［日］高橋和之 著

陳道英 譯

前言

憲法上的人權(quán)規(guī)定在私人間是否具有效力的理論，即所謂“私人間效力論”或“第三人效力論”是人權(quán)總論中的一個(gè)重要論點(diǎn)。傳統(tǒng)的憲法理論認(rèn)為人權(quán)是針對(duì)國(guó)家的權(quán)利，僅適用于國(guó)家 (或公權(quán)力)與私人之間的關(guān)系。然而，就現(xiàn)代而言，由于私人間頻發(fā)重大的人權(quán)侵害事件，無(wú)法應(yīng)對(duì)這一問題的人權(quán)理論就無(wú)法負(fù)擔(dān)起最大限度保障人權(quán)這一憲法學(xué)的使命。各種形式的認(rèn)為人權(quán)規(guī)定的效力也及于私人間的理論構(gòu)成難道不是必要的嗎?在這種問題意識(shí)下，傳統(tǒng)的非適用、無(wú)效力說(shuō)遭到了輕易的拋棄?，F(xiàn)在，以私人間適用為當(dāng)然的前提，圍繞著如何適用的技術(shù)問題存在著間接適用說(shuō)與直接適用說(shuō)的對(duì)立。除此之外，認(rèn)為這種對(duì)立毫無(wú)意義而主張將兩者融合在一起的“憲法適用說(shuō)”也得到了提倡，最近甚至還出現(xiàn)了利用國(guó)家對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)這一新的觀念來(lái)重新認(rèn)識(shí)間接適用說(shuō)的觀點(diǎn)?！?〕關(guān)于學(xué)說(shuō)的現(xiàn)狀，參見了以下文獻(xiàn)。蘆部信喜『人権保障規(guī)定の私人間における効力』公法研究26號(hào) (1964年)，同「私人間における基本的人権の保障」東京大學(xué)社會(huì)科學(xué)研究所編『基本的人権I総論』(1968年)(同に蘆部『現(xiàn)代人権論』［有斐閣，1974年］所収)，蘆部編『憲法II人権 (1)』(有斐閣，1978年)「第2章 私人権における人権の保障」［蘆部］，阿部照哉「私人権における基本権の効力」公法研究26號(hào) (1964年)(同『基本的人権の法理』［有斐閣，1976年］所収)，同「私法関係と基本的人権」憲法の判例 ［第3版］(ジュリ増刊)(1977年)4頁(yè)，同「私法関係と人権 (三菱樹脂事件)」憲法の基本判例 (別冊(cè)法教) (1985年)14頁(yè)，中山勲「人権保障の私人間に対する効力」坂大法學(xué)55號(hào) (1965年)66頁(yè)，同「基本権の第三者効力論再考——西ドイツ型のアプローチについて」坂大法學(xué)141=142號(hào) (1987年)275頁(yè)，今村成和「政治的思想信條による雇用上の差別」法時(shí)509號(hào) (1971年)37頁(yè) (同『人権と裁判』［北海道大學(xué)図書刊行會(huì)，1973年］所収)，三並敏克「基本権の第三者効力 (一)」立命館法學(xué)96號(hào) (1971年)8頁(yè)，同「基本権の第三者効力論——西ドイツにおける直接的効力説の検討とデューリッヒ學(xué)説に対する批判的検討を中心にして」立命館法學(xué)116=117=118號(hào) (1974年)29頁(yè)，中村睦男「私法関係と人権」ジュリ500號(hào) (1972年)26頁(yè)，山口精一「人権と私法関係」日本國(guó)憲法——30年の軌跡と展望」(ジュリ638號(hào)臨時(shí)増刊) (1977年)257頁(yè)，同「私人相互間における権利保障」憲法の爭(zhēng)點(diǎn) ［新版］(ジュリ増刊) (1985年)58頁(yè)，同『基本権の理論』 (信山社，1996年)，稲田陽(yáng)一「人権の私人間の適用」憲法三 0 年の理論と展望 (法時(shí)594號(hào)臨時(shí)増刊)(1977年)34頁(yè)，木村俊夫「『基本権の第三者効力』理論の再検討」九大法學(xué)34號(hào) (1977年)29頁(yè)，同 「シュワーべの基本権効力理論」九大法學(xué)40號(hào) (1980年)1頁(yè)，木下智史「私人間における人権保障と裁判所——ステート·アクション論に関する覚書」神戸學(xué)院法學(xué)18巻1=2號(hào) (1987年)79頁(yè)，同「私人間における人権保障と裁判所·再考——私人間効力論を超えて」 『現(xiàn)代立憲主義と司法権 (佐藤幸治還曆記念)』(青林書院、1988年)205頁(yè)，釜田泰介「人権規(guī)定の効力」憲法の基本問題 (別冊(cè)法教)1988年)160頁(yè)，棟居快行『人権論の新構(gòu)成』(信山社，1992年)，同「人権の私人間効力」憲法の基本判例 ［第2版］(法教増刊)(1996年)14頁(yè)，中野雅紀(jì)「第三者による侵害に対する基本権保護(hù)」大學(xué)院研究年報(bào)·法學(xué)研究科篇 (中央大學(xué))22號(hào) (1992年)1頁(yè)，山本敬三「現(xiàn)代社會(huì)におけるリベラリズムと私的自治 (一)(二)」法學(xué)論叢133巻4號(hào)1頁(yè)·5號(hào)1頁(yè) (1993年)，小山剛「基本権保護(hù)區(qū)の法理」(成文堂，1998年)，同「私人間における権利の保障」憲法の爭(zhēng)點(diǎn)［新版］(ジュリ増刊)(1999年)54頁(yè)，山崎栄一「基本権保護(hù)義務(wù)とその概念の拡大」六甲臺(tái)論集·法學(xué)政治學(xué)篇43巻3號(hào) (1997年)189頁(yè)，君塚正臣「伝統(tǒng)的第三者効力論·再考 (一)(二)——日本の憲法學(xué)は憲法の私人間効力をどう考えてきたのか」法學(xué)論集 (関西大學(xué))50巻5號(hào) (2000年)124頁(yè)·6號(hào) (2001年)105頁(yè)，榎透「人権規(guī)定を私人間に直接適用しないことの意味」比較社會(huì)文化研究 (九州大學(xué)大學(xué)院比較社會(huì)分化研究科)7號(hào) (2000年)1頁(yè)，同「『國(guó)家からの自由』と 『國(guó)家による自由』の交錯(cuò)——ステイト·アクション法理を手掛かりとして」九州大學(xué)大學(xué)院比較社會(huì)文化研究科博士論文 (2002年)，中山茂樹「私人間効力について——憲法上の権利の概念の整理から」法學(xué)論集 (西南學(xué)院)33巻4號(hào) (2001年)95頁(yè)。但是，這些觀點(diǎn)都是德國(guó)學(xué)說(shuō)壓倒性影響的產(chǎn)物，雖然對(duì)美國(guó)的政府行為理論有所參考，但對(duì)法國(guó)的情況卻完全置之不理，從整體上講，討論具有強(qiáng)烈的、作為特例的德國(guó)的味道。當(dāng)然，即使是德國(guó)的理論，如果的確是與日本的問題相適應(yīng)的理論，對(duì)其進(jìn)行參照也是沒有問題的。然而，檢視迄今為止的日本的討論就可以發(fā)現(xiàn)，原來(lái)倡導(dǎo)私人間效力理論的論者并非是在直面?zhèn)鹘y(tǒng)理論在日本無(wú)法解決的問題。傳統(tǒng)的非適用說(shuō)為什么面臨著困境?這種情況下的非適用說(shuō)究竟是怎樣的理論?在法國(guó)，依筆者的愚見，至少直到現(xiàn)在，認(rèn)為即使是在私人間也應(yīng)該承認(rèn)人權(quán)效力的觀點(diǎn)在正式承認(rèn)人權(quán)規(guī)定的法律效力后，似乎再?zèng)]有其他論述，也沒有當(dāng)然予以適用的觀點(diǎn)，從這一點(diǎn)來(lái)看，可以說(shuō)法國(guó)的學(xué)說(shuō)是以“非適用說(shuō)”為前提的。如果即使是這樣，也不認(rèn)為存在困境，又是為什么?也許，那是因?yàn)榉▏?guó)在對(duì)“非適用說(shuō)”的理解方法上與德國(guó)和日本有所不同的緣故。此外，美國(guó)的政府行為論雖然在日本被理解為是間接適用說(shuō)的一種形式，但它實(shí)際上是以“非適用說(shuō)”為前提的。美國(guó)憲法的人權(quán)規(guī)定僅僅適用于政府 (公權(quán)力)的行為 (action)，也就是說(shuō)不適用于私人，因此這一理論擴(kuò)大了“政府行為”的范圍，在一定的條件下將私人的行為納入到政府行為的范圍之中，這才是該理論的根本。由此看來(lái)，從比較憲法的角度來(lái)看，不正是“非適用說(shuō)”即使是在現(xiàn)代人權(quán)論中也構(gòu)成了原則嗎?產(chǎn)生這樣的疑問也就不是不可思議的了。至少，“適用說(shuō)”構(gòu)成了例外。如果是這樣的話，筆者認(rèn)為應(yīng)該將這種特殊的思考方式的由來(lái)意識(shí)化，并在此基礎(chǔ)上對(duì)日本應(yīng)該追求的理論進(jìn)行再思考。本稿即為這樣的一種嘗試。在本稿中筆者試以確立了近代立憲主義的典型理論的法國(guó)革命時(shí)期的人權(quán)思想為模型，將私人間效力理論的無(wú)意識(shí)的前提意識(shí)化。

