袁治杰 主持

一、引言:基本問題

2012年3月，河南省周口市為節(jié)約耕地開展大規(guī)模平墳復(fù)耕運動，其市委、市政府發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)殯葬改革的實施意見》提出，“2012至2014年完成公益性公墓全覆蓋”。至2012年底，28個行政村已平 (遷)墳數(shù)量高達(dá)200多萬座，復(fù)種耕地近3萬畝?！?〕參見王彥、周陳華:“移風(fēng)易俗應(yīng)尊重公序良俗”，載《人民法院報》2012年11月9日，第02版。筆者在走訪實施該政策的幾個村莊后發(fā)現(xiàn)，未告知平墳?zāi)康摹⑽刺峁┖线m遷墳地而強(qiáng)制平墳的行為引發(fā)了大量民眾不滿。同時，遷墳后的公墓基礎(chǔ)設(shè)施不到位、無法遷入等問題也很嚴(yán)重。此次事件最終以國務(wù)院修改《殯葬管理條例》第20條、事實上取消了民政部門強(qiáng)制平墳的權(quán)力、周口村民自發(fā)復(fù)墳百萬座而草草落幕。盡管如此，大規(guī)模進(jìn)駐耕地的墓地的確對土地集約利用造成了影響。這種死人與活人搶地的狀況在我國人多地少的格局下顯得異常突出?！爸芸谄綁灐笔录螅瑥B門同安、江蘇沛縣等地又接連發(fā)生平墳事件，可見問題依然存在。除了墓地占用大量耕地之外，墓地本身對集約化利用土地也造成了極大影響，在耕地上普遍存在墓地的情況下，大型收割機(jī)的使用受到很大限制，即使小型收割機(jī)可以使用，繞道行駛也大大增加了運營成本。

如果說農(nóng)村村民面臨的是耕地緊缺、土地利用粗獷以及墳地得不到有效保護(hù)的問題，那么城市居民面臨的卻是“死不起”的問題。對于城市居民來說，現(xiàn)階段只能選擇城市公墓，而公墓價格昂貴，“天價墓”使得許多人紛紛感慨“死不起”。與此同時，民政部一零一研究所發(fā)布的《殯葬綠皮書:中國殯葬事業(yè)發(fā)展報告 (2014—2015)》提到，大部分省份現(xiàn)有墓穴將在10年內(nèi)用完 (這里的墓穴即公墓)。土地資源稀缺致使城市公墓成為短缺資源，老齡化與城鎮(zhèn)化不斷加速又無疑擴(kuò)大了公墓的需求量。在人地矛盾突出的背景下，高價墓層出不窮，鮮受規(guī)制的殯葬業(yè)作為朝陽產(chǎn)業(yè)“錢”景大好，如何讓人死有所葬成為現(xiàn)今不得不面對的問題。

除上述的結(jié)構(gòu)性問題外，實踐中，圍繞著墓地產(chǎn)生了多種多樣的糾紛，突出的有墓地權(quán)屬糾紛，墓地轉(zhuǎn)讓糾紛，墓地侵權(quán)糾紛?！睹裾筷P(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公墓管理的緊急通知》(民電 ［2001］185號)中說，“近幾年來，違規(guī)銷售公墓穴位特別是骨灰存放格位的問題，在一些地方一直存在，嚴(yán)重的地方，已經(jīng)引發(fā)群眾大規(guī)模上訪和鬧事”，可見事態(tài)之嚴(yán)重。與此同時，溫州土地使用權(quán)到期后續(xù)期問題牽動了全國人民的心，而墓地使用權(quán)，面臨著同樣的問題。

上述所有問題，都源于法律在墓地領(lǐng)域規(guī)范上的嚴(yán)重缺失。西方人常說除了死亡和稅收沒有什么東西是確定的，然而在現(xiàn)行法律體系下，對稅收有多如牛毛的詳細(xì)規(guī)定，對死亡卻沒有。本文力圖在借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國目前墓地規(guī)制實際狀況，嘗試構(gòu)建墓地上權(quán)利體系，為解決墓地問題提供鏡鑒。

二、墓地承擔(dān)之功能及其實現(xiàn)

生養(yǎng)死葬是任何一個人的基本生存需求。吃穿住行解決的是生養(yǎng)的問題，墓地則解決死葬的問題。只有真正理解了死葬在我們生存中的根本性意義，才有可能建構(gòu)出一套完善的權(quán)利體系來維護(hù)這種根本性意義的實現(xiàn)。

墓地，又被稱為陰宅，也即死者安息之所，這是墓地最本質(zhì)的特性。陰宅與陽宅存在很大的差別:陽宅是活人的住所，活人會經(jīng)常遷徙，因此并無固定的住所;陰宅，通常被認(rèn)為是入土為安之處，而陰宅之主人，顯然不可能主動遷徙，因此具有永恒的屬性，是死者永遠(yuǎn)安息之處。死后獲得安息可以說是人類的永恒追求，也可以說是人類對于永恒的永恒追求，構(gòu)成死者生前最重要的愿望。因此安息之所對于死者具有至為重要的意義。或者更準(zhǔn)確地說，死后安息是生者對于死后狀態(tài)的祈求。因此從抽象的角度來看每個生者都祈求死后能得安息，此種愿望也需要被保護(hù)。

與死者這種終極愿望相應(yīng)，讓死者安息也是生者對死者應(yīng)盡的基本義務(wù)，這一義務(wù)特別建立在死者與生者之特殊的血緣或姻親關(guān)系之上。古希臘時，埋人入土具有特殊意義。悲劇《安提戈涅》中安提戈涅不惜犧牲生命違抗國王命令也要埋葬兄長，這是因為當(dāng)時“人們普遍信仰死后靈魂不滅，安樂墓中”，〔2〕強(qiáng)世功: “文學(xué)中的法律:安提戈涅、竇娥和鮑西婭——女權(quán)主義的法律視角及檢討”，《比較法研究》1996年第 1期，第 33頁。See Fustel de Coulanges，La Cité Antique－étude sur le Culte，le Droit，les Institutions de la Grèce et de Rome，Cambridge University Press，2009，p.8.“露尸不葬，會冒犯神明，殃及城邦”?！?〕〔古希臘〕索福克勒斯:《索?？死账贡瘎《N》，羅念生譯，人民文學(xué)出版社1979年版，“譯本序”第13頁。讓死者安息構(gòu)成生者極為重要的一項義務(wù)，而生者如果不能讓死者安息，則會遭受不利的社會評價，事實上從社會倫理的層面會影響生者的生養(yǎng)問題。

墓地又是生者祭拜死者之處。 《釋名·釋喪制》將墓地解釋為“孝子思慕之處”，“孝子思慕”所表明的絕不僅僅是一種單向度的關(guān)系，而更多體現(xiàn)著死者與生者之間人格上的關(guān)聯(lián)。古羅馬《十二銅表法》中的“繼承人” (heres)不僅是單純的遺產(chǎn)取得者，更是被繼承人的人格代表者——又一個我 (alter ego)，這是從繼承原則印證了死者人格的連續(xù)?！?〕參見〔日〕滋賀秀三:《中國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社2003年版，第103頁。在我國，同樣也存在著這種死者與生者血脈的連續(xù)性。中文“我這一輩子”的說法形象地表明“個人不是一個其自身的完結(jié)的生命而是悠久的生命的一個世代”這種意識，〔5〕同上，第113頁。個人只是從祖先到后代之間的一個環(huán)節(jié)，子對父的人格的繼承和祖先的祭祀是最重要的事件，它確立子在宗中的地位?！?〕同上，第92頁。這種連續(xù)性彰顯著一種永恒性，而將這種永恒性也需要獲得法律上的表達(dá)與保護(hù)。

而死者也在冥冥之中佑護(hù)著生者，至少生者如此期望并堅信著。這種觀念的前提恰恰是死者其實并沒有真正死，他只是生活在另一個場域之中，并且還擁有某種超人類的能力。也正因為這一點，生者才汲汲以求保護(hù)死者，希望死者在天之靈護(hù)佑生者及其后人。

歸根結(jié)底，墓地發(fā)揮著兩重功能，首先是死者安息之所，其次是生者祭奠之處。而將這兩重功能細(xì)分我們會看到四重功能。第一重功能即讓死者安息，第二重功能則是生者履行安葬死者義務(wù)的載體，第三重功能則是寄托哀思之處，第四重功能則是希望死者在天之靈護(hù)佑生者之意。無疑，墓地還承載著其他的社會功能，比如它構(gòu)成家族之間每逢祭日共同祭祀的這樣一個維系家族聯(lián)系的功能，包括彰顯家族存在的功能。但這些功能都是附著在前面幾項功能之上的。這四重功能膠著在一起，其實無法明晰地加以區(qū)分。而墓地是這四重功能實現(xiàn)的核心場域。

就此而言，保護(hù)死者與保護(hù)生者在此同樣重要。在這里，生者的利益附著在死者的利益之上。然而死者的利益也往往附著在生者的利益之上，沒有生者對于死后安息的這種愿望，也就不會存在抽象的死者的利益。因此，問題的核心就在于，如何對死者的人格利益加以保護(hù)。只要能夠完善地對死者人格利益加以保護(hù)，生者的人格利益自然也就得到了保護(hù)。畢竟死者不能自己去保護(hù)其利益，只能通過生者來加以保護(hù)。當(dāng)然對死者人格利益的保護(hù)不限于圍繞著墓地的死者存在空間，但以墓地作為載體的空間顯然構(gòu)成死者利益保護(hù)的核心。古羅馬的《十二銅表法》將殯葬事宜規(guī)定于第十表“宗教法”中，棺材、墳?zāi)古c骨灰盒等更是作為神法物加以特別保護(hù)?！?〕參見〔意〕彼得羅·彭梵得: 《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第184～186頁。我國從古至今也存在大量類似規(guī)范，集中地體現(xiàn)了這一觀念。因此，死者人格利益的保護(hù)，是墓地治理制度的根本出發(fā)點，也是歸宿點。死者的人格利益得到了充分保護(hù)，生者的人格利益自然也就得到了充分的保護(hù)。

然而，單純從死者人格利益保護(hù)視角出發(fā)，顯然過于片面。現(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)所有權(quán)神圣不可侵犯，而墓地不可能都建立在自己所有的土地之上，或者最初建造在自己的土地上，因為繼承、讓與等情況，墓主的親屬可能不再擁有土地所有權(quán)?！?〕“墓主”概念的使用往往不明確，有指稱墓穴中的死人的，也有指稱死者在世親屬的，參見何小平:《清代習(xí)慣法——墓地所有權(quán)研究》，人民出版社2012年版，第90頁。如安徽、湖北和江西等省的殯葬條例里面的“墓主”概念指稱的就是死者的在世親屬，為了明確起見，本文墓主指稱墓穴中的死者。這時候在墓地上存在著祭奠祖先的權(quán)利和所有權(quán)的沖突?！?〕See Brophy A.L.，Grave Matters:The Ancient Rights of the Graveyard，Brigham Young University Law Review 6，2006，p.1470.前者涉及我們的精神存在，后者則涉及所有權(quán)人的物質(zhì)存在。另外，土地的稀缺也意味著，過分保護(hù)死者的存在空間將擠壓生者的存在空間。就此而言，墓地治理的關(guān)鍵在于如何良好地處理這兩對矛盾:死者與生者的矛盾;土地所有權(quán)人與墓地使用權(quán)人的矛盾。

就死者與生者爭地的矛盾，沒有其他解決之道，唯一的辦法就是集約化利用土地，盡可能利用荒地包括園林綠化用地來建設(shè)墓地，畢竟墓地本身也是一種城市綠化設(shè)施，并在可能的情況下限制墓地使用權(quán)的期限。

而就土地所有權(quán)人與墓地使用權(quán)人之間的矛盾，嚴(yán)格說來，在我國現(xiàn)行的土地所有制框架下，涉及土地所有權(quán)人的所有權(quán)，墓園經(jīng)營者對墓園土地的使用權(quán)以及墓地使用權(quán)人對墓地的使用權(quán)，如何處理這三方權(quán)利，直接決定著墓地所承擔(dān)的功能能否實現(xiàn)。而只有在對墓地的基本功能有了充分的認(rèn)識之后，才有可能在這個基礎(chǔ)上構(gòu)建良好的權(quán)利體系。考慮到我國目前對于墓地的法律規(guī)范嚴(yán)重缺失且互相沖突，在全面建構(gòu)墓地上權(quán)利體系之前，有必要借鑒古今中外相關(guān)規(guī)范，從中汲取經(jīng)驗。然后在全面梳理我國現(xiàn)行法律框架的基礎(chǔ)上，研判現(xiàn)行法律是否足以實現(xiàn)墓地所承擔(dān)的上述功能，并就此提出應(yīng)對之策。

