刑初4178號(hào)刑事判決書(shū)判處石某拘役2個(gè)月，緩刑3個(gè)月，并處罰金2 000元；判處張某罰金1 000元。

(四)代替考試共同犯罪中的脅從犯

脅從犯即是受到暴力威脅或者精神威脅，被迫參加犯罪活動(dòng)的人。理論上來(lái)說(shuō)，代替考試罪的共同犯罪中也可能存在脅從犯。例如代替考試者可能受到被替考生的暴力或精神威脅代其參加考試，第三人也有可能受到被替考生的威脅而四處尋找槍手，但筆者暫時(shí)還未找到這種相關(guān)現(xiàn)實(shí)案例。

三、代替考試共同犯罪中主從犯的認(rèn)定

以作用分類(lèi)法可以將共同犯罪人分為主犯與從犯。在確定代替考試罪共同犯罪中的主從犯時(shí)，可根據(jù)共同犯罪者在代替考試罪中所處的地位和發(fā)揮作用的不同對(duì)其進(jìn)行區(qū)分，以便明確其刑事責(zé)任的劃分，使犯罪人罪當(dāng)其罰，得到公正的判決。

(一)被替考生一方的主從犯認(rèn)定

在代替考試罪的共同犯罪中，被替考生容易構(gòu)成代替考試共同犯罪的主犯，因?yàn)楸惶婵忌强荚囍械淖畲螳@利者，會(huì)為了達(dá)到自己的目的而不擇手段。例如上述順德替考案中，石某投機(jī)取巧，以親情為由，壓迫小叔子男扮女裝替自己通過(guò)考試，使本該充滿(mǎn)溫馨、互幫互助的親情淪為犯罪的理由，主觀(guān)惡性大。且她多次要求張某替考，使本無(wú)犯意的張某走向犯罪，構(gòu)成教唆犯和主犯。張某迫于親情壓力參加考試，主觀(guān)惡性小，屬于從犯。

除了用親情做籌碼，被替考生還可能不惜花重金聘請(qǐng)槍手來(lái)考試。例如河南省許昌市的兩名高三學(xué)生孫某和趙某擔(dān)心無(wú)法通過(guò)高等學(xué)校藝術(shù)類(lèi)專(zhuān)業(yè)考試，于是計(jì)劃尋找槍手代替自己參加考試，并將目標(biāo)鎖定在曾經(jīng)上課的美術(shù)培養(yǎng)班的兩名藝術(shù)老師李某和劉某身上。李某和劉某擔(dān)心替考有風(fēng)險(xiǎn)并未同意。后孫某、趙某一再請(qǐng)求兩位老師并承諾事后重金酬謝，最后兩名老師答應(yīng)“出山”。魏都區(qū)人民法院未成年人案件審判庭經(jīng)審理查明后，認(rèn)為被告人孫某、趙某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯[12]。該案中，孫、劉二人雖然為未成年學(xué)生，但主觀(guān)惡意較大。兩名學(xué)生主動(dòng)以金錢(qián)誘惑兩位老師為其代考，使本來(lái)無(wú)意代考的老師產(chǎn)生犯意，構(gòu)成代替考試罪中的教唆犯。孫、劉二人的行為性質(zhì)惡劣，被認(rèn)定為主犯不足為奇。而兩位老師李某和劉某本因?yàn)槲窇址?，無(wú)代替他人考試的犯罪意圖并明確拒絕孫、劉二人，可惜最后沒(méi)有抵擋住重金的誘惑而參加替考，主觀(guān)惡性較小，因此被認(rèn)定為從犯。

除了利用金錢(qián)誘惑，被替考生還可能運(yùn)用位高權(quán)重的身份地位，迫使處于劣勢(shì)的被替考生替自己參加考試。例如95后的小王畢業(yè)后進(jìn)入一家知名企業(yè)工作，領(lǐng)導(dǎo)馮某和小王關(guān)系較近。一天小王在食堂吃午飯時(shí)，遇見(jiàn)馮某說(shuō)想請(qǐng)他幫忙。原來(lái)馮某報(bào)名參加了全國(guó)統(tǒng)一的專(zhuān)升本考試，聽(tīng)說(shuō)小王成績(jī)優(yōu)異，便想請(qǐng)小王替考英語(yǔ)。小王想到馮某是領(lǐng)導(dǎo)，如果拒絕會(huì)對(duì)以后的工作產(chǎn)生不利影響，于是便答應(yīng)了馮某的要求。當(dāng)天下午，馮某便將小王帶到英語(yǔ)考試的考場(chǎng)?？记靶⊥踉诤灥奖砩虾炞謺r(shí)，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)字跡與上午的簽名不太像，但小王堅(jiān)持自己就是馮某本人。開(kāi)始考試后，兩名監(jiān)考老師依次核對(duì)了小王放在桌面上的準(zhǔn)考證和身份證信息，發(fā)現(xiàn)照片有出入，而小王也越發(fā)緊張，經(jīng)歷內(nèi)心掙扎后主動(dòng)向監(jiān)考老師承認(rèn)替考事實(shí)[13]。最后江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院作出的(2018)蘇0303刑初60號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定兩人構(gòu)成代替考試罪，且系共同犯罪，判處馮某罰金5 000元，并判處王某罰金3 000元。

以上案例中的被替考生有高三在讀學(xué)生，有已成家立業(yè)人士，甚至有單位領(lǐng)導(dǎo)，但卻分別以重金、親情、權(quán)力作為誘惑或壓迫，來(lái)引誘或要挾老師、親人、下屬為自己替考。這種行為性質(zhì)惡劣，是缺乏誠(chéng)信、目無(wú)法紀(jì)的體現(xiàn)，若是順利通過(guò)了考試，以后又如何服務(wù)社會(huì)與大眾？因此，針對(duì)這些被替考生在案件中發(fā)揮較大作用的情形，法院根據(jù)罪責(zé)行相適應(yīng)原則對(duì)其判處了比替試者更重的刑罰。