一、法國(guó)革命時(shí)期的理論

1789年的法國(guó)人權(quán)宣言(“人與市民權(quán)利宣言”)雖然是宣布應(yīng)該作為憲法所依據(jù)的原理的文件，但近代立憲主義的人權(quán)思想也由此得到了典型的體現(xiàn)。眾所周知，該宣言以近代自然權(quán)思想為基礎(chǔ)，這一點(diǎn)在《宣言》的第1條(“在自由與權(quán)利方面，人生來(lái)是而且始終是平等的”〔2〕有關(guān)《人權(quán)宣言》的條文，由譯者依據(jù)英文版譯出，載http://www.yale.edu/lawweb/avalon/rightsof.htm，最后訪問時(shí)間:2007年8月18日，并參考了中文譯文，載 http://www.chuanjiaoban.com/bkck/show.php?itemid=12，最后訪問時(shí)間:2007年8月18日?！g者注。)及第2條(“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利即自由、財(cái)產(chǎn)、安全及反抗壓迫。”)得到了明確的體現(xiàn)。由于自然權(quán)是在國(guó)家成立之前，在自然狀態(tài)下享有的權(quán)利，因此在國(guó)家成立以前對(duì)任何人都得主張，在理論上不能稱之為“對(duì)國(guó)家的權(quán)利”。這一點(diǎn)，從《宣言》的第4條也可明了。第4條規(guī)定，“自由就是得為一切無(wú)害于他人的行為;因此每個(gè)人自然權(quán)利的行使均只以保證社會(huì)其他成員得享同樣的權(quán)利為限”，認(rèn)為自然權(quán)利是社會(huì)成員之間相互制約，也就是可以相互主張的權(quán)利。那么，具有這種性質(zhì)的人權(quán)在進(jìn)入政治社會(huì)以后是否發(fā)生了變化呢?進(jìn)而，如果發(fā)生了變化，那么又發(fā)生了怎樣的變化呢?

規(guī)定政治社會(huì)結(jié)構(gòu)的是憲法。1789年的法國(guó)人權(quán)宣言并非憲法，僅僅是規(guī)定此后將要制定的憲法應(yīng)該引為依據(jù)的原理的文件，作為這種文件，人權(quán)宣言在1791年《憲法》的開頭得到了記載。接著開頭的人權(quán)宣言，1791年《憲法》在“序言”中規(guī)定“國(guó)民會(huì)議欲在其剛剛承認(rèn)及宣布的原則的基礎(chǔ)上制定法國(guó)憲法，茲不可逆轉(zhuǎn)地廢除各有害于自由及權(quán)利的平等的制度”，〔3〕有關(guān)1791年法國(guó)《憲法》的條文，由譯者依據(jù)英文版譯出，載http://sourcebook.fsc.edu/history/constitutionof1791.html，最后訪問時(shí)間:2007年8月18日。——譯者注。其后又對(duì)應(yīng)予廢除的各種制度進(jìn)行了詳細(xì)的列舉。此外，其后的第1編“憲法所保障的根本規(guī)定”也將擔(dān)任公職、納稅、刑罰的平等，居住、遷移、身體的自由，言論、出版、宗教的自由，集會(huì)的自由，請(qǐng)?jiān)傅淖杂傻雀鞣N權(quán)利作為“自然的、市民的〔4〕英文為 civil?！g者注。權(quán)利”予以保障。由此，自然權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕皯椃ㄉ系臋?quán)利”。但是，自然權(quán)并未因做出上述規(guī)定的段落使用了“憲法將 (以下權(quán)利)作為自然的、市民的權(quán)利加以保障”的固定用語(yǔ)被憲法化，而在觀念上喪失了自然權(quán)性。不僅如此，如同從同一個(gè)地方的“立法權(quán)不得制定有害或妨礙本編規(guī)定的、受到憲法保障的自然的、市民的權(quán)利之行使的法律;但是，由于自由即得為一切無(wú)害于他人或公共安全的行為，法律得針對(duì)攻擊公共安全或他人權(quán)利從而可能有害于社會(huì)的行為規(guī)定處罰”的規(guī)定也能夠知道的，人們預(yù)設(shè)權(quán)利間會(huì)產(chǎn)生沖突，并期待由法律來(lái)調(diào)整這一沖突。這一點(diǎn)從《人權(quán)宣言》第4條就可以看出來(lái)。該條規(guī)定:“自由就是得為一切無(wú)害于他人的行為;因此每個(gè)人自然權(quán)利的行使均只以保證社會(huì)其他成員得享同樣的權(quán)利為限。此類限制只得由法律規(guī)定之?！边@就假設(shè)了自然權(quán)利之間會(huì)產(chǎn)生相互沖突，而對(duì)這種沖突的調(diào)整由法律來(lái)進(jìn)行。這一原理由1791年憲法“憲法化”。而且，意味深長(zhǎng)的是，1791年《憲法》在第1編的結(jié)尾授命立法者“制定在王國(guó)全土通行的民法典 (Code de Lois civiles)”。這就是以自然權(quán)利思想為基礎(chǔ)，期待由民法典對(duì)私人間的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

由以上分析可以明了制憲者的如下構(gòu)想。首先，其出發(fā)點(diǎn)是一切個(gè)人均享有得對(duì)任何人主張的自然權(quán)利。國(guó)家的目的就是保護(hù)這種自然權(quán)利，由此國(guó)家也就負(fù)擔(dān)了尊重和保障人權(quán)的義務(wù)。為實(shí)現(xiàn)這一目的而制定了憲法并組織了國(guó)家。憲法將自然權(quán)作為憲法上的權(quán)利加以規(guī)定并責(zé)成國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其保護(hù)與尊重。由此，“憲法上的權(quán)利”的對(duì)象是國(guó)家，尤其是立法權(quán)受到這一“憲法上的權(quán)利”的拘束 (第1編)。進(jìn)而，執(zhí)行權(quán)與司法權(quán)受到來(lái)自法律的拘束，由此實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法上權(quán)利的尊重。另一方面，私人間的自然權(quán)利沖突的調(diào)整，也就是自然權(quán)利的保護(hù)則是由法律來(lái)承擔(dān)的。從《人權(quán)宣言》“(權(quán)利的)限制由法律規(guī)定之” (第4條)以及“凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙”(第5條)之規(guī)定可以看出，私人間權(quán)利的調(diào)整是法律的專有領(lǐng)域，憲法上的人權(quán)規(guī)定不被假設(shè)為適用于這一領(lǐng)域。簡(jiǎn)而言之，人權(quán)，作為自然權(quán)利，雖然在私人間也具有效力，但對(duì)它的調(diào)整是由法律來(lái)進(jìn)行的。當(dāng)然，在這種情況下法律肩負(fù)著不得“有害或妨礙本編規(guī)定的、受到憲法保障的自然的、市民的權(quán)利之行使”的義務(wù) (尊重義務(wù))。那么，私人間的人權(quán)保障是如何進(jìn)行的呢?首先，通過對(duì)侵害人權(quán)的行為進(jìn)行處罰加以保障。上文所引用過的“法律得針對(duì)攻擊公共安全或他人權(quán)利從而可能有害于社會(huì)的行為規(guī)定處罰”的規(guī)定應(yīng)該說(shuō)表明的就是這種假設(shè)。實(shí)際上，在制定1791年憲法的同時(shí)就制定了刑法典 (Code péna des 25 septembre－6 octobre 1791)。其次，由民法典進(jìn)行保障。1791年憲法授命制定民法典就可以看作是與這種假設(shè)相呼應(yīng)的結(jié)果。這時(shí)的民法典當(dāng)然應(yīng)該被假設(shè)為是以人權(quán)宣言表明的原理為基礎(chǔ)的。實(shí)際上，其后制定出來(lái)的拿破侖民法典被認(rèn)為是調(diào)整革命后確立的新社會(huì)的私人間關(guān)系的基本法。因此，憲法首先規(guī)定立法權(quán)不得制定侵害人權(quán)的法律，其次將國(guó)家保障私人間人權(quán)的義務(wù)交由以刑法與民法為中心的法律來(lái)履行。這樣，憲法將國(guó)家作為對(duì)象，并未假設(shè)其在私人間得到適用。私人間的人權(quán) (自然權(quán)利)的保護(hù)與調(diào)整委之以法律來(lái)進(jìn)行。這就是今天所說(shuō)的憲法上的人權(quán)在私人間的“非適用、無(wú)效力說(shuō)”。但是，既然認(rèn)為由法律對(duì)自然權(quán)利進(jìn)行調(diào)整，那么也就當(dāng)然可以推定自然權(quán)思想在法律的解釋上得到了事實(shí)上的反映。