三、中外之經(jīng)驗借鑒

(一)我國傳統(tǒng)社會的墓地制度

我國的殯葬自古以來即遵照各地風(fēng)俗習(xí)慣，墓地的使用規(guī)則歷代皆有律可循。春秋晚期，土丘式的墳?zāi)褂赡戏絺魅胫性?，自此埋葬之所即包含了上面的墳堆及下面的冢?！?0〕參見陳華文:《喪葬史》，上海文藝出版社1999年版，第54頁。常說的“一畝三分地”來自周朝以前對老墳地面積的規(guī)定:當(dāng)時有身份的孝子要守孝三年，在守孝期間就在墳旁搭建個房子，在墳邊的土地上自種自食，這塊土地面積一畝三分以內(nèi)無須納稅?！?1〕參見張滿飚:“‘一畝三分地’跟墳地有關(guān)”，《文史博覽》2013年第7期，第32～33頁。后世很多地方保留著這樣的風(fēng)水規(guī)則，即在這一畝三分地上不得埋葬其他人。另外，這種守孝的習(xí)俗，還包含著保護(hù)死者、使之真正“入土”為安的考慮。一畝三分地后來演變成自留地，成為個人小利益的代稱，其本質(zhì)依然體現(xiàn)出了這塊土地的特殊性。我國自唐代中期逐漸確定的土地權(quán)利基本框架，沿襲至清，形成了民地所有權(quán)制度。〔12〕參見〔日〕森田成滿:《清代中國土地法研究》，牛杰譯，法律出版社2012年版，第8～16頁。在此制度下，墓地上的權(quán)利大多為墓地所有權(quán)?！洞笄迓衫分信c喪葬相關(guān)的條款詳細(xì)規(guī)定了墓地的建造、使用規(guī)則與毀壞后果，這與殯葬相關(guān)的各地區(qū)民事習(xí)慣相互呼應(yīng)。〔13〕參見前南京國民政府司法行政部:《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第18、28、260頁等。

《大清律例》規(guī)定，“高者曰墳，封者曰冢，平者曰墓”，〔14〕〔清〕沈之奇:《大清律輯注》(下)，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第625頁。棺木埋葬于農(nóng)田角落或者山凹中，禁止“棺柩浮厝”〔15〕“棺柩浮厝”指因惑于風(fēng)水，不及時下葬的行為。的行為。棺柩、墓碑以及周圍一定范圍的土地合起來稱為“墳?！?(即墓地)，其墳頭周圍與墓相關(guān)的土地面積根據(jù)官階不同而有所差異?！?6〕參見馬建石、楊育棠主編:《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第560頁。墳產(chǎn)包括墳地、墳山、墳地上的“風(fēng)水樹”及墳塋、墓碑等附屬物?！?7〕參見魏順光:“清代政府關(guān)于墳產(chǎn)的法律規(guī)定”，《求索》2013年第1期，第93頁。魚鱗冊中的墓地頁、國家發(fā)放的執(zhí)照和印契、繳納地稅的糧據(jù)都是墳產(chǎn)合法占有的直接證明?！?8〕同上注。若有喪葬不周或損害遺棄尸體的，“對尊長、卑幼或?qū)议L、奴婢、雇工人等違法行為有不同處罰”?！?9〕前注〔12〕，森田成滿書，第172頁。可見，死者與生者的血脈關(guān)系依然存續(xù)。有學(xué)者認(rèn)為，清律例于此 “承認(rèn)死者的人格”?！?0〕同上注。

在清代，墓地所有權(quán)可通過分家、繼承或購買取得?！?1〕參見前注〔4〕，滋賀秀三書，第88～100頁，第217～230頁。其中，主體是家，〔22〕“家”指沒有賦予權(quán)利能力的團(tuán)體，是家族意義上的“家”。參見前注〔12〕，森田成滿書，第174頁。由死者父親或者兄弟作為代表人;客體是棺柩、墓碑以及埋葬棺柩和墓碑所在土地;權(quán)利內(nèi)容為符合送葬、祭祀目的時的土地使用。購買取得墓地時，依當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣和土地買賣雙方的契約，買主可在土地中葬墳?！?3〕賣契中出賣的標(biāo)的是墓地，賣主明文承諾或認(rèn)可買主有權(quán)在所買的墓地上葬墳。參見前注〔8〕，何小平書，第21頁。對于資金不足和暫時葬墳的人來說，也可典買和租賃取得墓地使用權(quán)。另外，亦有通過贈與和雇傭關(guān)系取得墓地所有權(quán)的。

傳統(tǒng)社會土地可以私有，因此可以直接通過購買取得土地用于葬墳。但法律不允許已埋葬死者的墓地被出賣，但尚未建墳冢的預(yù)留墓地的所有權(quán)可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?！?4〕參見楊立民:“清代涉墳土地的類型及流轉(zhuǎn)原因辨析”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第3期，第22頁。祖墳山地多屬家族成員共有，《大清律例》規(guī)定子孫不可變賣其祖墳山地，也不可盜賣祖墳旁邊的余地及祖墳樹木，因為這既侵犯家族其他成員的所有權(quán)，也會破壞社會的倫常秩序?！?5〕參見前注〔17〕，魏順光文，第93～94頁。但根據(jù)嘉慶二十二年的 《免責(zé)條例》，〔26〕本免責(zé)例文頒布于嘉慶二十二年 (1817年)，“其子孫因貧賣地，留墳祭掃，并未平治，又非盜賣者，不在此例”。貧窮的墓地所有者可出賣涉墳土地，但必須“留墳祭掃”，用現(xiàn)代法律術(shù)語可以說土地出賣方對墳?zāi)贡Ａ糁餀?quán)性使用權(quán)。由此可見，在墓地上有物權(quán)性權(quán)利 (即墓地所有權(quán))的時候，更利于在土地流轉(zhuǎn)中保護(hù)墓地不被移動，這較好地維護(hù)了殯葬中的公序良俗。

另外，傳統(tǒng)社會的法律也保護(hù)墓地免受他人及官府侵害，即禁止不當(dāng)破壞涉墳土地?！洞笄迓衫肪硎恕缎搪伞べ\盜·發(fā)?！芳?xì)密地確立了發(fā)冢的罪名與懲罰。對于民間的盜葬行為，《大清律例》規(guī)定“于有主墳地內(nèi)盜葬者，杖八十，勒限移葬”等?！?7〕參見前注〔16〕，馬建石、楊育棠書，第756頁。法律禁止官府任意剝奪墳山所有權(quán)，侵權(quán)的八旗及漢員應(yīng)承擔(dān) “給還本人，免其入官變價”等法律責(zé)任。〔28〕參見田濤、鄭秦點校:《大清律例》，法律出版社1999年版，第248頁。再者，對于墳冢的侵害分類治罪。發(fā)掘無主墳冢或古冢，一旦暴露尸骨，構(gòu)成發(fā)冢罪或風(fēng)俗犯罪;鏟去墓土破壞墳?zāi)?，以“平治”罪?打開棺蓋的犯罪是發(fā)掘墳冢罪和對棺柩犯罪的結(jié)合犯等等?！?9〕參見前注〔12〕，森田成滿書，第196～197頁。

(二)羅馬法上的神法物

各種考古發(fā)掘都明確無誤地表明，古羅馬時代火葬和墓葬同時存在。 《十二銅表法》第十表第1條規(guī)定:“死人不得在城市內(nèi)埋葬或焚毀。”第9條規(guī)定:“未得所有者同意，法律禁止在距離其房屋不到六十呎地方舉行火葬或設(shè)置墳?zāi)?。”?0條還規(guī)定:“法律禁止按時效取得葬地，火葬地也一樣?！比欢S著基督教的興盛，火葬逐漸被取締，土葬時至今日在西方依然是主要的喪葬形式。

在《十二銅表法》中已經(jīng)可以看到墓地受到特殊對待，不適用取得時效。在古典時代的羅馬法中，墓地在法律性質(zhì)上是神法物，具體說是神息物，也就是陰間諸神停留之所在。所有權(quán)人的土地在安葬之后就被奉獻(xiàn)給陰間諸神而圣化，墓地被認(rèn)為是陰間諸神的所有物，因此被排除在私法交易之外，不可讓與，也不可經(jīng)由時效取得。對于墓地的權(quán)利，不受私法的規(guī)范?！?0〕Kaser Max，DasR?mischePrivatrecht，ersterAbschnitt，2.Aufl.，1971，C.H.BeckVerlag，S.379.古典時代的羅馬法區(qū)分四種類型的墓地，即單人墓地、公共墓地、家庭墓地、可繼承墓地。家庭墓地早期時候僅允許埋葬直系親屬。而可繼承墓地則由被繼承人的所有繼承人繼承獲得?！?1〕Jung Georg，Das Recht der Erbbegr?bnisse mit besonderer Berücksichtigung des in Bayern geltenden Rechtes，1906，kgl.bayer－Hof u.Univ.－Buchdruckerei von Junge ＆ Sohn，S.8ff.家庭墓地和可繼承墓地早期被嚴(yán)格區(qū)分，在后古典時代這種區(qū)分不再如此顯著，非家庭成員也被安葬在家庭墓地里，而可繼承墓地里也會安葬被剝奪繼承權(quán)的人。再者，墓地的不可讓與性也逐步放寬。無論如何，例外越來越多。〔32〕Kaser Max，Das R?mische Privatrecht，zweiter Abschnitt，2.Aufl.，1975，C.H.Beck Verlag，S.245.在優(yōu)士丁尼時代，已經(jīng)很少有人提及神法物不能成為私法上物的客體。即使是教會法，雖然也把墓地稱為神圣之物，但也認(rèn)同這樣的觀點。

總體上說，在現(xiàn)代的法律觀念中，神法物一般可以作為私法上所有權(quán)的客體，而且所有主體均可以成為所有權(quán)人。盡管如此，墓地畢竟有其特殊屬性，因此在一定限度內(nèi)墓地被排除在交易秩序之外。這種對所有權(quán)的限制主要體現(xiàn)在墓地的特殊用途上。〔33〕參見前注 〔31〕，Jung Georg書，第13、14頁。

(三)德國法上的實踐與爭議

《德國民法典》制定之前，通過法律行為從他人土地上獲得具有私法效果的墓地使用權(quán)已毫無問題。可以通過一次性支付費用的方式購買獲得，也可以通過支付租金的方式獲得。通過購買的方式獲得的土地使用權(quán)，依據(jù)當(dāng)時的法律，不需要進(jìn)行登記。通過這種方式獲得的墓地使用權(quán)，本質(zhì)上類似于購買了墓地里面的一小塊土地，這塊土地可以被繼承，沒有使用權(quán)人的同意，不得安葬任何人。盡管也有學(xué)者有爭議，在當(dāng)時《普魯士普通邦法》適用的范圍內(nèi)，墓地的取得人在教會的墓園上 (當(dāng)時的墓地絕大多數(shù)都為教會所有)取得的是物權(quán)性的使用權(quán)，這種權(quán)利不受墓地使用權(quán)人和墓地所有權(quán)人關(guān)系的影響，可以被繼承，權(quán)利人也可以任意使用墓地，只要符合通行的風(fēng)俗習(xí)慣即可。〔34〕同上，第16、17頁。依據(jù)《普魯士普通邦法》，在教會墓園之上，也可以為特定的土地或特定的家庭設(shè)置墓地使用權(quán)，這種權(quán)利可以讓與和繼承，雖然這與所有權(quán)依然有差別，但其本質(zhì)上依然是在他人之物上設(shè)定的獨立的客觀物權(quán)?！?5〕同上，第17、18頁。德意志帝國最高法院也一直認(rèn)定墓地使用權(quán)的取得本身具有私法的屬性，權(quán)利本身具有物權(quán)的特性。盡管墓園也被認(rèn)為是公物，但僅僅是在墓園服務(wù)于公共利益的范圍內(nèi)受公法的規(guī)范，超出此范圍的地方依然受到私法的規(guī)范。〔36〕RGZ，12，280，284.