(二)代替考試者和第三人的主從犯認(rèn)定

不少學(xué)者認(rèn)為被替考生的危害性遠(yuǎn)小于代替考試者，在主觀(guān)惡性上有明顯區(qū)別。被替考生希望得到國(guó)家考試的認(rèn)可，對(duì)國(guó)家考試制度保有敬畏之心，而代替考試者無(wú)視國(guó)家公信力，也不期望國(guó)家的肯定，公然替考毫無(wú)戒懼之心[14]。且代替考試者才是侵害法益的直接行為人，若沒(méi)有他們，被替考生的犯罪計(jì)劃也難以實(shí)現(xiàn)等[1]。但是沒(méi)有買(mǎi)就沒(méi)有賣(mài)，實(shí)務(wù)中不少代替考試者都是考試者本人的親戚朋友，多是出于情誼代替考生參加考試。若是以牟利為目的的職業(yè)代考者，則有可能構(gòu)成組織作弊罪或者該罪的幫助犯，將被處以更嚴(yán)重的刑罰。實(shí)際上，在筆者收集的眾多判決當(dāng)中，唯一一例代替考試者的刑罰高于被替考生的情形是因?yàn)楸惶婵忌凶允浊楣?jié)，依法從輕處罰。其余判決皆是被替考生刑罰高于代替考試者，或者兩者刑罰一致。

相對(duì)少見(jiàn)的情形是代替考試者極力要求替考，使本來(lái)沒(méi)有犯意的被替考生萌生作弊的想法。例如代替考試者甲為盈利或者與被替考生乙是親戚朋友，擔(dān)心乙無(wú)法通過(guò)考試而極力勸說(shuō)乙放棄，由自己代替乙參加考試，乙最終勉強(qiáng)答應(yīng)。此種情形下的犯罪故意由代替考試者主動(dòng)誘發(fā)，無(wú)論出于牟利還是情誼，都無(wú)法掩蓋其作為教唆者的主觀(guān)惡性之大，應(yīng)認(rèn)定為主犯。乙雖勉強(qiáng)答應(yīng)讓甲代替自己參加考試，主觀(guān)惡性小，但仍符合代替考試罪的犯罪構(gòu)成，可認(rèn)定為從犯。

而應(yīng)被替考生請(qǐng)求而尋找代替考試者的第三人一般不構(gòu)成主犯，甚至不構(gòu)成犯罪。例如在宿州市第一例代替考試案中，時(shí)某偉在考取全國(guó)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛資格證期間，找到時(shí)某敏幫忙找人代替自己參加考試。之后時(shí)某敏聯(lián)系了高某彬，高某彬?qū)r(shí)某偉的身份證交給高某，并安排其代替時(shí)某偉參加考試，最終因被監(jiān)考人員識(shí)破而案發(fā)[15]。安徽省泗縣人民法院作出(2016)皖1324刑初326號(hào)刑事判決書(shū)，認(rèn)為時(shí)某偉構(gòu)成代替考試罪，判處拘役2個(gè)月，緩刑4個(gè)月，并處罰金5 000元。但對(duì)時(shí)某敏、高某斌二人居中介紹的行為以及高某代替他人參加考試的行為，檢察院做出了不予起訴的決定。

[1] 田鵬輝.代替考試罪的司法認(rèn)定研究[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線(xiàn),2017(7):207-215.

[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.

[3] 大谷實(shí).刑法講義總論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2008:359.

[4] 陳興良.論犯罪的對(duì)合關(guān)系[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2001(4): 55-60.

[5] 高銘暄.刑法專(zhuān)論[M].北京:高等教育出版社,2006.

[6] 周光權(quán),葉建勛.論對(duì)向犯的處罰范圍——以構(gòu)成要件觀(guān)念為中心[J].中國(guó)刑事法雜志,2009(10):26.

[7] 周銘川.對(duì)向犯基本問(wèn)題研究[J].北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2012(2):122.

[8] 史耀可.替考做題太快“槍手”露馬腳[N/OL].解放日?qǐng)?bào)，2017-07-27(A02)[2018-3-15].http://newspaper.jfdaily.com/isdb/html/2017-07/27/content_24472.htm.

[9] 湯崢鳴.為2 000元好處費(fèi)代人參加研究生入學(xué)考試[N]. 人民法院報(bào),2016-07-23(03).

[10] 曾德順.兒子駕照考試未通過(guò)父親雇槍手代考被判 刑[N].信息時(shí)報(bào),2018-03-02(C06).

[11] 劉士心.論刑法中的對(duì)合行為[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào), 2004(6):31-37.

[12] 郭紅敏.替考入刑的老師[J].檢察風(fēng)云,2016(13):42-43.

[13] 孟麗.職場(chǎng)新人替領(lǐng)導(dǎo)考試雙雙獲刑[N/OL].都市晨報(bào),2018-03-02(A10)[2018-3-15].http://epaper.cnxz.com.cn/dscb/html/2018-03/02/content_469909.htm.

[14] 靳寧.替考行為犯罪化的學(xué)理評(píng)析[J].東方法學(xué),2015(6): 105-113.

[15] 安徽省泗縣人民法院.全市首例代替考試罪案在泗縣法院開(kāi)庭審理[EB/OL].(2016-10-12)[2018-02-26].http:// szsxfy.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2331291.shtml.

D924

A

1674-893X(2018)03?0168?05

2018-05-11；

2018-05-31

范楠楠(1993—)，女，湖南長(zhǎng)沙人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)，聯(lián)系郵箱：fnannanl@163.com

[編輯：蘇慧]