二、立憲君主制下的理論

拿破侖失敗后復(fù)辟的波旁王朝由于復(fù)活了封建制度的君主制原理而自然不可能接受以自然權(quán)的人權(quán)和國(guó)民主權(quán)為基礎(chǔ)的革命原理。話雖如此，但是它也不可能無(wú)視革命后四分之一個(gè)世紀(jì)所產(chǎn)生的社會(huì)與意識(shí)上的變化。因此波旁王朝采取了在維持君主制原理的理論的同時(shí)承認(rèn)國(guó)民一定權(quán)利的戰(zhàn)略。也就是說(shuō)，回避采用具有革命色彩的制定“憲法”(constitution)的語(yǔ)言，而以封建制度下國(guó)王對(duì)城市、團(tuán)體及公司等賦予特權(quán)時(shí)采用的“特許狀”(Charte)的形式承認(rèn)了“臣民”(sujets)的“法蘭西人的公權(quán)”(Droit public des Francais)。這一文書即《1814年6月4日憲章》(Charte constitutionelle du 4 juin 1814)。在這份文件中，作為法蘭西人的公權(quán)，規(guī)定了法律面前人人平等 (不論地位、稱號(hào))、與納稅的財(cái)產(chǎn)成比例的平等、擔(dān)任公職的平等、人身自由、宗教自由 (只是天主教為國(guó)教)、言論及出版的自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。但是這些權(quán)利都是主權(quán)者的君主向臣民賦予的作為“法蘭西人的公權(quán)”的權(quán)利，與在君主存在以前即應(yīng)享有的自然權(quán)在性質(zhì)上是截然不同的。而且，由君主賦予的權(quán)利只能向君主主張。實(shí)際上，從法理上來(lái)說(shuō)，在君主單方面規(guī)定的憲章中，會(huì)不會(huì)假設(shè)私人享有對(duì)其他私人的權(quán)利是個(gè)很大疑問。該《憲章》未安排預(yù)設(shè)私人間權(quán)利沖突的規(guī)定，從這一意義上而言，也并非偶然。但是，由于《憲章》規(guī)定了民法典 (拿破侖民法典)只要與該憲章未有抵觸，在修正之前均有效力 (第68條)，《憲章》所賦予的公權(quán)從內(nèi)容上講與革命時(shí)期的憲法所保障的人權(quán)可以說(shuō)是基本上相同的。如果這樣考慮的話，民法典應(yīng)該說(shuō)是繼續(xù)作為調(diào)整私人間關(guān)系的體制而存在。但是，從法理上而言，應(yīng)該說(shuō)是成立了切斷與自然權(quán)思想的關(guān)系的實(shí)定法理論。因此，民法典所調(diào)整的已經(jīng)不是人權(quán) (自然權(quán))的沖突了。那么是否是公權(quán)的沖突呢?恐怕也不能這樣說(shuō)。之所以如此，是因?yàn)楣珯?quán)是只能對(duì)君主主張的權(quán)利，從法理上講在私人間是無(wú)所謂公權(quán)的沖突的。當(dāng)然，實(shí)際上某一私人的公權(quán)的行使與他人的公權(quán)行使在事實(shí)上是無(wú)法并存的。但，這至多只是事實(shí)上的沖突，而談不上是得相互間主張的權(quán)利的沖突。雖說(shuō)如此，也不能因?yàn)槭鞘聦?shí)上的沖突就置之不理。因此，法律為了避免產(chǎn)生事實(shí)上的沖突而對(duì)公權(quán)進(jìn)行了限制。在立憲君主制下，對(duì)公權(quán)的限制原則上由法律予以保留。因此，在這里由法律加以調(diào)整的情況也并未發(fā)生變化。但是，在不能說(shuō)是由法律對(duì)私人間的權(quán)利沖突進(jìn)行調(diào)整這一點(diǎn)上，與1791年憲法在理論上是存在差異的。

德國(guó)的立憲君主制下的理論也基本相同。在德國(guó)，雖然實(shí)證主義國(guó)家法學(xué)將公權(quán)的賦予者由君主轉(zhuǎn)換為國(guó)家，但在切斷了公權(quán)與自然權(quán)的聯(lián)系這一點(diǎn)上是相同的，其理論構(gòu)造并無(wú)二致。由于公權(quán)并非先于國(guó)家的權(quán)利，因此也不存在認(rèn)為國(guó)家的目的是保障公權(quán)的理論。國(guó)家 (君主)雖然為了獨(dú)立的目的 (例如警察國(guó)家的目的)而介入社會(huì)，但其承諾在介入社會(huì)時(shí)尊重國(guó)民的公權(quán)。因此，這種公權(quán)被假設(shè)為是對(duì)國(guó)家主張的權(quán)利。不僅如此，德國(guó)的國(guó)家法學(xué)是以國(guó)家與社會(huì)的分離為理論前提的，存在公法與私法的分別，公權(quán)強(qiáng)調(diào)其公法性，這就更強(qiáng)調(diào)和純化了不適用于私人間關(guān)系的觀念?！?〕君主 (國(guó)家)雖然負(fù)有尊重對(duì)臣民約定的“公權(quán)”的義務(wù)，但這一“公權(quán)”并非對(duì)私人的權(quán)利，不存在私人侵害公權(quán)的理論，因此國(guó)家并不負(fù)有“保護(hù)義務(wù)”。正是在立憲君主制下才能以純粹的形式貫徹“私的自治”，實(shí)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)之間最嚴(yán)密的分離?？梢哉f(shuō)這正是一種以君主制原理為骨架，再移植以立憲主義而自然達(dá)到的理論。