在這里，墓地使用權(quán)所涉及的法律關(guān)系同時具有公法與私法的屬性，要明確對兩者做出區(qū)分并不容易，特別是相關(guān)的公法規(guī)范會侵入到私法領(lǐng)域?！?7〕Kiwitz Heinrich，Das Bestattungsrecht in Preu?en，1932，Kommunal Schriften Verlag，S.26.需要注意的是，基于公法規(guī)范請求墓園管理人給予一塊墓地的權(quán)利，是鄉(xiāng)鎮(zhèn)成員基于成員權(quán)而享有的一項公法上的權(quán)利，鄉(xiāng)鎮(zhèn)有義務(wù)保證每個人有安葬之所。而墓地使用權(quán)本身則是一項私法上的權(quán)利?！?8〕同上，第44頁。墓地使用權(quán)建立在雙方之間的合同基礎(chǔ)之上，墓地使用權(quán)人要向所有權(quán)人繳納相應(yīng)的費用，所有權(quán)人則賦予墓地使用權(quán)人埋葬自己和親屬的權(quán)利。這本質(zhì)上就是一項交易，主流觀點認(rèn)為這是一個私法上的法律行為?！?9〕同上，第46、48頁。

然而在《德國民法典》生效之后，因為物權(quán)法定原則的適用，不動產(chǎn)物權(quán)都需要進(jìn)行登記，而墓地使用權(quán)都沒有登記，并且墓地使用權(quán)與法典所確立的物權(quán)類型存在顯著區(qū)別，因此將墓地使用權(quán)繼續(xù)認(rèn)定為物權(quán)顯然存在障礙。然而，墓地使用權(quán)又顯然不是一項純粹的債權(quán)性權(quán)利，法典里面與墓地使用權(quán)最接近的就是租賃合同，但對墓地使用權(quán)人而言，墓地所有權(quán)人的變化完全不影響其使用權(quán)，墓地使用權(quán)人也可以行使占有人的所有請求權(quán)。因此墓地使用權(quán)被認(rèn)為是一項具有物權(quán)特性的債權(quán)?！?0〕同上，第48頁。更為關(guān)鍵的在于，租賃合同的本質(zhì)在于承租人對租賃物的有期限的使用，然而墓地使用權(quán)人顯然具有永久使用墓地的意圖。而且如果把墓地使用權(quán)關(guān)系理解為租賃關(guān)系，勢必導(dǎo)致出租人在特定情況下?lián)碛薪獬贤臋?quán)利，這也與墓地使用的本質(zhì)屬性相違背。因此墓地使用權(quán)不再被認(rèn)為是一項物權(quán)，而被認(rèn)為是一項基于人身性的權(quán)利，基于這項權(quán)利權(quán)利人及其繼承人有權(quán)為了個人的使用而使用墓地?！?1〕參見前注 〔31〕，Jung Georg書，第35～37頁。

德意志帝國最高法院后期觀點也有所變化，認(rèn)為如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)成員沒有通過特殊的合同獲取特殊的權(quán)利，而只是受到墓園條例的規(guī)制，則雙方之間僅僅存在公法上的關(guān)系，而不存在私法上的關(guān)系。墓地使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)均直接來源于墓園條例的規(guī)定。聯(lián)邦最高法院也開始贊同這一觀點，長久以來成為通說。依據(jù)該觀點，墓園條例彰顯的是公法規(guī)范，本身并非一般交易條款，授予墓地使用權(quán)僅僅是表明墓地使用權(quán)人有權(quán)使用墓園里面的墓地，基于授予行為墓地使用權(quán)人獲得了一項主觀的公法性權(quán)利，只要使用墓地的條例沒有改變，該權(quán)利就不可以被剝奪?！?2〕NJW 1958，59; Gaedke/Diefenbach/Barthel，Handbuch des Friedhofs－und Bestattungsrechts，11.Aufl.，2015，Carl Heymanns Verlag，S.250.

依據(jù)現(xiàn)行德國法對于墓地權(quán)利的規(guī)制，墓地通常被區(qū)分為兩類。第一類稱為聯(lián)排墓地，又稱單穴墓地，這種墓地之所以被稱為“聯(lián)排墓地”，是因為所有墓地按照序號排列，每個墓地里面只能安葬一人，墓地使用權(quán)只有在墓主死亡之時才能獲取，不能夠提前獲得，而且只能依照順序獲取，沒有選擇權(quán)。對于這種聯(lián)排墓地，在使用權(quán)到期之后原則上不可以被延長，然而實踐中則存在各種延期的可能性，特別是變更聯(lián)排墓地的種類。第二種墓地被稱為選擇墓地，也稱為特殊墓地或家庭墓地。實踐中特別是為了避免聯(lián)排墓地使用權(quán)到期不能延長的問題，以及出于獲得更廣泛的權(quán)利的考慮而允許此類墓地存在。這種選擇墓地可以由取得人自己選擇，大小、方位等均可以由雙方協(xié)商確定，可以埋葬多人，使用權(quán)期限也更長，實踐中往往長達(dá)40到60年。但具體可以埋葬哪些人則由墓園條例加以確定，以避免炒作墓地。這種選擇墓地的核心特征在于為死者提供合適的也就是更長的安息時間。毫無疑問這樣的墓地收費也更高。另外值得注意的還有，實踐中墓園往往限制取得此種墓地的人的年齡，通常要求達(dá)到60歲才可以提前取得此種墓地。選擇墓地之上的墓地使用權(quán)到期之后可以在繳納費用后延長?！?3〕Gaedke/Diefenbach/Barthel，Handbuch des Friedhofs－und Bestattungsrechts，11.Aufl.，S.267～ 276.

(四)英國法上的實踐與爭議

作為普通法系的代表性國家，英國法上埋葬權(quán)建立在一系列紛雜混亂的判決基礎(chǔ)之上，不同的法院對埋葬權(quán)的法律屬性理解大相徑庭。

對于埋葬權(quán)人而言，如果墓園土地是教會的土地，則教民對于堂區(qū)擁有一種人身性的埋葬的權(quán)利，教民有權(quán)請求被埋葬在堂區(qū)的土地上，但沒有權(quán)利請求被埋葬在特定的地塊上。簡單地說，教民的這種權(quán)利具有身份權(quán)的屬性。如果想要埋葬在特定地塊上，必須要獲得一種特權(quán)，或者通過時效取得?！?4〕See Dowling A.，Exclusive Rights of Burial，Northern Ireland Legal Quarterly 43 (3)，1992，p.289.這種人身性的權(quán)利在尸體完全腐化之后即消滅?！?5〕See Jackson Percival E.，The Law of Cadavers and Burial and Burial Places，Prentice－Hall，1950，p.354.

除了上述這種完全具有身份權(quán)屬性的權(quán)利之外，法院一般認(rèn)為專有的埋葬權(quán)本身并不使得埋葬權(quán)人成為墓地所有權(quán)人，因此他也無權(quán)提起侵占土地之訴，當(dāng)然如果棺材受到了侵害則其有權(quán)提起侵犯之訴?！?6〕參見前注 〔44〕，Dowling A.文，第290頁。但加拿大的法院則會認(rèn)為埋葬權(quán)授予了埋葬權(quán)人墓地所有權(quán)?！?7〕See Dowling A.，Exclusive Rights of Burial and the Law of Real Property，Legal Studies 18(4)，1998，p.440.主流的觀點則在地役權(quán)和特許權(quán) (license)之間搖擺不定。在很多案件中，埋葬權(quán)被視為地役權(quán)。然而，對于地役權(quán)，核心的要求是要存在需役地，而對于墓地而言，大多數(shù)情況下不存在這樣的需役地，埋葬權(quán)通常是屬人的 (in gross)，這對于堂區(qū)的教民而言尤其如此。另外，如果埋葬權(quán)賦予了權(quán)利人對于墓地的排他的占有，這樣的權(quán)利是否能夠被稱為地役權(quán)，是很有疑問的?；谶@樣的疑問，很多判決認(rèn)為埋葬權(quán)是一項特許權(quán)，然而這是一項合同特許權(quán) (contractual licence)呢，還是一項附隨于所有權(quán)的特許權(quán) (licence coupled with the grant of a property right)?〔48〕對特許權(quán)的基本論述可參見 April Stroud，Making sense of land law，Palgrave Macmillan，2013，pp.327～334.對于前者，許可人有權(quán)隨時撤回許可，且顯然僅僅對雙方當(dāng)事人具有拘束力，為了解決這個問題只能認(rèn)為在安葬之后出于對尸體的保護(hù)不得撤回。對于后者，雖然其效力超出雙方當(dāng)事人，但就像地役權(quán)以需役地為前提一樣，必須存在一項所有權(quán)。因此無論是認(rèn)定為地役權(quán)，還是特許權(quán)，都無法準(zhǔn)確認(rèn)定埋葬權(quán)的特性，于是有學(xué)者認(rèn)為埋葬權(quán)是一項自成一類的權(quán)利?！?9〕參見前注 〔47〕，Dowling A.文，第442～452頁。值得注意的是，盡管英國的主流觀點認(rèn)為不存在屬人的地役權(quán) (easement in gross)，但也存在承認(rèn)這樣一項權(quán)利的呼吁?！?0〕See Morgan G.，Easements in Gross Revisited，Anglo－American Law Review 28(2)，1999，pp.220～240.

(五)美國法上的實踐與爭議

因為在美國土地是私有的，相應(yīng)的墓地形式也多種多樣，這里主要介紹墓園經(jīng)營者的土地取得與利用法律狀況。墓園經(jīng)營者通常通過讓與的方式取得墓園所需土地的所有權(quán)，也可以通過法定的捐贈而獲得所有權(quán)，也可以通過設(shè)定地役權(quán)的方式而獲得地役權(quán)。關(guān)鍵之處在于，只要土地被用于墓地使用，它就不再受制于純粹的私法規(guī)制，而開始受到殯葬法規(guī)的規(guī)制，除非墓地尚未用于此目的或墓地已經(jīng)不再用于此目的?！?1〕參見前注 〔45〕，Jackson Percival E.書，第241～248頁。墓地所有權(quán)或地役權(quán)雖然也可以被讓與，但受讓人有義務(wù)承擔(dān)土地之上原來附著的義務(wù)，讓與不得損害相應(yīng)的埋葬權(quán)人的利益。有些州完全禁止墓地的讓與，有些州則僅限制已經(jīng)用于安葬的墓地的讓與。同樣，墓園經(jīng)營者只有在獲得法院許可之后才可以將其土地抵押，并且不得損害任何人所享有的墓地使用權(quán)，具體州則有不同的規(guī)定?！?2〕同上，第250～259頁。

在公墓上通過讓與方式獲得埋葬的權(quán)利通常并不意味著獲得所有權(quán)。墓地所有權(quán)與埋葬的權(quán)利合一往往只是一個偶然，這特別適用于私人墓地。大多數(shù)情況下埋葬權(quán)的享有者并不享有所有權(quán)。在很多州，即使契據(jù)明確讓與了所有權(quán) (fee)，也被認(rèn)為實際上讓與了一項地役權(quán)。對于墓地埋葬權(quán)人而言，如前所述，英國法上教民對于堂區(qū)擁有的人身性的埋葬的權(quán)利在尸體完全腐化之后即消滅，而美國法院則認(rèn)為，在英國死人須給活人讓位的原因在美國并不存在，因此認(rèn)為墓地埋葬權(quán)人享有永久的權(quán)利，而這種永久性的權(quán)利必然意味著墓園經(jīng)營者的管理義務(wù)，為了承擔(dān)這樣的義務(wù)，也有必要使得墓園經(jīng)營方保留墓地所有權(quán)?！?3〕同上，第353～360頁。

埋葬權(quán)經(jīng)常被法院依據(jù)不動產(chǎn)法的規(guī)則認(rèn)定為一項特許權(quán) (license or privilege)。在很多判決中，法院認(rèn)為埋葬權(quán)不構(gòu)成對土地的所有權(quán)，而僅僅構(gòu)成一項特許權(quán)，這項特許權(quán)在公共利益需要時可能被撤回;也有判決認(rèn)為，只要墓園繼續(xù)被作為墓地使用，這項特許權(quán)就不可以被撤回;還有判決認(rèn)定這項特許權(quán)是永久的且排他的;更有判決認(rèn)定這項特許權(quán)在權(quán)利人死亡之后繼續(xù)存在?！?4〕同上，第360、361頁。因此即使認(rèn)為埋葬權(quán)是一項特許權(quán)，法院也可能會認(rèn)為該項權(quán)利具有永久性和排他性。

埋葬權(quán)也經(jīng)常被認(rèn)為是一項地役權(quán)，無論如何最低限度也會被認(rèn)為是一項不動產(chǎn)上的權(quán)益?？傊沟芈裨釞?quán)適用不動產(chǎn)法的基本規(guī)則，據(jù)此被取得，可以被繼承，實際上被視為是一種不動產(chǎn)上的權(quán)利?！?5〕同上，第361～362頁。也有個別法院將埋葬權(quán)視為一項附條件的可繼承地產(chǎn) (qualified fee)?；诜ㄔ旱倪@些不同態(tài)度以及埋葬權(quán)事實上所具有的基于宗教、習(xí)俗、財產(chǎn)法等各個方面所具有的特殊性，也有學(xué)者認(rèn)為墓地所代表的權(quán)利是一種獨特種類的權(quán)利，自成一種所有權(quán)類型?！?6〕See Robert S.，The Cemetery Lot:Rights and Restrictions，University of Pennsylvania Law Review 109(3)，1961，p.380.