《魏瑪憲法》采用了國(guó)民主權(quán) (第1條第2款)，否定了君主立憲制，因此在對(duì)基本權(quán)的解釋上導(dǎo)入自然權(quán)思想的理論也就是可能的了。但是，眾所周知，該憲法下的通說(shuō)并未拋棄法實(shí)證主義的方法論，而是基本上維持了公權(quán)論的框架。但是，由于《魏瑪憲法》第118條第1款“德國(guó)人民在法律限制內(nèi)，有用言語(yǔ)，文字，印刷，圖書或其他方法，自由發(fā)表其意見之權(quán)，并不得因勞動(dòng)或雇傭關(guān)系，剝奪其此種權(quán)利。如其人使用此權(quán)利時(shí)，無(wú)論何人，亦不得妨害之”〔6〕有關(guān) 《魏瑪憲法》條文的翻譯，參見 http://www.chinalawedu.com/news/15300/154/2006/4/xi70741131111124600214229-0.htm，最后訪問時(shí)間:2007年8月19日。——譯者注。的后半段與第159條“為保護(hù)及增進(jìn)勞工條件及經(jīng)濟(jì)條件之結(jié)社自由，無(wú)論何人及何種職業(yè)，均應(yīng)予以保障。規(guī)定及契約之足以限制或妨礙此項(xiàng)自由者，均屬違法”的規(guī)定〔7〕翻譯采取高田敏=初宿正典編訳 『ドイツ憲法集 ［第3版］』(信山社，2001年)。假設(shè)了對(duì)私人間關(guān)系的調(diào)整，因此對(duì)于問題的所在有了萌芽性的意識(shí)，但這些規(guī)定應(yīng)該理解為憲法的例外規(guī)定，還沒有達(dá)到對(duì)自由權(quán)的對(duì)國(guó)家性這樣的公權(quán)論的原則性思考范式進(jìn)行再檢討的地步?！?〕中山勲「人権保障の私人間に対する効力」坂大法學(xué)55號(hào) (1965年)73頁(yè)。

三、第三人效力論的成立

第三人效力論是在德國(guó)基本法下的德國(guó)憲法學(xué)的教條之下產(chǎn)生的。問題是，為什么在基本法下的德國(guó)會(huì)產(chǎn)生這樣的理論。眾所周知，由于基本法以“不可侵犯、不能讓渡的人權(quán)”的自然權(quán)定式對(duì)基本權(quán)加以保障，因此采用與法國(guó)革命時(shí)期同樣的理論，由法律對(duì)私人間的人權(quán) (作為實(shí)定的基本權(quán)利基礎(chǔ)的自然權(quán))沖突進(jìn)行調(diào)整，在法律上，進(jìn)行這樣的解釋應(yīng)該也是可能的。在德國(guó)民法典下，也并不存在困難之處。民法典中并不缺少能成為“引進(jìn)”自然權(quán)的器皿的一般條款。既然如此，為什么會(huì)產(chǎn)生“第三人效力”這樣的德國(guó)獨(dú)有的解釋理論呢?筆者認(rèn)為，有必要從德國(guó)傳統(tǒng)的公權(quán)論的思考模式來(lái)考慮這個(gè)問題?！?〕這一點(diǎn)是缺少德國(guó)憲法素養(yǎng)的我的大膽而魯莽的猜測(cè)，期待精通德國(guó)憲法的學(xué)者的指教。

基本法自身由于不可能采取立憲君主制，也就不存在產(chǎn)生公權(quán)論的制度前提。然而，要舍棄長(zhǎng)期以來(lái)親近的傳統(tǒng)的思考模式卻也并非易事。因此，私人間人權(quán)保障的問題就表現(xiàn)為以公權(quán)論的框架為出發(fā)點(diǎn)，設(shè)定其是否應(yīng)該及于私人間 (第三者關(guān)系)(Ob的問題〔10〕即“是否的問題”?！g者注。)、如何產(chǎn)生影響 (Wie的問題〔11〕即“怎樣的問題”?！g者注。)這樣的問題。以公權(quán)論的框架作為出發(fā)點(diǎn)，就限定于以公法與私法相區(qū)分為前提進(jìn)行思考，作為公法關(guān)系上權(quán)利的公權(quán)要在私法關(guān)系上也產(chǎn)生效力就比較困難。這就有必要將德國(guó)基本法保障的基本權(quán)通過某種理論設(shè)定為貫通公法與私法兩者的原理，或者是位于兩者之上的原理?？梢宰⒁獾剑纱擞^點(diǎn)即可發(fā)現(xiàn)德國(guó)的第三人效力理論，直接效力說(shuō)也好，間接效力說(shuō)也好，都可以說(shuō)是以某種形式對(duì)作為主觀權(quán)利的基本權(quán)賦予超越其性質(zhì)的 “客觀價(jià)值”的理論。〔12〕但是，對(duì)于指代“客觀價(jià)值”的用語(yǔ)及其內(nèi)容，不同的論者有不同的理解。例如，根據(jù)木村俊夫教授的介紹，尼伯代認(rèn)為“《基本法》第1條第1款的‘人格尊嚴(yán)’……的規(guī)定是自然法原則。因此，這一規(guī)定是超國(guó)家、超實(shí)定法的，具有優(yōu)越于憲法制定者及《基本法》第1條第1款以外的所有基本權(quán)規(guī)定的地位，并得約束上者”(參見前注〔1〕，木村俊夫文，第38頁(yè))構(gòu)成直接效力論的基礎(chǔ)。同屬直接適用說(shuō)的萊斯納則認(rèn)為“人格尊嚴(yán)的規(guī)定與其他基本權(quán)是異質(zhì)的。它不是基本權(quán)，而是作為‘最高構(gòu)成原理’的‘主導(dǎo)命題’。人格尊嚴(yán)是價(jià)值，是構(gòu)成基本權(quán)諸價(jià)值體系基礎(chǔ)的原理。人格尊嚴(yán)是不可分的。因此這一價(jià)值概念應(yīng)該是全面妥當(dāng)?shù)?。因此，將這一原則具體化的基本權(quán)受到全方位的保障”(參見前注〔1〕，木村俊夫文，第44頁(yè)。唯筆者省略了插入的原文及引用頁(yè)碼數(shù))。間接效力說(shuō)的杜立希也指出，“人格尊嚴(yán)是倫理價(jià)值在憲法中予以實(shí)定化的法的價(jià)值。這一人格尊嚴(yán)在實(shí)定化之前為要求社會(huì)尊重的倫理價(jià)值，轉(zhuǎn)換為法的價(jià)值后也不失全方位的妥當(dāng)性”“人格尊嚴(yán)從憲法的表述上是憲法的最高規(guī)范，是全部法秩序的最高構(gòu)成原理”(參見前注〔1〕，木村俊夫文，第47頁(yè)。省略頁(yè)碼數(shù))。此外，克萊因設(shè)定“作為憲法的客觀法規(guī)定、同時(shí)作為憲法外的法律領(lǐng)域的最高法規(guī)”的“原則規(guī)范”，認(rèn)為它對(duì)私法關(guān)系產(chǎn)生影響 (參見前注〔1〕，木村俊夫文，第52頁(yè))。此外施瓦布指出，“區(qū)分規(guī)制法共同體成員外部行為的‘初級(jí)規(guī)范’與對(duì)違反初級(jí)規(guī)范者進(jìn)行強(qiáng)制的‘次級(jí)規(guī)范’，基本權(quán)屬于初級(jí)規(guī)范，與次級(jí)規(guī)范的層次相區(qū)別位于公法、私法的上位”(參見前注〔1〕，木村俊夫文，第54頁(yè))。而且，這種價(jià)值不僅與自然權(quán)或倫理的價(jià)值相關(guān)聯(lián)，而且基本上也具有實(shí)定法的價(jià)值，在這一點(diǎn)上可以感覺到與法國(guó)革命時(shí)期的理論存在不同之處。

在日本，提倡直接效力的學(xué)者對(duì)于直接適用于私人間的人權(quán)也以某種形式賦予了它超越公法關(guān)系的意義?！?3〕例如，橋本公亙『憲法原論 ［新版］』(有斐閣，1966年)167頁(yè)以下，認(rèn)為原則規(guī)范與制度保障為“客觀的法規(guī)范”，與平常的基本權(quán)利不同，在私人間也具有直接效力。但是，意味深長(zhǎng)的是，日本的間接效力說(shuō)則完全沒有采取這樣的嘗試，而是采取了將具有針對(duì)國(guó)家的性質(zhì)的人權(quán)就這樣對(duì)私法的一般規(guī)定(《民法》第90條)的內(nèi)容進(jìn)行填塞這樣的構(gòu)成?！?4〕雖然存在著充實(shí)著人權(quán)的“精神”而構(gòu)成的判決 (參見前注〔1〕，小山剛書，第213頁(yè)，第260頁(yè)注9。)，但似乎感覺在人權(quán)的填充上有理論上的弱點(diǎn)。然而，如果憲法上的人權(quán)是針對(duì)國(guó)家的權(quán)利，那么為什么通過《民法》第90條的公序良俗的媒介就能將其轉(zhuǎn)換為對(duì)私人的權(quán)利呢?對(duì)此卻未予說(shuō)明。敏銳地指出這一點(diǎn)的是今村教授。今村教授針對(duì)以《民法》第90條的“公序”為媒介的間接適用說(shuō)批判道:“私人間侵犯人權(quán)的行為之違反‘公序’其實(shí)是因?yàn)槠渑c憲法對(duì)人權(quán)的保障相抵觸。將‘公序’切實(shí)變?yōu)椤颉牧α坎⒉辉凇睹穹ā返?0條的規(guī)定自身?！薄?5〕前注〔1〕，今村成和書，第70頁(yè)。簡(jiǎn)而言之，這就是指出正是因?yàn)槿藱?quán)在私人間已經(jīng)具有效力，對(duì)人權(quán)的侵犯才違反了公序，反之，也就是說(shuō)如果人權(quán)在私人間不具有效力，就根本談不上對(duì)它的侵害，隨之也就談不上對(duì)公序的違反了。即，日本的間接效力說(shuō)暗地里是以憲法上的人權(quán)實(shí)際上在私人間也具有某種形式的效力為前提的。由此今村教授指出直接效力說(shuō)和間接效力說(shuō)在憲法在私人間的適用這一點(diǎn)上并無(wú)變化，直接或間接只是法技術(shù)上的差別?！?6〕直接適用還是間接適用的對(duì)立只是法技術(shù)上的問題，這樣的理解有相當(dāng)多的支持者。例如，浦部法穗『『全訂憲法學(xué)教室』 (日本評(píng)論社，2000年)70頁(yè)，中村睦男『憲法30講 ［新版］』(青林書院，1999年)50頁(yè)。但是，如果以人權(quán)的針對(duì)國(guó)家性這樣的傳統(tǒng)人權(quán)觀 (憲法觀)為前提，為什么它在私人間也具有效力，就成為應(yīng)該回答的問題。如果不否定傳統(tǒng)的人權(quán)觀是無(wú)法徑直繞過這個(gè)問題而委之以如何適用的法技術(shù)論的。但是，如果說(shuō)間接適用說(shuō)實(shí)際上認(rèn)為人權(quán)在私人間也有效力的話，難道不應(yīng)該先于技術(shù)問題而首先追問其根據(jù)之所在嗎?德國(guó)的間接效力說(shuō)并非采取將作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利直接引進(jìn)私法的一般規(guī)定的手法，而是采取首先構(gòu)成“客觀價(jià)值”的迂回的方法，大概就是基于這樣的問題意識(shí)吧。也就是說(shuō)，在向私法的一般規(guī)定引進(jìn)基本權(quán)利之前，有必要將應(yīng)該引進(jìn)的基本權(quán)利轉(zhuǎn)換為即使是在私人間也具有效力。由“對(duì)國(guó)家的基本權(quán)利”向“全方位的客觀價(jià)值”的轉(zhuǎn)換作為前提工作是非常必要的。

四、對(duì)德國(guó)理論的疑問

但是，德國(guó)的間接效力說(shuō)是否成功地完成了這一工作卻是另外的問題。例如，杜立希認(rèn)為《基本法》第1條第1款的“人格尊嚴(yán)”為“倫理價(jià)值在憲法中實(shí)定化的法律價(jià)值”，這一倫理價(jià)值由于“在實(shí)定化前要求社會(huì)的尊重”，因此“即使是在轉(zhuǎn)換為法律價(jià)值之后在全方位上也不失其正當(dāng)性”，〔17〕前注〔1〕，木村俊夫文，第47頁(yè)的介紹。但問題是這一“法律價(jià)值”的性質(zhì)。如果它假設(shè)的是“自然權(quán)”這樣的價(jià)值，那么這一理論與法國(guó)革命時(shí)期的理論就可以說(shuō)是相同的了。然而，在這種情況下，填充進(jìn)私法的一般條款的就應(yīng)該是自然權(quán)這樣的倫理價(jià)值，而不應(yīng)該是《基本法》第1條第1款的法律價(jià)值。但是，杜立希既然有“轉(zhuǎn)換為法律價(jià)值”的表述，那么可以想見，在杜立希的考慮中這一法律價(jià)值就應(yīng)該具有與自然權(quán)不同的性質(zhì)，是一種“實(shí)定法”的價(jià)值。而且，由于杜立希認(rèn)為它尚未喪失“全方位”性，那么就應(yīng)該認(rèn)為它是在轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍?duì)國(guó)家的“作為主觀權(quán)利的基本權(quán)”之前的客觀的法律價(jià)值。但是，既然說(shuō)它是具有全方位性的實(shí)定法價(jià)值，那它又為什么不能直接在私人間適用呢?恐怕這是因?yàn)檫@種法律價(jià)值尚處于抽象階段，如果要予以現(xiàn)實(shí)的適用，還需對(duì)其進(jìn)行“具體化”。這種具體化大概是構(gòu)想為一方面作為針對(duì)國(guó)家的“主觀基本權(quán)”的規(guī)定在憲法中實(shí)行，另一方面在私人間通過向私法的一般條款中填充價(jià)值的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)的吧。其結(jié)果就是憲法內(nèi)部既具有全方位的基本權(quán) (客觀的法律價(jià)值)，又具有針對(duì)國(guó)家的具體的基本權(quán)，這樣憲法或基本權(quán)規(guī)定的性質(zhì)就變得模糊不清起來(lái)了。憲法并非為了保護(hù)前憲法的“倫理價(jià)值”而組織國(guó)家權(quán)力的規(guī)范，基本權(quán)規(guī)定并非為對(duì)國(guó)家在實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)時(shí)不得侵犯的國(guó)民權(quán)利的記載，或者說(shuō)憲法并不止于此;憲法帶有宣布應(yīng)該適用于作為全社會(huì)的基礎(chǔ)的所有社會(huì)關(guān)系的法律價(jià)值的性質(zhì)。后面這種憲法觀、人權(quán)觀如果貫徹到底的話，就會(huì)顛覆近代立憲主義觀念，它掩蓋了憲法、人權(quán)不再是對(duì)權(quán)力的約束，而是成為對(duì)國(guó)民的約束這一轉(zhuǎn)變，不能不說(shuō)具有不能忽視的重大意義?！?8〕蘆部信喜「人権論五□ 年を回想して」公法研究59號(hào) (1997年)1頁(yè) (同『宗教·人権·憲法學(xué)』［有斐閣，1999年］所収)所指出的與此亦有關(guān)系。因此，借用赫塞的話，蘆部指出，“在德國(guó)，將基本權(quán)理解為法秩序全體的客觀原理的觀念很強(qiáng)，如果采用這種思路，就與國(guó)家負(fù)擔(dān)著為了實(shí)現(xiàn)國(guó)民的基本權(quán)而應(yīng)竭盡所能、盡積極的義務(wù)的國(guó)家觀聯(lián)系起來(lái)了”(第14頁(yè))，雖然在這種觀念下憲法法院被賦予了強(qiáng)大的任務(wù)，但這種理解是以德國(guó)的特殊國(guó)情為基礎(chǔ)的，能否直接導(dǎo)入日本的解釋論則是一個(gè)問題。

可以稱為德國(guó)間接效力說(shuō)先例的憲法法院判決的呂特案也蘊(yùn)涵著基本同樣的問題。該判決指出，雖然“基本權(quán)首要的是為了保障個(gè)人自由領(lǐng)域免受來(lái)自公權(quán)力的侵害而規(guī)定的權(quán)利”，但“基本權(quán)絕不是價(jià)值中立的秩序。在基本權(quán)的條章中，客觀價(jià)值秩序也得到了具體化。這一價(jià)值體系作為憲法的根本決斷，對(duì)于一切領(lǐng)域的法律都是適用的。民法規(guī)定也不得與憲法的價(jià)值體系相抵觸”。〔19〕前注〔1〕，蘆部編書，第82頁(yè)“蘆部”。在此是適用什么理論導(dǎo)出“客觀的價(jià)值秩序”的呢?如果基本權(quán)“首要的”是針對(duì)國(guó)家的權(quán)利，那么在基本權(quán)中具體化的客觀價(jià)值秩序是否也應(yīng)該認(rèn)為是針對(duì)國(guó)家的呢?在客觀價(jià)值是由針對(duì)國(guó)家的 (主觀的)基本權(quán)導(dǎo)出的情況下，如何才能突破針對(duì)國(guó)家性?這一點(diǎn)要成其為可能，難道不是應(yīng)該從實(shí)際上客觀價(jià)值秩序才是首要的這一點(diǎn)出發(fā)來(lái)考慮嗎?首先設(shè)定“作為憲法的根本決斷，對(duì)于一切領(lǐng)域的法都是適當(dāng)?shù)摹笨陀^價(jià)值體系，然后由此推導(dǎo)出針對(duì)國(guó)家的主觀的基本權(quán)利，如果這樣進(jìn)行考慮，或者，同樣的，假設(shè)針對(duì)國(guó)家的基本權(quán)背后存在著具有全方位性質(zhì)的客觀價(jià)值秩序，憲法對(duì)其也作為法律價(jià)值予以承認(rèn)這樣來(lái)考慮的話，就大致可以予以說(shuō)明了。但是，在這種情況下，也仍然會(huì)從中發(fā)現(xiàn)憲法觀、人權(quán)觀的轉(zhuǎn)變。