但這種埋葬權(quán)在行使之前，也就是安葬之前原則上是可以轉(zhuǎn)讓的，除非涉及的是一項教民對于堂區(qū)所擁有的人身性權(quán)利，或者該權(quán)利限制在家庭成員范圍內(nèi)。也就是說通常通過購買方式獲得的墓地埋葬權(quán)，具有財產(chǎn)的屬性，可以轉(zhuǎn)讓。但是如果已經(jīng)安葬了，則原則上不能夠再轉(zhuǎn)讓，除非墓主已經(jīng)被合法遷葬。轉(zhuǎn)讓權(quán)利勢必使得陌生人有權(quán)安葬在墓地里面，把陌生人和原來的墓主安葬在一起顯然是社會道德無法忍受的?！?7〕參見前注 〔45〕，Jackson Percival E.書，第364～366頁。很多州的法律都禁止扣押和執(zhí)行墓地，其立法用意在于避免炒作墓地。值得注意的是，在艾奧瓦州和明尼蘇達(dá)州，墓地被視為是宅地的一部分從而享受《宅地豁免法》所規(guī)定的免于強(qiáng)制執(zhí)行的特權(quán)。〔58〕參見前注 〔56〕，Robert S.文，第395頁。這與我國陰宅的觀念有相似之處。

(六)韓國法上的墳?zāi)够貦?quán)

韓國與我國類似，都存在較為深厚的傳統(tǒng)文化和對祖先的崇拜，有土葬的風(fēng)俗，同時也面臨土地緊缺的問題，故而韓國的墳?zāi)够貦?quán)對我國墓地使用權(quán)的建構(gòu)有很大參考價值?！?9〕參見〔韓〕金玄卿: “論韓國民法對所有權(quán)的限制——以墳?zāi)够貦?quán)為視角”，《河北法學(xué)》2010年第6期，第169～174頁。

在韓國，墳?zāi)故侵冈谄鋬?nèi)部埋葬人的遺骨、遺骸等的場所，如果墳?zāi)箾]有安葬尸體，墳?zāi)够貦?quán)不得成立。墳?zāi)够貦?quán)被認(rèn)為是設(shè)置墳?zāi)沟娜讼碛械脑谒怂型恋厣鲜褂脡災(zāi)够丶捌涓浇恋氐?，類似地上?quán)的習(xí)慣法上的物權(quán)，即效力范圍涵蓋墳?zāi)够丶捌渲苓叡匾獏^(qū)域。墳?zāi)够貦?quán)的主體為享有墳?zāi)够貦?quán)的人，不包括法人或其他組織，理論上排除了公墓方享有墳?zāi)够貦?quán)的可能性。墳?zāi)够貦?quán)的客體為“墳?zāi)顾加玫谋匾幕亍保洚a(chǎn)生前提是“能從墳頭等外部識別出墳?zāi)沟拇嬖凇辈⑶摇澳軌蛞鹈黠@注意”。

墳?zāi)够貦?quán)的產(chǎn)生可基于事實行為與法律行為。法律行為指土地所有權(quán)人與墳?zāi)够貦?quán)人合意之后的要約與承諾，相當(dāng)于簽訂合同，無須批準(zhǔn)和登記手續(xù)。事實行為包括兩種:其一，在自己所有的土地上建造墳?zāi)购笤俎D(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，如果未事先約定墳?zāi)够貦?quán)的轉(zhuǎn)讓，則原所有權(quán)人取得墳?zāi)够貦?quán)，但如果公開占用轉(zhuǎn)讓土地20年，也可取得墳?zāi)够貦?quán);其二，根據(jù)取得時效取得，雖未經(jīng)他人承諾建造了墳?zāi)?，但和平、公開占有墳?zāi)够爻^20年的，可以在他人土地上取得類似于地上權(quán)的一種物權(quán)，但在習(xí)慣法上只能由死者的直系子孫享有。

應(yīng)注意，當(dāng)土地所有人和基地權(quán)人有合意時則不需登記，即墳?zāi)够貦?quán)在“未經(jīng)登記的情況下也可以對抗第三人”。關(guān)于墳?zāi)够貦?quán)的存續(xù)期間，如果墳?zāi)够貦?quán)人得到了土地所有人的承諾而建造墳?zāi)?，?dāng)事人之間就墳?zāi)够貦?quán)期限作出約定的，依其約定;如果當(dāng)事人之間無法約定，則應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法規(guī)加以確定。即根據(jù)《關(guān)于葬禮等的法律》第19條，“時效未完成的墳?zāi)够貦?quán)要延長墳?zāi)乖O(shè)置期間的，一次不得超過15年，延長不得超過3次”。

(七)小結(jié)

無論是清朝的規(guī)定，還是古羅馬、德國，抑或普通法系的代表性國家英國和美國，應(yīng)該說在不同的土地制度框架之下，對墓地均作出了比較完善的規(guī)定。具有啟示意義的是，墓地自古以來就具有特殊性，無論是否把它視為神法物，是否排除在商業(yè)交易之外，墓地之上所附著的特殊的人身利益均受到法律的特別保護(hù)，這種保護(hù)強(qiáng)烈地體現(xiàn)在公法規(guī)范的干預(yù)力度之上。只要我們在價值觀上依然認(rèn)同死者的安息訴求、人身利益的保護(hù)需求以及生者的祭祀利益，我們就必須對墓地給予有力保護(hù)。盡管英美兩國對埋葬權(quán)的屬性存在爭議，但相當(dāng)多的觀點將埋葬權(quán)認(rèn)定為一項接近于地役權(quán)的權(quán)利，也就是具有物權(quán)的屬性。即便認(rèn)為是特許權(quán)這樣的債權(quán)性權(quán)利，也無不做出各種例外規(guī)定以強(qiáng)化對埋葬權(quán)的保護(hù)，從而往往使其效力超出當(dāng)事人之間。早期德國法也認(rèn)定墓地使用權(quán)是一種物權(quán)，后期司法實踐則轉(zhuǎn)而認(rèn)為墓地使用權(quán)是一種公法上權(quán)利，不管司法如何認(rèn)定該項權(quán)利，這項權(quán)利具有“物”的屬性是毫無疑問的。因此，在我國重構(gòu)墓地上權(quán)利之時，不管如何認(rèn)定，都有必要強(qiáng)化對于墓地使用權(quán)的保護(hù)。這種保護(hù)，既應(yīng)體現(xiàn)在性質(zhì)上，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在期限上。

四、墓地上權(quán)利體系現(xiàn)狀

(一)三元墓地格局

我國現(xiàn)行《憲法》第10條規(guī)定城市的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除法律規(guī)定屬于國家所有之外屬于集體所有，宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。該條確立了我國城鄉(xiāng)土地制度的二元格局。相應(yīng)地，墓地分為私人墓地和公墓。公墓則進(jìn)一步區(qū)分為公益性墓地和經(jīng)營性墓地。私人墓地廣泛存在于鄉(xiāng)間地頭，包括宗族墓地和個人修建的墓地。因為農(nóng)村土地屬于集體所有，也就意味著所謂的私人墓地，實際上是建立在他人也就是集體所有的土地之上的。在這里存在著所有權(quán)人和墓地上權(quán)利人的分離。而且在土地公有化之前也存在大量墓地，這些墓地在土地所有權(quán)公有化之后，其權(quán)利狀況變化也值得探討。

而公墓則按照城鄉(xiāng)二元土地制度的格局，被人為地區(qū)分為公益性公墓和經(jīng)營性公墓。民政部1992年頒布的《公墓管理暫行辦法》第3條明確規(guī)定，公墓是為城鄉(xiāng)居民提供安葬骨灰和遺體的公共設(shè)施。公益性公墓是為農(nóng)村村民提供遺體或骨灰安葬服務(wù)的公共墓地，而經(jīng)營性公墓則是為城鎮(zhèn)居民提供骨灰或遺體安葬實行有償服務(wù)的公共墓地，屬于第三產(chǎn)業(yè)。這一區(qū)分的基本思路顯然在于土地所有制的不同。農(nóng)村土地屬于集體所有，因此集體成員基于其成員權(quán)有權(quán)利從集體獲得墓地。而城市土地屬于國家所有，因此城市居民就無法享受公益性墓地所帶來的福利保障。這種基于所有制做出的劃分，顯然是存在問題的。生養(yǎng)死葬是每一個公民的基本要求，不會因為是農(nóng)村居民還是城市居民而有所差別。近年來的“死不起”典型地反映了城市居民所面臨的困境。何況，如果說農(nóng)村居民基于集體成員的身份有權(quán)獲得宅基地和公益性公墓里面的墓穴，那么城市居民基于公民的身份是否也應(yīng)當(dāng)對國家擁有所有權(quán)的土地享有同樣的權(quán)利呢?

事實上，這種在立法上對公墓性質(zhì)作出的區(qū)分在實踐中已被打破。很多省份都已開始逐步推動城市公益性公墓的建設(shè)。2012年10月民政部就首個《城市公益性公墓建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》(征求意見稿)面向社會征求意見，顯然該建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)把公益性公墓的范圍擴(kuò)展到了城市。住建部和發(fā)改委已于2017年2月正式發(fā)布《城市公益性公墓建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》，其中第3條明確規(guī)定城市公益性公墓是不以營利為目的為城鎮(zhèn)居民提供安葬 (安放)骨灰的社會公共服務(wù)設(shè)施。因此通過城市和農(nóng)村來區(qū)分公益性和經(jīng)營性公墓，已經(jīng)失去實際意義了。

盡管如此，私人墓地、公益性公墓和經(jīng)營性公墓三元格局迄今依然清晰可見。

(二)私人墓地的歷史與法律現(xiàn)狀

對于私人墓地，目前法律實際上處于沒有規(guī)范的狀況，很多地方處于放任自流的狀態(tài)。盡管《殯葬管理條例》第15條規(guī)定，在允許土葬的地區(qū)，禁止在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遺體、建造墳?zāi)?。然而實踐中這項規(guī)定在很多地方都沒有得到貫徹。農(nóng)村村民大多是在自家承包地上埋葬，也有很多在他人的承包地或荒山上埋葬，因此產(chǎn)生了大量的糾紛。這里的基本問題是，法律對公民設(shè)立了這樣的義務(wù)，卻沒有提供合適的配套。因此，盡管從實證法的角度來說私自葬墳是違法的，但也不能因此就當(dāng)然得出行政機(jī)關(guān)可以平墳的結(jié)論。

另外，土地集體化運動之前農(nóng)村的私人墓地，包括宗族墓地，其上的權(quán)利狀況也存在疑問?？梢源_定的是，從勞動互助社到高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，墓地始終與公有化過程相分離。依據(jù)1955年的《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》，在一定的期間還保留了社員對交給合作社統(tǒng)一使用的土地和別的生產(chǎn)資料的所有權(quán)。而1956年的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第16條規(guī)定:“社員原有的墳地和房屋地基不必入社。社員新修房屋需用的地基和無墳地的社員需用的墳地，由合作社統(tǒng)籌解決，在必要的時候，合作社可以申請鄉(xiāng)人民委員會協(xié)助解決。”這一規(guī)定既反映了墳地的特殊性，也反映了人們把墳地看作陰宅的思想。尤其值得注意的是，這里面把宅基地和墳地并列，強(qiáng)調(diào)由合作社統(tǒng)籌解決墳地，實際上表明作為社員有權(quán)獲得墳地。進(jìn)入人民公社時期，1961年3月向全國下發(fā)的《農(nóng)村人民公社工作條例 (草案)》規(guī)定“在生產(chǎn)大隊范圍內(nèi)，除了生產(chǎn)隊所有的生產(chǎn)資料以外，一切土地、牲畜、農(nóng)具等生產(chǎn)資料，都屬于生產(chǎn)大隊所有”，還規(guī)定，“要保障社員個人所有的一切生活資料，包括房屋、家具、衣被、自行車、縫紉機(jī)等，和在銀行、信用社的存款，永遠(yuǎn)歸社員所有，任何人不得侵犯。鼓勵和幫助社員修建住宅。要保障社員自用的小農(nóng)具和工具等，永遠(yuǎn)歸社員所有?！?961年6月通過的《農(nóng)村人民公社工作條例 (修正草案)》規(guī)定，“全大隊范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)大隊所有，固定給生產(chǎn)隊使用”、“要保障社員自有自用的小農(nóng)具和工具等生產(chǎn)資料，永遠(yuǎn)歸社員所有，任何人不得侵犯。”這里將小農(nóng)具和工具定性為生產(chǎn)資料，且強(qiáng)調(diào)任何人不得侵犯。這種變化頗值玩味。1962年9正式通過的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》，“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊所有。”〔60〕上述三個版本的農(nóng)業(yè)六十條均參見黃道霞編:《建國以來農(nóng)業(yè)合作化史料匯編》，中共黨史出版社1992年版，第632、640、732頁。這個版本最終使得“三級所有、隊為基礎(chǔ)”的體制得到確定，并影響農(nóng)村土地所有制直至現(xiàn)在。其中對于社員個人生活資料和小農(nóng)具、工具等生產(chǎn)資料的規(guī)定延續(xù)了此前的規(guī)定。

于此不憚其煩引用這些規(guī)范試圖表明，即使在公社化時期，對于公有制的理解，核心是建立在生產(chǎn)資料公有制的基礎(chǔ)之上，因此社員的房屋等保持著完全的私有狀況，可以買賣和租賃，被征收時也有權(quán)獲得補(bǔ)償。甚至對于小農(nóng)具和工具這樣的生產(chǎn)資料都?xì)w社員所有。從普通人把墓地視為陰宅的角度出發(fā)，墓地顯然應(yīng)當(dāng)被歸入到生活資料的范疇，對于墓主而言，墓地是其居住之所，對于生者而言，墓地是其寄托哀思之處，因此無論對死者還是生者，均服務(wù)于其生活目的從而只能被認(rèn)定為生活資料。美國有些州明確把墓地納入到生者生存必需品的范疇，從而禁止強(qiáng)制執(zhí)行，可以說體現(xiàn)了同樣的思想。在這個意義上說，盡管從實證法角度出發(fā)，無疑現(xiàn)在包括墓地在內(nèi)的所有農(nóng)村土地都屬于集體所有，但這絲毫不能妨礙我們認(rèn)定原有的墓地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對墓地享有其本應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這里所涉及的問題的實質(zhì)就是，是否因為土地所有權(quán)被集體化而必然導(dǎo)致原墓地所有權(quán)人對墓地的權(quán)利必然消失，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。對此，可以參照城市土地被國有化之時城市私房所有權(quán)人對已經(jīng)被國有化之后的土地所享有的使用權(quán)的規(guī)則。1990年國家土地管理局《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題的復(fù)函》就最高人民法院《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題給國家土地管理局的函》中提出的問題明確認(rèn)為，公民對原屬自己所有的城市土地應(yīng)該享有使用權(quán)。1995年國土局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》，更加明確規(guī)定了土地公有制之前通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉(zhuǎn)為國有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國有土地使用權(quán)。盡管對墓地沒有類似的規(guī)定，但毫無疑問，原來的墓地所有權(quán)人在城市土地被國有化之后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)享有相應(yīng)的墓地使用權(quán)。

既然墓地從本質(zhì)上具有生活資料的屬性，則墓地上土地所有權(quán)被公有化的正當(dāng)性似乎就有所欠缺。已經(jīng)有學(xué)者從生產(chǎn)資料和生活資料有所區(qū)別的角度來質(zhì)疑墓地被公有化的正當(dāng)性。〔61〕參見肖澤晟:“墓地上的憲法權(quán)利”，《法學(xué)》2011年第7期，第70～79頁。然而筆者認(rèn)為，對于墓地到底是生產(chǎn)資料還是生活資料，還需要更為精細(xì)的區(qū)分。墓地首先是土地，而土地被我們一般性地認(rèn)定為生產(chǎn)資料，沒有哪塊土地天生就是墓地。墳?zāi)故歉街谕恋刂系模浜笸恋夭呸D(zhuǎn)換成為墓地，墓地本質(zhì)上只是土地的一種利用形態(tài)。就像在土地上可以耕種也可以建造房屋一樣。被公有化的只是抽象意義上的土地，而非具體的墓地。所有的土地都被集體化了，這里的土地是抽象的土地所有權(quán)，而非具體的土地利用形態(tài)。墓地只是土地的利用形態(tài)，一旦墓地被廢棄或者墓主被遷移，則墓地不再作為墓地存在，此時墓地就回歸其作為土地的本來形態(tài)，從而復(fù)歸為生產(chǎn)資料。就此而言，需要關(guān)注的不是土地的所有權(quán)狀況，而是墓地權(quán)利狀況。也正是在這個意義上，構(gòu)建墓地上相關(guān)的權(quán)利體系才是至關(guān)重要的。

因此，墓地被公有化，并不意味著墓地上的權(quán)利相應(yīng)的不再存在。恰恰相反，原來的墓地權(quán)利人，在墓地使用的目的框架之下，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)享有全部的權(quán)利。這一點雖然未有明確規(guī)定，卻應(yīng)當(dāng)是確定無疑的。《公墓管理暫行辦法》第21條規(guī)定，對城市現(xiàn)有的墓地、墳崗，除另有法律法規(guī)規(guī)定外，一律由當(dāng)?shù)貧浽崾聵I(yè)單位負(fù)責(zé)接管和改造。顯然，對于城市既有的墓地、墳崗，其上的權(quán)利應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持。

綜上，對于公有化之前的墓地，原來的墓地權(quán)利人對于墓地的權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)因為墓地本身被公有化而受到任何影響。然而，對于這些私人墓地，相關(guān)權(quán)利人究竟擁有什么權(quán)利，可以說完全沒有規(guī)范，幾乎可以說完全靠公序良俗以及可能存在的習(xí)慣法的規(guī)范。對此，立法無疑應(yīng)當(dāng)有所作為。

(三)公墓的規(guī)制現(xiàn)狀

對于公墓而言，目前主要由民政部1992年頒布的《公墓管理暫行辦法》和國務(wù)院1997年制定的《殯葬管理條例》(其前身是國務(wù)院1985年發(fā)布的《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》)規(guī)范，另外有一些民政部自己發(fā)布的規(guī)范性文件。除了青海、內(nèi)蒙古和西藏之外，其他省份都制定了相應(yīng)的殯葬管理辦法或條例，另外遼寧、上海、海南、浙江、江蘇、寧夏等6個省份制定了公墓管理辦法，河南制定了《農(nóng)村公益性公墓管理辦法》?！?2〕出于簡潔的考慮，下文引用相關(guān)省份具體規(guī)定時候不再明確指明相關(guān)條例的出處和具體條文。這些規(guī)范總體上就下面幾個問題作了寬泛的規(guī)定。《公墓管理暫行辦法》第2條區(qū)分火葬區(qū)和土葬改革區(qū)，在土葬改革區(qū)，應(yīng)有計劃地建立遺體公墓或骨灰公墓。依據(jù)第5條，公益性公墓由村民委員會建立，經(jīng)營性公墓由殯葬事業(yè)單位建立?！豆构芾頃盒修k法》第16條則規(guī)定經(jīng)營性公墓的墓穴管理費一次性收取最長不得超過20年。第17條規(guī)定凡在經(jīng)營性公墓內(nèi)安葬骨灰或遺體的，喪主應(yīng)按規(guī)定交納墓穴租用費、建筑工料費、安葬費和護(hù)墓管理費。第19條則嚴(yán)禁在土葬改革區(qū)經(jīng)營火化區(qū)死亡人員的遺體安葬業(yè)務(wù)?！蛾P(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》和《殯葬管理條例》均禁止建立或者恢復(fù)宗族墓地。《殯葬管理條例》第9條規(guī)定農(nóng)村的公益性墓地不得對村民以外的其他人員提供墓穴用地，該條明白無誤地表明了農(nóng)村村民對于公益性墓地所享有的基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利。

就收費問題，《公墓管理暫行辦法》規(guī)定，經(jīng)營性公墓的墓穴管理費一次性收取最長不得超過20年。還規(guī)定，凡在經(jīng)營性公墓內(nèi)安葬骨灰或遺體的，喪主應(yīng)按規(guī)定交納墓穴租用費、建筑工料費、安葬費和護(hù)墓管理費。這里所說的20年，是墓穴管理費一次性收取的最高年限。實踐中卻往往被誤解為墓地使用權(quán)本身如同房屋土地使用權(quán)的期限一樣。但這樣的誤解也非空穴來風(fēng)?！稓浽峁芾項l例》規(guī)定:“嚴(yán)格限制公墓墓穴占地面積和使用年限。按照規(guī)劃允許土葬或者允許埋葬骨灰的，埋葬遺體或者埋葬骨灰的墓穴占地面積和使用年限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照節(jié)約土地、不占耕地的原則規(guī)定?！彪m然具體的使用年限交由省級地方政府來確定，但這里表明墓穴土地使用年限是要受到限制的。各個省份的規(guī)定大體相同，但措辭上也有差異。山西規(guī)定，經(jīng)營性公墓墓穴使用年限一個周期不得超過20年。重慶規(guī)定墓穴使用期限不超過20年，逾期，墓主應(yīng)重新辦理手續(xù)。何謂重新辦理手續(xù)，值得玩味。貴州則回避了年限問題，規(guī)定公墓墓穴使用年限按照國家有關(guān)規(guī)定辦理，使用年限逾期的，墓主應(yīng)當(dāng)重新辦理手續(xù)。也有省份沒有規(guī)定墓穴使用期限問題，如福建。還有一些省份特別規(guī)定了期滿續(xù)期問題，寧夏期滿需繼續(xù)保留的，必須辦理延期手續(xù)，逾期3個月不辦理的，按無主墳或者格位處理。這樣的規(guī)定應(yīng)該說過于嚴(yán)苛。另外浙江規(guī)定，在使用年限屆滿前，用戶要求延長使用期的，公墓單位應(yīng)當(dāng)允許，并辦理墓穴續(xù)用的相關(guān)手續(xù)。

顯然所有這些規(guī)定并沒有對墓穴使用年限做出硬性規(guī)定，只是說20年是一個周期，或者20年之后要重新辦理手續(xù)續(xù)期。然而，20年到底是什么含義，特別是繳納20年的費用，到底繳納的是什么費用，并不非常明確。《公墓管理暫行辦法》一方面規(guī)定一次性收取墓穴管理費不得超過20年，另一方面又規(guī)定喪主應(yīng)按規(guī)定交納墓穴租用費、建筑工料費、安葬費和護(hù)墓管理費，建筑工料費和安葬費顯然是一次性的，那么墓穴租用費和護(hù)墓管理費又是什么性質(zhì)呢?普通百姓平常說的購買墓穴又是什么含義呢?顯然對于公墓墓穴而言，涉及土地使用費和護(hù)墓管理費兩個環(huán)節(jié)。一次性繳納20年的費用究竟包含的是哪個部分，值得探討。如果說首次繳納的費用包含了土地使用費和護(hù)墓管理費，那么之后續(xù)期是否還需要再次繳納土地使用費?按照通常理解，既然是購買來的墓穴，顯然之后就只需要繳納相應(yīng)的護(hù)墓管理費，而不再需要交納土地使用費了。而是否需要交納土地使用費，直接取決于公墓經(jīng)營者是否向土地所有權(quán)人交納了相應(yīng)的土地使用費，以及公墓經(jīng)營者獲得了多長期限的土地使用權(quán)。無論如何，現(xiàn)行法律對此的規(guī)范是不明晰的。