五、國(guó)家的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)論

近年來(lái)出現(xiàn)了一種在維持基本權(quán)的針對(duì)國(guó)家性的近代立憲主義框架，因此避免了憲法觀、人權(quán)觀的轉(zhuǎn)變的同時(shí)，對(duì)私人間效力予以說(shuō)明的強(qiáng)有力的理論，這就是國(guó)家的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)論?！?0〕有關(guān)保護(hù)義務(wù)論，參見前注〔1〕，小山剛書，山本敬三文。這一理論認(rèn)為在私人A侵犯私人B的基本權(quán)利時(shí)，國(guó)家負(fù)有保護(hù)B的義務(wù)。因此，國(guó)家應(yīng)對(duì)A的侵害行為予以阻止或給予責(zé)令其賠償?shù)染葷?jì)，而由于此時(shí)A也得向國(guó)家主張其基本權(quán)利，因此國(guó)家就需要調(diào)整尊重A的基本權(quán)利與保護(hù)B的基本權(quán)利的義務(wù)之間的關(guān)系。但是，重要的是，這種尊重義務(wù)也好，保護(hù)義務(wù)也好，都是與國(guó)家之間關(guān)系的問題，可以說(shuō)仍然是在傳統(tǒng)的針對(duì)國(guó)家性的框架之內(nèi)的。雖然這種理論進(jìn)行了巧妙的解釋，但是仍然是存在若干疑問的。首先，A所侵犯B的基本權(quán)利究竟是什么性質(zhì)?如果以基本權(quán)利的針對(duì)國(guó)家性為前提，那么B對(duì)A就談不上具有基本權(quán)利。當(dāng)然，這一問題是繞不開的。因此，在這里回避了基本權(quán)利這樣的表述，而是采取了如“基本權(quán)利的法益”這樣的稱謂?！?1〕參見前注〔1〕，小山剛書，第221頁(yè)。但是，如果這樣處理的話，問題就變成了這一“基本權(quán)利的法益”的來(lái)源了。這種法益的根據(jù)何在?唯一能夠確認(rèn)的是它并非憲法上的法益。那么，它是法律層面上的法益嗎?如果說(shuō)它是法律層面上的法益的話，那么為什么國(guó)家會(huì)對(duì)其負(fù)擔(dān)憲法上的保護(hù)義務(wù)呢?如果說(shuō)這種法益是自然權(quán)性質(zhì)的話，那么就與法國(guó)革命時(shí)期的理論相整合了。如果說(shuō)是自然權(quán)的話，的確是可以向任何人主張，而國(guó)家對(duì)其負(fù)擔(dān)保護(hù)義務(wù)也是當(dāng)然的事情。但是，國(guó)家的保護(hù)義務(wù)論是否以自然權(quán)思想理論為基礎(chǔ)，至今卻尚未明朗。

針對(duì)保護(hù)義務(wù)論的第二個(gè)疑問就是，擔(dān)負(fù)保護(hù)義務(wù)的“國(guó)家”具體究竟是指什么?當(dāng)然，可以回答是包含立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)在內(nèi)的所有國(guó)家機(jī)關(guān)。尤其是，處于這種考慮的核心地位的無(wú)疑是司法權(quán)。但是，如同將法國(guó)革命時(shí)期的理論考慮進(jìn)來(lái)即可明白的，由國(guó)家的保護(hù)義務(wù)徑直導(dǎo)出司法權(quán)的保護(hù)不能不說(shuō)是一個(gè)相當(dāng)大的飛躍。憲法規(guī)定了國(guó)家應(yīng)如何履行其所承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)，作為對(duì)這一憲法的解釋，就有必要導(dǎo)出司法權(quán)的權(quán)力。憲法如果規(guī)定了對(duì)“基本權(quán)利的法益”依據(jù)法律予以保護(hù)的話，那么將它作為保護(hù)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式也是非常可能的，法院如果以法律的不存在或欠缺為理由否定對(duì)“基本權(quán)利的法益”的侵害的救濟(jì)，就不能說(shuō)構(gòu)成對(duì)保護(hù)義務(wù)的違反。由于憲法要求國(guó)家的保護(hù)義務(wù)由司法權(quán)單獨(dú)承擔(dān)這一點(diǎn)并未構(gòu)成前提，因此要構(gòu)成對(duì)保護(hù)義務(wù)的違反，首先就有必要對(duì)它加以論證。

六、對(duì)非適用說(shuō)的再評(píng)價(jià)

這里的非適用說(shuō)指的是“憲法上的人權(quán)”規(guī)定不適用于私人間的學(xué)說(shuō)。從迄今為止的分析來(lái)看，顯然非適用說(shuō)能夠分為兩種學(xué)說(shuō)。其一為法國(guó)革命期間確立的人權(quán)理論，據(jù)此對(duì)私人間的人權(quán) (自然權(quán))調(diào)整由法律進(jìn)行。另一種則以德國(guó)的公權(quán)理論為基礎(chǔ)，因此私人間的公權(quán)沖突在理論上是不可能的，而它在事實(shí)上的沖突則由法律予以調(diào)整?！?2〕參見前注〔1〕，棟居快行書，第106～107頁(yè)指出，“國(guó)家承認(rèn)侵害者、被侵害者雙方的自由，這種容許個(gè)人任意的 (不)行使的事態(tài)可以認(rèn)為是私人間的容許規(guī)范的并存 (不抵觸)”，但這種論述潛意識(shí)里不正是以基本權(quán)利在私人間不具效力為前提的嗎?

這兩種學(xué)說(shuō)的差異在于，在適用私法一般條款調(diào)整人權(quán)沖突的場(chǎng)合它們會(huì)導(dǎo)致較大的不同。前者由于假設(shè)在私人間存在人權(quán)沖突，因此就可能在解釋、適用一般條款之際調(diào)整這種沖突。與此相對(duì)，在后者的情況下不存在應(yīng)該“引進(jìn)”一般條款的針對(duì)私人的權(quán)利。因此，以這一公權(quán)論的框架為出發(fā)點(diǎn)，如果要實(shí)現(xiàn)私人間的權(quán)利保障，首先就必須解決構(gòu)建私人間具有某種效力的“法的價(jià)值”的問題。這時(shí)第一個(gè)選擇就是放棄公權(quán)論的框架，從自然權(quán)論出發(fā)重建法律體系應(yīng)該說(shuō)也是可能的。如果這樣做的話，就可能會(huì)產(chǎn)生與法國(guó)革命時(shí)期的理論同型、同構(gòu)造的理論。但是，也許對(duì)于慣于法實(shí)證主義的思考方法的人來(lái)說(shuō)，以自然權(quán)為視點(diǎn)重建保障自然權(quán)的法律體系的想法會(huì)比較困難，反之他們會(huì)采取從實(shí)定法的角度眺望處于其對(duì)面的自然權(quán)，從實(shí)定法的內(nèi)側(cè)將這一價(jià)值納入進(jìn)來(lái)的進(jìn)路。這時(shí)，納入實(shí)定法內(nèi)部的價(jià)值一方面與作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，同時(shí)也與之相異，處于其上位，作為具有全方位效力的實(shí)定法的客觀價(jià)值得以成立。由此，就從立憲主義的憲法觀、人權(quán)觀邁出了一大步。