至于喪主享有的墓地權(quán)利的屬性，現(xiàn)行法看起來立場似乎非常清晰，就是租賃權(quán)，也就是債權(quán)?！豆构芾頃盒修k法》明確使用“墓穴租用費”這樣的表述。《海南省殯葬管理辦法》第21條規(guī)定，“墓地的土地所有權(quán)依法歸國家所有或集體所有，公墓服務(wù)單位具有使用權(quán)。喪主可以按照規(guī)定有期限地向公墓服務(wù)單位租用墓地。除公墓服務(wù)單位以外，任何單位和個人不得出租、轉(zhuǎn)讓、買賣或變相買賣墓地、墓穴?！边@里所有權(quán)、土地使用權(quán)和墓地租賃權(quán)三層結(jié)構(gòu)清晰可見。2011年，民政部社會事務(wù)司副司長李波在接受媒體采訪時強(qiáng)調(diào):“我們一直強(qiáng)調(diào)，墓地只是租賃關(guān)系，不是產(chǎn)權(quán)關(guān)系，只有使用權(quán)，沒有所有權(quán)。簽訂合同時，20年是一個期限，20年到期以后，雙方根據(jù)協(xié)議規(guī)定執(zhí)行管理費的收費。”〔63〕參見吳鵬:“民政部回應(yīng)墓地滿20年續(xù)費”，載《新京報》2011年4月3日，第A03版。毫無疑問民政部這樣一位副司長在采訪時候的表態(tài)只能從側(cè)面反映民政部官員對于相關(guān)規(guī)范的自我認(rèn)知。然而，喪主對于墓地的權(quán)利，絕非“墓穴租用權(quán)”這樣的概念所能明晰表達(dá)的。2008年發(fā)布的《民政部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部等關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)公墓建設(shè)管理的通知》中，即使用“出售(租)”這樣的概念，如“公墓經(jīng)營單位要嚴(yán)格按照國家規(guī)定的墓穴用地標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、出售 (租)墓葬用地”，這種用語可謂耐人尋味。

盡管《公墓管理暫行辦法》明確使用“墓穴租用費”這樣的概念，卻只有少數(shù)省份采用了“租”這樣的概念。北京規(guī)定期滿后可以續(xù)租，使用承租人的概念，但同時規(guī)定，承租人不得轉(zhuǎn)讓墓穴和骨灰格位。安徽則規(guī)定禁止買賣或非法轉(zhuǎn)讓、出租墓地、墓穴。山東則禁止非法出租或買賣墓穴。廣東禁止任何組織和個人非法出租、轉(zhuǎn)讓、買賣墓穴。海南規(guī)定，喪主可以按照規(guī)定有期限地向公墓服務(wù)單位租用墓地，并規(guī)定除公墓服務(wù)單位以外，任何單位和個人不得出租、轉(zhuǎn)讓、買賣或變相買賣墓地、墓穴。四川禁止買賣、出租社會公共墓地以外的土地作墓地、墓穴。陜西則規(guī)定，骨灰公墓的骨灰安放格位和墓穴，憑殯儀館、火葬場出具的火化證明辦理租用手續(xù)。這幾個省份一方面使用“租”的概念來表明墓地使用權(quán)人的權(quán)利屬性，但卻又禁止買賣和非法轉(zhuǎn)讓墓地、墓穴，而非禁止非法轉(zhuǎn)租，耐人尋味。

其他省份的規(guī)定立場則更為明了。福建禁止為尚未死亡的人員購置墓穴或骨灰格位，但為死者的健在配偶留作合葬的壽穴 (骨灰格位)除外。遼寧規(guī)定，用戶需要購置墓位的，應(yīng)當(dāng)出具本人有效身份證件和安葬者的死亡證明或者火化證明;為夫妻健在一方和高齡老人、危重病人預(yù)訂墓位的，還應(yīng)當(dāng)出具安葬者的有效身份證件和年齡、醫(yī)療診斷證明。公墓運營單位應(yīng)當(dāng)與用戶簽訂安葬協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容特別包括:墓位價格、墓位維護(hù)管理費和約定的一次性繳費期限，墓位價格和墓位維護(hù)管理費明確被區(qū)分開了。上海則規(guī)定，公墓經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)憑殯儀館 (火葬場)出具的火化證明出售墓穴，與認(rèn)購墓穴者簽訂墓穴銷售合同并發(fā)給墓穴證書。墓穴銷售合同應(yīng)當(dāng)包括墓穴的價格及其支付方式以及用于公墓維護(hù)的費用及其繳納方式。海南則使用“出售墓穴 (格位)”、“購置墓穴 (格位)”的用語，同時也明確禁止轉(zhuǎn)讓或買賣墓穴 (格位)。浙江也使用“出售”的概念，還明確規(guī)定公墓單位提供墓穴的應(yīng)當(dāng)發(fā)給用戶墓穴使用證。寧夏則明確規(guī)定，公墓區(qū)內(nèi)墓位可預(yù)定預(yù)購，經(jīng)營性公墓實行有償使用，按規(guī)定收費，而公益性公墓只一次性收取公墓管理費。幾乎所有省份都禁止墓穴的買賣、轉(zhuǎn)讓、炒作行為。按諸法理，轉(zhuǎn)讓、炒作等應(yīng)以存在相應(yīng)的權(quán)利為前提，從未聽說過禁止房屋承租人轉(zhuǎn)讓炒賣承租房屋的行為，實際上這種術(shù)語背后所隱含的，恰恰是對于墓地使用權(quán)人之權(quán)利屬性的困惑。從這些省份的規(guī)定中，恰恰可以看出立法者對于墓地上權(quán)利性質(zhì)的曖昧態(tài)度。

除此之外，關(guān)于經(jīng)營性公墓稅收問題，從另一個側(cè)面反映了目前對于墓地使用權(quán)的不同定位。依據(jù)《營業(yè)稅暫行條例》第8條，殯葬服務(wù)免征營業(yè)稅。又依據(jù)2001年《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于經(jīng)營性公墓?fàn)I業(yè)稅問題的通知》，對經(jīng)營性公墓提供的殯葬服務(wù)包括轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)收入免征營業(yè)稅。但該通知2009年5月被廢止，也就意味著對經(jīng)營性公墓提供的殯葬服務(wù)包括轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)收入開始征稅了。中央層面在廢止了上述通知之后卻沒有發(fā)布明確的新規(guī)，導(dǎo)致政策不是非常明朗。依據(jù)2011年制定的《遼寧省地方稅務(wù)局關(guān)于對出售墓地行為征收營業(yè)稅有關(guān)問題的公告》，經(jīng)營墓地的納稅人，對出售的墓地進(jìn)行投資修建的 (指修建墓穴、墓碑等建筑物或構(gòu)筑物)，應(yīng)按“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。而經(jīng)營墓地的納稅人，屬于僅提供墓地，沒有進(jìn)行投資修建墓穴、墓碑等建筑物或構(gòu)筑物的，應(yīng)按“服務(wù)業(yè)—租賃業(yè)”稅目征收營業(yè)稅?！哆|寧省民政廳、遼寧省地稅局關(guān)于明確公益性公墓有關(guān)稅收政策的通知》則明確，公益性公墓免征營業(yè)稅。依據(jù)2011年《鞍山市地方稅務(wù)局公告 ［2011年］1號——關(guān)于加強(qiáng)公墓行業(yè)稅 (費)征收管理有關(guān)問題的公告》，對墓地征收城鎮(zhèn)土地使用稅、土地增值稅，集體土地轉(zhuǎn)讓則不征收土地增值稅，對于契稅，出讓、轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)的，按4%稅率計征契稅;國有土地使用權(quán)無償劃撥的，不征收契稅;集體土地不允許買賣、轉(zhuǎn)讓或抵押，不征收契稅。有趣的是該公告還明確說明公墓在稅法中不構(gòu)成房產(chǎn)，因此不需要繳納房產(chǎn)稅。而2011年《廈門市地方稅務(wù)局關(guān)于墓地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收入征收營業(yè)稅問題的通知》則規(guī)定，“經(jīng)請示財政部、國家稅務(wù)總局明確:轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)不納入免征營業(yè)稅的殯葬業(yè)務(wù)范圍，從2009年1月1日起，對墓地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收入征收營業(yè)稅，稅目按 ‘服務(wù)業(yè)——租賃業(yè)’?！钡前凑瞻不帐〉胤蕉悇?wù)局網(wǎng)站的納稅咨詢說明，安徽地稅局對經(jīng)營性墓地轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)按照轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)征收營業(yè)稅?！?4〕參見安徽省地方稅務(wù)局納稅咨詢:“再問經(jīng)營性公墓稅收政策?”，2011年 5月 3日，載http://www.ah－l－tax.gov.cn/portal/bsfu/zx/1303845423242136.htm，最后 訪 問 時 間:2016 年 7 月11日。依據(jù)《營業(yè)稅稅目注釋 (試行稿)》，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)屬于轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)稅目，而土地租賃，則不按該稅目征稅。顯然，如何定性墓地使用權(quán)意義重大。依據(jù)2010年發(fā)布的《天津市地方稅務(wù)局關(guān)于加強(qiáng)公墓單位稅收征管問題的通知》，對公墓單位以轉(zhuǎn)讓、租賃墓地使用權(quán)等形式取得的全部價款及價外費用，按照服務(wù)業(yè)5%稅率征收營業(yè)稅，而對于經(jīng)營性公墓單位已整理開發(fā)的土地，如辦公區(qū)、墓穴、綠化、景觀、道路等占地，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定征收土地使用稅。由此可見實踐中之混亂。

當(dāng)然，自2016年5月1日起施行的《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》，依據(jù)其附件1《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》，提供不動產(chǎn)租賃服務(wù)、銷售不動產(chǎn)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)稅率均為11%，從稅務(wù)實務(wù)角度來看似乎沒有必要再去爭論購買墓地的行為究竟是不動產(chǎn)租賃還是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是實際上顯然對兩者依然存在區(qū)分的必要。因為對納稅行為進(jìn)行界定是征稅的前提，兩者稅率相同恰恰是界定其性質(zhì)之后才得出的結(jié)論。

除了墓地使用權(quán)的性質(zhì)之外，另外一個值得探討的問題就是墓園對于墓地的土地使用權(quán)問題。這個問題往往不能被正確地提出來。2011年清明時節(jié)民政部負(fù)責(zé)人表示，墓地使用期限與其土地性質(zhì)和使用年限有關(guān)，一般為50年或70年，并表示“墓地的使用期限為20年”這種提法存在誤區(qū)?！?5〕參見潘躍:“墓地使用年限可延長”，載《人民日報》2011年4月5日，第3版。其實，言說者可能完全沒有意識到墓地上權(quán)利的三重屬性。如前所述，首先國家或者集體對墓地?fù)碛兴袡?quán)。然后，由國家或集體通過劃撥或出讓等方式為墓園經(jīng)營者設(shè)定相應(yīng)的土地使用權(quán)。墓穴或格位的購買者則通過購買行為獲得了具體墓地的使用權(quán)，或者如有些論者所說，通過租賃獲得了租賃權(quán)。為了對這三重權(quán)利作出明晰的區(qū)分，筆者把墓園經(jīng)營者所獲得的土地使用權(quán)稱為土地使用權(quán)，而墓主或喪主所獲得的對于墓地的使用權(quán)稱為墓地使用權(quán)。然而所謂的墓地的土地使用期限為50年或70年，不知依據(jù)何在。能夠查找到的依據(jù)只有《上海市公墓管理辦法》，其中規(guī)定墓穴使用期限最長不得超過70年，并且規(guī)定墓穴購買者不得轉(zhuǎn)讓或者買賣墓穴。上海規(guī)定的墓穴使用期限，似乎指的是墓地使用權(quán)，而非墓園經(jīng)營者的土地使用權(quán)。在本文看來，所謂的墓地使用期限為50年或70年，其主要依據(jù)是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條，其中規(guī)定居住用地土地使用權(quán)出讓最高年限70年，教科文衛(wèi)體用地50年。如果其依據(jù)在此，則顯然墓地被視為與居住用地相同。然而，該條例僅適用于以出讓方式取得的土地使用權(quán)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第23條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，沒有使用期限的限制。該法第24條規(guī)定，公益事業(yè)用地由縣級以上人民政府依法劃撥。

2008年發(fā)布的《民政部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部等關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)公墓建設(shè)管理的通知》明確規(guī)定:“經(jīng)營性公墓用地必須通過招標(biāo)拍賣掛牌出讓的方式確定土地使用者?！比欢?，國土資源部制定的《劃撥用地目錄》，將殯葬設(shè)施納入到了“非營利性社會福利設(shè)施用地”，從而通過劃撥方式取得用地。當(dāng)然這兩者應(yīng)當(dāng)是不沖突的，因為前者強(qiáng)調(diào)經(jīng)營性公墓，后者強(qiáng)調(diào)非營利性社會福利設(shè)施用地。這種區(qū)分，在墓地價格上有明確的反映。2012年《國家發(fā)展改革委、民政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)殯葬服務(wù)收費管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定公益性公墓收費標(biāo)準(zhǔn)，由各地價格主管部門會同有關(guān)部門在成本監(jiān)審或成本調(diào)查的基礎(chǔ)上，按照非營利并兼顧居民承受能力的原則核定，而對其他公墓價格，原則上是自主定價。無論如何，可以確定的是，墓地可能通過劃撥方式取得，也可能通過出讓方式取得。而通過劃撥方式取得的土地使用權(quán)，是沒有使用期限限制的，通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，最長不得超過70年。同樣是墓地，卻因為一個是公益性的，一個是經(jīng)營性的，其土地使用權(quán)的期限卻完全不一樣。對于墓地這種本質(zhì)上具有永久使用特性的土地而言，將土地使用權(quán)限制為70年，其正當(dāng)性是值得考量的?！段餀?quán)法》第149條規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期，而非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，則要依照法律規(guī)定辦理。墓園經(jīng)營者的土地使用權(quán)70年期滿之后，墓地何去何從不無疑問。

綜上可見，墓地法律狀況并不像有些官員所宣稱的那么清晰明了，墓園經(jīng)營者的土地使用權(quán)期限不明，而人為地在經(jīng)營性公墓和公益性公墓之間做出區(qū)分使得墓地使用權(quán)性質(zhì)更不明朗，與之伴隨的期限和繳費包括納稅均不明晰。這些問題，是建設(shè)良好的墓地法制的基本前提，如何從法律層面對這些問題作出明確規(guī)定，已成為迫在眉睫的問題。

五、墓地上土地權(quán)利的重構(gòu)

如前所述，墓地的權(quán)利主要涉及下面三個方面的核心問題:

第一，墓園經(jīng)營者從土地所有權(quán)人那里究竟應(yīng)當(dāng)獲得什么樣的權(quán)利，其權(quán)利期限如何?

第二，墓穴購買者從墓園方應(yīng)當(dāng)獲得什么樣的權(quán)利?

第三，私人墓地何去何從，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行規(guī)制?

基于上文對我國法律現(xiàn)狀的分析，下文將進(jìn)一步提出重構(gòu)我國墓地上權(quán)利體系的建議，以求拋磚引玉。

(一)墓園經(jīng)營者的土地使用權(quán)

墓地是給死者提供的安息之所。從其本質(zhì)屬性來看，應(yīng)當(dāng)具有永久性。這對于死者而言如此，對于祭祀的生者而言也應(yīng)當(dāng)如此。考慮到我國土地公有制的現(xiàn)實情況以及憲法禁止土地所有權(quán)買賣的規(guī)定，墓園經(jīng)營者，不管是什么性質(zhì)的經(jīng)營者，都不可能通過讓與獲得墓園土地的所有權(quán)。因此勢必導(dǎo)致墓園經(jīng)營者只能通過獲得土地使用權(quán)的方式來建設(shè)墓地。如前所述，我國目前除了劃撥用地之外，居住用地土地使用權(quán)期限最長可達(dá)70年。然而這樣有期限的土地使用權(quán)顯然和墓地的本質(zhì)屬性相沖突。實際上即使對于居住用房的土地使用權(quán)，70年的期限也遭到廣泛詬病，很多人都主張無償續(xù)期，事實上也就是在追求永久期限的土地使用權(quán)。因此，對墓園經(jīng)營者的土地使用權(quán)期限加以限制的做法，正當(dāng)性值得探討。何況，墓地和房屋不一樣，房屋在建成之后就可以居住，而現(xiàn)有墓穴通常會經(jīng)過很長的時間才被用完，每個墓主被埋葬的時間都不一樣，那么最后被埋葬的墓主和最先被埋葬的墓主可能間隔幾十年之久。然而墓園經(jīng)營者土地使用權(quán)到期卻是統(tǒng)一的，如何處理將會非常棘手。如果嚴(yán)格按照土地使用權(quán)最高70年的規(guī)定，則第四十幾年或第五十年埋葬的墓主勢必會因為土地使用權(quán)到期而必須搬遷。而此前的墓地使用權(quán)也無法繼續(xù)續(xù)期。這顯然不是任何生者愿意看到的結(jié)局。因為公墓性質(zhì)不同，而將土地使用權(quán)區(qū)分為通過劃撥和出讓方式取得的，前者沒有期限限制，而后者有期限限制。這種單純依據(jù)取得方式而不考慮用地的性質(zhì)來確定使用期限的做法，也很值得質(zhì)疑。目前，《土地利用現(xiàn)狀分類 (GB/T21010-2007)》將土地利用類型劃分為12類，其中第9類是特殊用地，指用于軍事設(shè)施、涉外、宗教、監(jiān)教、殯葬等目的的土地，與《土地管理法》對應(yīng)的大類是建設(shè)用地?！冻鞘杏玫胤诸惻c規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)(GB50137-2011)》則將殯葬設(shè)施用地歸入建設(shè)用地之下的區(qū)域公用設(shè)施用地，指的是為區(qū)域服務(wù)的公用設(shè)施用地，包括區(qū)域性能源設(shè)施、水工設(shè)施、通訊設(shè)施、殯葬設(shè)施、環(huán)衛(wèi)設(shè)施、排水設(shè)施等用地，這樣對于土地利用形態(tài)的分類，清晰地表明了墓地所具有的公用設(shè)施的屬性。盡管經(jīng)營性公墓具有營利性，但是沒有人會否認(rèn)公墓本身的公用設(shè)施的屬性。在某種意義上可以說“經(jīng)營性公墓”本身就存在著概念上的內(nèi)在矛盾。

就此而言，經(jīng)營性公墓體制從根本上與墓地的功能是背道而馳的。既然所有的法律包括政策也都認(rèn)定公墓的“公”的屬性，那么相應(yīng)的土地使用權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)與之符合。法律應(yīng)當(dāng)賦予公墓經(jīng)營者對土地的永久使用權(quán)，一如對于其他區(qū)域公用設(shè)施用地一樣。除非法律作出了重新的規(guī)劃，并等待墓園里面所有墳?zāi)苟急贿w移或者到期無人再祭拜之后才能夠變更墓地的屬性。

(二)墓地使用權(quán)

本文的墓地使用權(quán)，即埋葬死者并基于埋葬而享有的對于墓地進(jìn)一步使用的權(quán)利。對于墓地使用權(quán)，核心問題在于如何界定其權(quán)利屬性。這直接決定著權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容，能否對抗他人、權(quán)利人支付費用的高低及所支付費用的屬性以及墓園經(jīng)營者交納稅收的性質(zhì)，其意義不可謂不大。

對于墓地使用權(quán)屬性的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界和立法上都非常不明晰。不僅中國如此，如前所述，兩大法系代表性國家德國和英美均存在或曾經(jīng)存在對于墓地使用權(quán)權(quán)利屬性的爭議。當(dāng)前，有關(guān)墓地使用權(quán)權(quán)利屬性的爭議集中于墓地使用權(quán)性質(zhì)是物權(quán)還是債權(quán)。

支持債權(quán)性墓地使用權(quán)的一方在公墓制度的框架內(nèi)，從現(xiàn)行政策中政府的利益考量、易于執(zhí)行操作的角度出發(fā)，提出以下理由:第一，購墓者對墓地的使用期限不能超越公墓方的土地使用權(quán)期限;第二，限制購墓者取得土地使用權(quán)有利于防止墓地炒作和倒賣;第三，限制購墓者取得經(jīng)營性墓地土地使用權(quán)符合我國殯葬改革的規(guī)劃設(shè)計;第四，交納的“墓穴租用費”區(qū)別于墓穴建筑工料費用，應(yīng)理解為土地使用權(quán)的租金，且《合同法》規(guī)定“租賃期限不得超過20年”，與公墓使用周期一致?！?6〕參見張力、公杰:“現(xiàn)行法律體系下的經(jīng)營性墓地法律問題研究”，《河北法學(xué)》2016年第2期，第19～28頁。相應(yīng)地，也有學(xué)者在綜合考慮公墓與私人墓地的墓地使用權(quán)人的基礎(chǔ)上提出，債權(quán)性墓地使用權(quán)在實踐中會產(chǎn)生大量弊端:第一，債權(quán)關(guān)系以契約自由原則為中心，易使債權(quán)性墓地使用權(quán)人在合同的簽訂過程中處于不利地位，被迫接受出租方大量嚴(yán)苛條款;第二，債權(quán)無法對抗物權(quán)，違約的救濟(jì)手段主要是賠償，難以彌補(bǔ)債權(quán)性墓地使用權(quán)人的損失;第三，租賃期限最長只能20年，無法滿足對墓地持久性的期待;第四，墓地租賃權(quán)的轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意;第五，征收補(bǔ)償主要針對物權(quán)人;第六，物權(quán)法上相鄰權(quán)調(diào)整規(guī)則無法適用于債權(quán)性墓地使用權(quán)?！?7〕參見陳國軍:“論墓地的權(quán)利屬性——債權(quán)抑或物權(quán)”，《政治與法律》2014年第3期，第29～37頁。學(xué)理上的這些觀點都有其道理，但是有些論證還不夠深入，且還有值得補(bǔ)充之處。

本文認(rèn)為，墓地作為墓主安息之所，同時作為墓主人格附著之物，要求獲得強(qiáng)有力的保護(hù)。債權(quán)是相對權(quán)，其效力局限于債權(quán)人和債務(wù)人之間，不利于墓地功能的充分實現(xiàn)。反之物權(quán)作為絕對權(quán)，其效力高于債權(quán)，確定墓地使用者享有物權(quán)性質(zhì)的墓地使用權(quán)，使其權(quán)利效力超出當(dāng)事人之間，更利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。具體言之:

第一，把墓地使用權(quán)理解為債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)，完全不符合租賃關(guān)系的本質(zhì)特征?！逗贤ā返?12條規(guī)定，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。我國《合同法》的定義很不幸未能揭示租賃合同的核心特征。反觀《德國民法典》的定義則顯然更為準(zhǔn)確，其第535條第1款第1句清楚地規(guī)定，通過租賃合同出租人有義務(wù)在租賃期間將租賃物交給承租人使用。租賃合同的核心特征是在“有限的期限內(nèi)”將租賃物交給承租人使用或收益并收取租金，它是一種長期債務(wù)關(guān)系，但不是永久性的，而是有期限的。德國立法者制定民法典時，明確將租賃合同期限限制在30年之內(nèi)，根本目的就是為了防止封建制的可繼承租賃關(guān)系 (Erbmiete)死灰復(fù)燃，這種租賃關(guān)系的特征就是無期限的?！?8〕MüKoBGB/Bieber BGB § 544 Rn.1，2016，6.Aufl.盡管我國立法沒有明確定義這一點，但是《合同法》214條還是明確規(guī)定了租賃期限不得超過20年，超過20年的，超過部分無效。顯然，租賃的根本特征是在一定期限內(nèi)對于租賃物的使用。而任何獲取墓地的人，無疑并不是想以租賃的方式獲得對于特定土地有限期的使用權(quán)，而是希望獲得永久的安息之地。也許對于骨灰盒格子存放間我們可以認(rèn)定這樣的租賃關(guān)系，但對于埋入土地的，無論是遺體，還是骨灰，顯然無法做出這樣的理解。這種對于墓地屬性的通俗理解，全面反映在普通人“購買”墓地的用詞當(dāng)中，實際上也反映在大量的立法術(shù)語之中。就此而言，立法者也不應(yīng)自欺欺人，強(qiáng)行認(rèn)定墓地使用權(quán)為租賃權(quán)，扭曲墓地的本質(zhì)特征。對于墓地，立法者只是規(guī)定一個繳費周期不得超過20年，20年繳費期到期后，墓地使用權(quán)人有權(quán)繼續(xù)使用墓地，只不過需要繳納相應(yīng)的費用。顯然，即使是立法者，心目中的墓地使用權(quán)也并非租賃權(quán)，而是在“租賃”到期后可以繼續(xù)續(xù)期。如果說墓地使用權(quán)人在20年繳費期到期后有權(quán)續(xù)期，實際上就意味著簽署了超過20年的租賃合同。德國司法實踐認(rèn)定簽署30年的租賃合同并賦予承租人延長選擇權(quán)的，就是一個超過30年的租賃合同，因此超過部分會轉(zhuǎn)換為無期限租賃合同，其判斷值得認(rèn)可?！?9〕Staudinger，BGB－Neubearbeitung 2006，Emmerich，§ 544 Rn.5.因此，把墓地使用權(quán)認(rèn)定為租賃關(guān)系顯然名實不副。