在德國(guó)，由于其憲法的歷史與基本法的特殊的構(gòu)造，這種理論的展開可能得以正當(dāng)化。對(duì)這一點(diǎn)，筆者無(wú)力進(jìn)行評(píng)價(jià)。在這里筆者想提出來(lái)的是，日本在輕易地采用德國(guó)特殊的思路之前，也許應(yīng)該努力貫徹立憲主義的理論。這一模型存在于法國(guó)革命時(shí)期的理論中，要導(dǎo)入新奇的理論，等到確認(rèn)這一模型在日本國(guó)憲法下的法律體系之中已經(jīng)無(wú)法具有實(shí)效性之后也不遲。在筆者看來(lái)，要在日本引入第三人效力理論還為時(shí)尚早。

根據(jù)法國(guó)模型，以憲法為頂點(diǎn)的日本的實(shí)定法體系確立了保障作為自然權(quán)的價(jià)值的人權(quán)的法律結(jié)構(gòu)，私人間的人權(quán)保障由以民法為中心的私法來(lái)進(jìn)行。因此，私法的解釋必須與人權(quán)價(jià)值相契合。只是，這里所謂的與人權(quán)價(jià)值相契合的解釋并不一定是與憲法規(guī)定的實(shí)定的人權(quán)價(jià)值相契合的解釋，也就是不一定是合憲解釋。作為解釋基準(zhǔn)的是自然權(quán)的人權(quán)價(jià)值，而不是作為“憲法上權(quán)利”的人權(quán)價(jià)值?！?3〕與此相對(duì)，行政法規(guī)的解釋基準(zhǔn)是實(shí)定的人權(quán)價(jià)值，而這正是合憲解釋的要求。本來(lái)，即使是私法，從理論上來(lái)看也不是不存在合憲解釋的可能的。在對(duì)私人間自然權(quán)調(diào)整失敗的法律有可能侵害針對(duì)國(guó)家的人權(quán)的情況下，做出不侵害人權(quán)的解釋的情況即屬此類。既然民法是以實(shí)現(xiàn)受到自然權(quán)保障的私人間關(guān)系為目的的規(guī)定，在解釋時(shí)與此目的相契合也就是當(dāng)然的事情。民法規(guī)定了立法者認(rèn)為為了實(shí)現(xiàn)這一理念而必要的諸種制度?！?4〕第三人效力論最成問題的就是以契約自由為中心的私的自治制度。契約自由正是立法者為了使作為自然權(quán)的“自律的生活”成為可能而創(chuàng)設(shè)的最好的制度。但是，由于它是法律上的制度，因此不具備憲法上的價(jià)值。由此出發(fā)，以自然權(quán)為解釋基準(zhǔn)最好是限定在對(duì)民法的解釋上。盡管在認(rèn)為“憲法上的人權(quán)”的效力及于私人間的情況下，為了將契約自由與人權(quán)作為同樣的價(jià)值進(jìn)行衡量，就有必要將契約自由本身當(dāng)作人權(quán)予以構(gòu)成，并出現(xiàn)了契約自由，以及更一般的私的自治的憲法根據(jù)問題，但筆者認(rèn)為對(duì)私的自治作為法律層面的制度進(jìn)行理解就足夠了。這其中就包含著具有調(diào)整私人間人權(quán) (自然權(quán))沖突意義的內(nèi)容。這種規(guī)定，不論其調(diào)整的方式為何，都會(huì)導(dǎo)致私人侵害受到國(guó)家保障的人權(quán)的情況的產(chǎn)生。在這種情況下，該規(guī)定就違反了憲法。但是，這是立法者對(duì)尊重人權(quán)義務(wù)的違反所致，而并非對(duì)保護(hù)義務(wù)的違反所致?！?5〕作為日本國(guó)憲法的解釋，將國(guó)家對(duì)人權(quán) (自然權(quán))的保護(hù)義務(wù)作為實(shí)定憲法上的義務(wù)加以承認(rèn)是可能的。但是，即使是在此情況下，承認(rèn)違反義務(wù)的情況與成立違反尊重義務(wù)的情況相比也是極為罕見的。這是因?yàn)榕c尊重義務(wù)要求國(guó)家的不作為相對(duì)應(yīng)，保護(hù)義務(wù)要求的是國(guó)家的作為的緣故。問題是如何理解民法一般條款的性質(zhì)，例如《民法》第90條就不能理解為由立法者自己進(jìn)行對(duì)人權(quán)的調(diào)整，當(dāng)然應(yīng)該理解為是規(guī)定委托給法院進(jìn)行調(diào)整。在這種情況下，法院當(dāng)作第90條解釋基準(zhǔn)的當(dāng)然應(yīng)該是作為自然權(quán)的人權(quán)。這是因?yàn)榱⒎ㄕ邔碛械膶?duì)自然權(quán)的調(diào)整權(quán)力予以了委托。憲法上的人權(quán)為針對(duì)國(guó)家的權(quán)利，在私人間不具有效力。

為了進(jìn)一步尋求對(duì)非適用說(shuō)的支持，就有必要回答幾個(gè)疑問。最先想到的問題是，這一學(xué)說(shuō)難道不是主張復(fù)活18世紀(jì)的自然權(quán)思想嗎?在啟蒙主義的自然權(quán)思想久已失去支持的今天，即使是要復(fù)活自然權(quán)當(dāng)時(shí)的面貌，也是難以期待該理論能夠得到廣泛的支持的。主張對(duì)非適用說(shuō)再評(píng)價(jià)的筆者的意圖并非是要復(fù)活這樣的自然權(quán)論。雖然迄今為止的討論都是以自然權(quán)為表現(xiàn)形式的，但這首先只是為了使討論的構(gòu)造更為明快，筆者真正關(guān)心的并非自然權(quán)，而是實(shí)定法律體系為了實(shí)現(xiàn)具有理論上超過實(shí)定法性質(zhì)的價(jià)值的手段，是包涵著自然權(quán)論的理論構(gòu)造?！稇椃ā返?3條規(guī)定:“全體國(guó)民都作為個(gè)人而受到尊重?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，這是宣布日本國(guó)憲法所依據(jù)的根本價(jià)值的規(guī)定。憲法以全體國(guó)民“作為個(gè)人而受到尊重”的社會(huì)的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，為此而規(guī)定了法的構(gòu)造?！?6〕有關(guān)筆者如何理解“作為個(gè)人而受到尊重”，參見高橋和之 「すべての國(guó)民を 『を 『個(gè)人として尊重』する意味』」『行政法の発展と変革 (上)(塩野宏先生古稀記念)』(有斐閣，2001年)269頁(yè)。這一憲法作為目的的“個(gè)人尊嚴(yán)”的價(jià)值在法理上為超越憲法的價(jià)值，是為憲法提供道德哲學(xué)的根據(jù)的價(jià)值?？梢浴巴茰y(cè)”，這一意義上的道德哲學(xué)的價(jià)值為社會(huì) (國(guó)家)的構(gòu)成原理，《憲法》第13條就是作為這樣的構(gòu)成原理而得到采用的。如果承認(rèn)這一推論，就可以認(rèn)為，這一價(jià)值自身在一切社會(huì)關(guān)系上都具有道德適當(dāng)性。但是，《憲法》第13條自身由于是憲法上的規(guī)定，因此只能對(duì)國(guó)家產(chǎn)生法律拘束力。同樣的，《憲法》第13條后段的“追求幸福的權(quán)利”和《憲法》第14條以下的個(gè)別人權(quán)，也都是以國(guó)家為對(duì)象的。憲法是規(guī)定以通過法律體系實(shí)現(xiàn)道德哲學(xué)價(jià)值為目標(biāo)的程序的規(guī)范?！?7〕雖然表述為規(guī)定“程序”，但表明的并非是對(duì)司法哲學(xué)上程序理論的采用，指的是運(yùn)用法律體系的程序，在這一程序上必須尊重人權(quán)等實(shí)體價(jià)值，至于司法審查及于此點(diǎn)則自不待言。參見高橋和之「「司法制度の憲法的枠組——法の支配と司法権」公法研究63號(hào) (2001年)1頁(yè)。另一方面，私法構(gòu)成了以在私人間實(shí)現(xiàn)同樣的道德哲學(xué)的價(jià)值為目的的法律體系。戰(zhàn)后進(jìn)行《民法》修訂時(shí)，《民法》第1條之2規(guī)定“本法以個(gè)人尊嚴(yán)……為宗旨進(jìn)行解釋”就正意味了這一點(diǎn)。個(gè)人尊嚴(yán)作為社會(huì)的構(gòu)成原理是憲法與民法背后設(shè)定的統(tǒng)一的價(jià)值原理，與導(dǎo)入作為最高規(guī)范的憲法并流入下位規(guī)范的民法的法的價(jià)值在性質(zhì)上是迥然相異的。