第二，將墓地使用權(quán)認(rèn)定為租賃權(quán)，即使通過立法把租賃合同期限延長至比如可以一次性簽訂40年，也無法解決一個根本性的問題，就是租賃關(guān)系從本質(zhì)上說是不穩(wěn)定的。通常來說承租人不繳納租金達(dá)到一定期間出租人就有權(quán)解除合同，這顯然不利于墓主安息這一功能的實現(xiàn)。對于墓地而言，墓主安息是首要的功能，因此，即使墓地使用權(quán)人沒有繳納相應(yīng)的租金，也不意味著墓園經(jīng)營方就必然享有解除合同的權(quán)利并在原有墓穴上重新安葬別人。

第三，租賃關(guān)系本質(zhì)上是合同關(guān)系，對于合同關(guān)系而言，首要面臨的問題就是，合同僅僅拘束雙方當(dāng)事人，因此，墓地使用權(quán)賴以為基礎(chǔ)的合同是否能夠約束墓主的親屬或者喪主的親屬，不無疑問。同樣基于租賃合同的相對性，承租人轉(zhuǎn)租需要出租人的同意，這勢必限制了承租人的權(quán)利。盡管法律為了限制墓地炒作而絕對禁止墓地轉(zhuǎn)讓，但是在壽穴買賣，包括遷墳等情形下往往存在著轉(zhuǎn)讓的合理需求。這種需求法律應(yīng)當(dāng)予以應(yīng)對，而非一概禁止。將墓地使用權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，可以解決這一問題。當(dāng)然筆者并不主張墓地可以隨意轉(zhuǎn)讓，但全面禁止墓地轉(zhuǎn)讓則往往會損害到權(quán)利人的權(quán)利。

第四，墓地使用權(quán)如果被認(rèn)定為租賃權(quán)，勢必?zé)o法對抗第三人對于墓地的侵害。除非對墓地的侵害同時侵害到了尸體或骨灰，否則墓地使用權(quán)人基于租賃權(quán)顯然無法直接向侵權(quán)人提出賠償請求。追究公墓方的管理責(zé)任，往往難以證明其過失。而請求公墓管理方追究侵權(quán)人的責(zé)任，顯然其動力不充分。因此最有效的辦法就是由墓地使用權(quán)人直接來主張權(quán)利，當(dāng)然這樣并不排除管理方的義務(wù)。

第五，當(dāng)墓地使用權(quán)為債權(quán)時，其權(quán)利既無法對抗土地所有權(quán)人和墓園經(jīng)營方的土地使用權(quán)，也無法對抗承租同一墓穴的其他承租人。因此，當(dāng)所有權(quán)人基于其與土地使用權(quán)人的各種糾紛而試圖收回土地之時，墓地使用權(quán)人將會處于束手無策的境地，除了上訪鬧事，事實上將沒有其他法律途徑來解決問題，這顯然不利于社會的穩(wěn)定。而且在土地所有權(quán)人收回土地或者土地被征收等情形下，墓地使用權(quán)人作為租賃權(quán)人也往往無法獲得充分的補(bǔ)償。實踐中屢屢發(fā)生的墓園經(jīng)營方將同一墓穴出售給不同人導(dǎo)致的糾紛也使得法院難以做出明確的判決。

第六，無論是租賃權(quán)，還是地上權(quán)，抑或是地役權(quán)，均無法準(zhǔn)確描述墓地使用權(quán)的特性。墓地使用權(quán)人對墓地的使用是一種非常獨特的使用形態(tài)。不管墓地使用權(quán)人基于何種權(quán)利使用墓地，其使用形態(tài)全世界應(yīng)該說都是基本一致的，雖然具體的使用強(qiáng)度可能不同，但無外乎是埋葬，在墓地周圍植草、種花、種樹、立碑，以及通過他人土地到達(dá)墓地進(jìn)行祭拜。就埋葬而言，可能會有所不同，比如以永久建筑的形態(tài)建設(shè)墓穴，或者在其上建造墓廬，此時對土地的利用更接近于地上權(quán)。然而對于土地的這種利用形態(tài)，與租賃權(quán)、地上權(quán)和地役權(quán)均存在巨大的差異。租賃權(quán)人承租無論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，均以占有為前提，并伴隨著使用。而對于墓地，在埋葬之時的確存在著對墓地的占有，甚至在埋葬結(jié)束之后墓主也在某種意義上占有該塊墓地。但是，實際上墓園經(jīng)營者或管理者才是真正的占有人，并以其占有人的身份排除他人的干涉。墓地使用權(quán)人并不真正“占有”墓地，其權(quán)利在埋葬結(jié)束之后主要體現(xiàn)為不定時的祭拜。墓地使用權(quán)人并不像承租房屋或車輛那樣占有租賃物。與地上權(quán)人的權(quán)利相比，同樣，當(dāng)我們建設(shè)一幢房屋的時候，地上權(quán)人現(xiàn)實地占有該土地，并持續(xù)地加以利用。而墓地則不存在這樣的持續(xù)的利用，可以說墓地在埋葬之后就處于一種凍結(jié)狀態(tài)。對于地役權(quán)而言，則明顯欠缺需役地。如果說存在這樣的權(quán)利的話，那么墓地自身將體現(xiàn)為需役地，而在他人的土地或土地使用權(quán)之上設(shè)定地役權(quán)，即通過他人土地到達(dá)自己墓地的通行權(quán)。就此而言，筆者認(rèn)為，墓地使用權(quán)既不應(yīng)當(dāng)界定為租賃權(quán)，也不能界定為現(xiàn)存的其他物權(quán)類型，而是自成一體的物權(quán)類型。立法應(yīng)當(dāng)明確確認(rèn)這種物權(quán)形態(tài)。另一種可行的辦法是參照德國法的規(guī)定，把墓地上的權(quán)利界定為一種純粹的公法關(guān)系，但是德國的模式建立在將墓地完全視作公物的基礎(chǔ)之上。而我國目前認(rèn)可的經(jīng)營性公墓顯然無法完全通過公法來規(guī)范。

第七，將墓地使用權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，則基于物權(quán)而生的物上請求權(quán)不受訴訟時效限制。反之，如果認(rèn)定為債權(quán)，則其權(quán)利受到侵害之時勢必將受到訴訟時效的限制。而墓地使用的特殊之處恰恰在于不定期的祭拜，比如居住在國外的親屬回國祭拜，此時其墓地使用權(quán)受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)往往更易于因為各種原因而罹于訴訟時效。如上所述，墓地和房屋或其他租賃物不同，墓地使用權(quán)人是否占有墓地很值得探討，因此其是否能夠基于占有而主張占有妨害排除的權(quán)利很有疑問。就此而言，也必須將墓地使用權(quán)認(rèn)定為物權(quán)。

第八，如前所述，我國立法的態(tài)度實際上是很模糊的，并非有些人主張的那么清晰。一來在術(shù)語上經(jīng)常使用“出售”等表明物權(quán)屬性的語詞，另一方面，在購買人繳納的費用里面經(jīng)常包含了所謂的“墓位價格”，與管理費或護(hù)墓費等明確區(qū)分。因此難以通過現(xiàn)行法來論證墓地使用權(quán)的法律屬性。將墓地使用權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，可以消除這方面的不明確之處。購買“墓地”者在購買之時，實際上通過購買行為獲得了相應(yīng)的墓地使用權(quán)，同時與墓地管理者簽署了一份服務(wù)合同，由護(hù)墓方對墓地的基本狀況進(jìn)行維護(hù)。購買獲得土地使用權(quán)的費用是一次性繳納的，在第一個服務(wù)周期到期之后，墓地使用權(quán)人有義務(wù)繼續(xù)繳納相應(yīng)的服務(wù)費，但不再需要對墓地使用權(quán)付費。除了對土地的利用形態(tài)不同之外，購買墓地完全可以和購買房屋類比，沒有什么強(qiáng)有力的理由能夠論證墓地使用權(quán)只能是債權(quán)。

總而言之，墓地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)被界定為一種獨立的物權(quán)種類。考慮到我國《物權(quán)法》第5條已經(jīng)明文確定了物權(quán)法定原則，那么應(yīng)當(dāng)通過《殯葬法》或正在制定中的《民法典》對墓地使用權(quán)進(jìn)行明確的規(guī)定。

(三)私人墓地的法律規(guī)范問題

如前所述，如果說對公墓還有一定的法律規(guī)范，那么對于私人墓地，現(xiàn)行法幾乎處于空白狀況。雖然法律禁止私自葬墳，但實踐中私自葬墳依然非常普遍。這種法律空白狀況，導(dǎo)致的后果就是糾紛頻發(fā)。司法實踐中的涉墳糾紛主要涉及私人墓地。另外，在公墓、靈堂等殯葬設(shè)施尚未完全建立起來的地區(qū)，許多村民依然遵循傳統(tǒng)習(xí)慣，自己修建墓地。此時，私人墓地可能觸及其他人的土地使用權(quán)。對此，民間存在兩種典型的解決方法:其一，如果矛盾不大或?qū)δ沟貎r值十分推崇，人情風(fēng)俗將被擺到第一位，通過村莊內(nèi)部的習(xí)慣規(guī)則互相理解，使墓地成為一個相對“不可碰觸”的禁區(qū);其二，喪主與墓地所在土地的使用權(quán)人達(dá)成某種協(xié)議，允許喪主在該土地上進(jìn)行相關(guān)活動。但這兩種方法都只是在某種程度上掩蓋了矛盾，2013年發(fā)生在愛新覺羅后裔與村民之間的墓地糾紛就是此類矛盾爆發(fā)的典型代表?！?0〕參見杜智娜:“愛新覺羅后裔與村民的墓地紛爭”，《法律與生活》2013年第21期，第8～10頁。也就是說，在私人墓地領(lǐng)域，如果不賦予權(quán)利人物權(quán)性的墓地使用權(quán)，確定權(quán)利人墓地使用權(quán)的合法性，現(xiàn)存墓地就處于無任何法律保障的狀態(tài)。

但無論如何，有一點確定無疑，就是私人墓地浪費土地更為嚴(yán)重。從各國趨勢來看，唯一可行的辦法就是通過建設(shè)公墓來解決問題。只要公墓還沒有良好建立起來，要想消除私人墓地就是不可能的。

在廣大農(nóng)村區(qū)域，在公墓全面建設(shè)起來之前，對于現(xiàn)存的墓地，可行的辦法是借鑒韓國的經(jīng)驗，確立一種類似于習(xí)慣法上的墓地使用權(quán)，包括確立時效取得制度，使得已經(jīng)獲得的既存的墓地使用權(quán)得到法律上的認(rèn)可。目前《殯葬管理條例》修改后固然廢除了民政部門強(qiáng)制平墳的權(quán)力，但這只是從消極層面對現(xiàn)存墓地上權(quán)利的一種極微弱的確認(rèn)。法律有必要采取兩手措施，一方面全面建設(shè)公墓，另一方面在法律確認(rèn)的限度內(nèi)確認(rèn)現(xiàn)存的墓地使用權(quán)，強(qiáng)化對墓地的保護(hù)，杜絕糾紛。

六、結(jié)語

《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》明確表示，“發(fā)展公益性基本殯葬服務(wù)，支持公共殯儀館、公益性骨灰安放 (葬)設(shè)施和墓地建設(shè)”。應(yīng)當(dāng)說，國家已經(jīng)意識到了墓地所面臨的一些基本問題，特別是進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)墓地所具有的公共屬性和社會福利保障功能的必要性。在此基礎(chǔ)之上，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確墓地上的三重權(quán)利體系。第一重即墓地所有權(quán)人對墓地所享有的所有權(quán)，這種所有權(quán)既是抽象的，也是具體的。當(dāng)墓地不再被作為墓地使用之時，所有權(quán)人的所有權(quán)就復(fù)歸圓滿。第二重權(quán)利即墓園經(jīng)營者或管理者對墓地享有的土地使用權(quán)，這種土地使用權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)是無期限的，哪怕是通過出讓方式獲得的土地使用權(quán)，也應(yīng)當(dāng)確立為無期限的使用權(quán)，以確保墓地的基本功能的實現(xiàn)。第三重權(quán)利即通過購買墓地而獲得的土地使用權(quán)，該項土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一項獨立的物權(quán)，只有這樣才能確保墓地功能的全面實現(xiàn)。此外就是回應(yīng)現(xiàn)實中基于私人墓地而產(chǎn)生的大量糾紛，在全面建設(shè)公共墓地的同時，確認(rèn)現(xiàn)存私人墓地相關(guān)權(quán)利人對于墓地享有的習(xí)慣法上的權(quán)利。