對(duì)非適用說(shuō)可以想到的第二個(gè)疑問就是，如何說(shuō)明憲法中以私人間的直接適用為當(dāng)然前提的人權(quán)規(guī)定的存在?筆者的新非適用說(shuō)根據(jù)人權(quán)規(guī)定的對(duì)象限定為國(guó)家，主張更好的維持立憲主義的理論。但是，《魏瑪憲法》中已經(jīng)有了假設(shè)私人間直接適用的規(guī)定，日本國(guó) 《憲法》中也有第15條第4款 (投票的秘密)、第18條 (禁止奴隸的拘束)、第28條 (勞動(dòng)基本權(quán))等條款，認(rèn)為這些條款事關(guān)直接適用在學(xué)說(shuō)上已經(jīng)沒有異議了。如果考慮到這種情況，非適用說(shuō)不正失去了作為憲法解釋能夠通行的基礎(chǔ)嗎?確實(shí)，在現(xiàn)代憲法下，憲法觀、人權(quán)觀逐漸發(fā)生著變化，從憲法在形式上的最高性來(lái)看，不能否認(rèn)會(huì)產(chǎn)生憲法中包括對(duì)全部的法律秩序都適用的價(jià)值的想法。與這一傾向相對(duì)立，筆者認(rèn)為，作為對(duì)日本國(guó)憲法的解釋，只要有可能就要努力貫徹立憲主義的理論。如果從這一觀點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行憲法解釋的話，上述條文就不一定是假設(shè)了直接適用，不如將其解讀為賦予立法者制定實(shí)施這一規(guī)定的法律的義務(wù)。實(shí)際上，立法者已經(jīng)為此制定了法律，而憲法所設(shè)定的程序也正在起著作用。非得倡導(dǎo)直接適用不可的理由在哪里呢?

那么，立法者怠于履行憲法要求的制定法律的義務(wù)時(shí)又如何呢?這就是能夠想到的第三個(gè)疑問。在上述例子中，確實(shí)立法者制定了必要的法律。但是，無(wú)法保障立法者常常忠實(shí)履行這一義務(wù)。特別是與社會(huì)中人權(quán)狀況的變化相對(duì)應(yīng)，為了保障人權(quán)需要修改法律及制定新的法律的時(shí)候，不是會(huì)發(fā)生立法機(jī)關(guān)由于種種理由無(wú)法迅速做出應(yīng)對(duì)、放任重大的人權(quán)侵害不予救濟(jì)的情況嗎?這一疑問在理論上是有道理的，而第三人效力理論就是為了解決這一理論上的問題而提出的?！?8〕雖然第三人效力理論表面上提出的是人權(quán)規(guī)定的效力是否也及于私人間的問題，但問題的實(shí)質(zhì)卻是私人間人權(quán)保障的任務(wù)到底是應(yīng)該由立法者來(lái)完成還是由法院來(lái)完成。前注〔1〕，棟居快行書，雖然將此作為“誰(shuí)來(lái)適用人權(quán)規(guī)定?立法者還是法官?”的問題進(jìn)行了整理，“立法者適用人權(quán)規(guī)定”這樣奇妙的表述，大概想說(shuō)的就是這一點(diǎn)吧。另外，雖然棟居認(rèn)為“法官的私人間適用構(gòu)成高權(quán)的侵害行為的情況下，雖然從侵害保留的考慮方法出發(fā)法律的依據(jù)是為必要，但間接適用說(shuō)以《民法》第90條充當(dāng)了這一法律依據(jù)”(第68頁(yè))，但這是法律保留與行政之間關(guān)系的理論，是否適用于司法則是個(gè)問題。由于法院不得以法律不存在為由拒絕裁判，因此判決即使將“侵害”(制約)人權(quán)，但如果為了解決爭(zhēng)議所必要，不是也必須做出判決嗎?但是，在筆者看來(lái)，這純粹只不過是理論上的問題。更正確的說(shuō)，只不過是為了在德國(guó)公權(quán)論的框架下捕捉私人間人權(quán)保障的問題而產(chǎn)生的偽問題。如果以法國(guó)模式進(jìn)行考慮的話，調(diào)整人權(quán)沖突的框架在民法典內(nèi)就已經(jīng)做出了規(guī)定。例如《民法》第90條、第709條，對(duì)其按照適合“個(gè)人尊嚴(yán)”來(lái)解釋就足夠了。在這里根本就沒有必要談?wù)搼椃ㄉ系娜藱?quán)規(guī)定是直接還是間接適用。

結(jié)語(yǔ)

從人權(quán)論的觀點(diǎn)出發(fā)，必須將日本的實(shí)定法體系作為保障社會(huì) (國(guó)家)基本價(jià)值(個(gè)人尊嚴(yán))的手段來(lái)理解，并且在解釋、運(yùn)用上都應(yīng)符合這一目的。雖然以各領(lǐng)域的法律關(guān)系的特殊性為基礎(chǔ)，概括性的法律諸領(lǐng)域是具有一定的相互自律性，但在對(duì)各領(lǐng)域進(jìn)行根本的規(guī)范的道德哲學(xué)的價(jià)值層面上，實(shí)定法體系卻是具有共通性的。這一實(shí)定法體系以法律在形式上的區(qū)別為基礎(chǔ)，通過授權(quán)關(guān)系或形式效力上的高低關(guān)系形成法律的階梯性構(gòu)造。雖然憲法位于其頂點(diǎn)，但作為最高規(guī)范的日本國(guó)《憲法》卻在第13條中規(guī)定了“個(gè)人尊嚴(yán)”。由此，作為道德哲學(xué)價(jià)值的“個(gè)人尊嚴(yán)”被納入到實(shí)定憲法中來(lái)。但是，既然憲法這一法領(lǐng)域的特性在于以國(guó)家為對(duì)象，那么憲法上的“個(gè)人尊嚴(yán)”，僅限于在道德哲學(xué)上具有全方位性，就轉(zhuǎn)換為了針對(duì)國(guó)家的要求。確實(shí)，憲法是最高規(guī)范，拘束下位規(guī)范。但是這一拘束也不能超越“針對(duì)國(guó)家性”。因此，調(diào)整私人間關(guān)系的法律只有在制約私人得向國(guó)家主張的人權(quán)上受到憲法的拘束，而在私人相互間的水平關(guān)系上，憲法的人權(quán)規(guī)定卻是沒有效力的，也不能對(duì)之進(jìn)行拘束。但是，私法也受到自己據(jù)以建立的道德價(jià)值的影響。因此，對(duì)私法的解釋必須與日本實(shí)定法體系的基本價(jià)值相契合?！睹穹ā返?條之2確認(rèn)了個(gè)人尊嚴(yán)應(yīng)為影響民法解釋的基本價(jià)值。《民法》第90條這樣的一般條款含有立法者委托法官進(jìn)行與基本價(jià)值相契合的法律創(chuàng)造的意思。

憲法為作為保障、實(shí)現(xiàn)社會(huì)基本價(jià)值的手段而創(chuàng)設(shè)國(guó)家的文書 (instrument)，為此列舉了國(guó)家應(yīng)予保護(hù)的人權(quán)，為進(jìn)行此活動(dòng)規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和程序。簡(jiǎn)言之，憲法是規(guī)定國(guó)家展開人權(quán)保障的法律程序的法律文件。因此，憲法，以及憲法上人權(quán)的對(duì)象是國(guó)家，它并不調(diào)整私人間的法律關(guān)系。這就是近代以來(lái)立憲主義的憲法觀、人權(quán)觀。如果希望憲法規(guī)定在私人間直接或間接適用，就有必要審慎地了解為此要對(duì)立憲主義進(jìn)行怎樣的、何種程度上的改變。