房加敏，朱 謙

沒有環(huán)境法律責(zé)任制度作保障，環(huán)境法律、法規(guī)設(shè)定的各種環(huán)境義務(wù)就如同“環(huán)境道德”的宣示，難以實現(xiàn)其調(diào)整社會關(guān)系的功能，更難以實現(xiàn)環(huán)境法的立法目的[1]。以史上最嚴(yán)著稱的《環(huán)境保護法》在污染防治方面予以革新，取消了限期治理制度，將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”直接作為超標(biāo)、超總量排污的法律責(zé)任形式。環(huán)保部緊接著出臺了《環(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，充分體現(xiàn)了該制度予以落實的重要性。后來，《大氣污染防治法》以及《水污染防治法》的修訂也都作出相應(yīng)修改。超標(biāo)、超總量排污是違法行為，可當(dāng)今法律規(guī)定卻表明，并不能想當(dāng)然地以違法行為對應(yīng)處罰的模式將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”視為一種行政處罰。雖然，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在實踐中被適用，可若追問其屬于何種性質(zhì)，單純實在法的規(guī)定并不能提供清晰的界定。因此，有必要對現(xiàn)行法關(guān)于“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”規(guī)定進行考究。本文試圖弄清以下幾個問題：第一，法律將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”以何種性質(zhì)規(guī)定？第二，由于性質(zhì)因素導(dǎo)致實踐適用存在哪些問題？第三，作為行政處罰是否可行？

一、現(xiàn)行法下性質(zhì)追問

由于“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”性質(zhì)理論探討的缺失，本文以現(xiàn)行法規(guī)定切入，探究其法律性質(zhì)。

(一)“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的行政處罰定性

根據(jù)《環(huán)境保護法》第60條規(guī)定*參見《中華人民共和國環(huán)境保護法》第60條：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標(biāo)準(zhǔn)或者超過重點污染物排放總量控制指標(biāo)排放污染物的，縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以責(zé)令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施；情節(jié)嚴(yán)重的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉?！?，企業(yè)超標(biāo)、超總量排污，環(huán)保部門可以責(zé)令其“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”。超標(biāo)、超總量排污是違法行為，可現(xiàn)實法規(guī)定卻表明，并不能想當(dāng)然地以違法行為對應(yīng)處罰的模式將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”視為一種行政處罰。雖然，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”與“責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉”規(guī)定在同一條款下，但《行政處罰法》以及《環(huán)境行政處罰辦法》明確規(guī)定的處罰種類中并不包括“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”。試想弄清“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的屬性，只能另辟蹊徑。法律解釋最淺層次的功用在于使法律規(guī)定更顯明白，使人們能夠更好地、更準(zhǔn)確地理解之[2]。因此，以《環(huán)境保護法》第60條為邏輯起點的解釋成為必然。

第一，一般解釋方法的運用?！董h(huán)境保護法》第60條，將違法排污的責(zé)任根據(jù)超標(biāo)、超總量的程度予以不同規(guī)制，情節(jié)一般的適用“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”，情節(jié)嚴(yán)重的適用責(zé)令“停業(yè)、關(guān)閉”。在該條規(guī)定的制度邏輯中，二者都屬于行政相對人要承擔(dān)的環(huán)境行政處罰，只是二者在嚴(yán)厲程度上以及相應(yīng)的有權(quán)實施主體上存在著差異，但其手段具有同質(zhì)性[3]。 而且，第60條的位置處于法律責(zé)任部分，責(zé)任條款的懲罰性也決定了其應(yīng)屬于行政處罰。一般而言，民事責(zé)任條款多為補償性責(zé)任條款，行政責(zé)任條款與刑事責(zé)任條款多為懲罰性責(zé)任條款，但也有例外，例如《食品安全法》中，在民事責(zé)任條款中就設(shè)定了懲罰性賠償責(zé)任條款[4]。此外，《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰立法權(quán)限，只能由法律、行政法規(guī)設(shè)定*參見《中華人民共和國行政處罰法》(2017年修訂)第8條。。故，將這里解釋為行政處罰并不存在法律效力沖突之嫌。

第二，制度演變支持解釋的合理性。“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”最早是作為限期治理期間的具體義務(wù)內(nèi)容*參見《中華人民共和國水污染防治法》(2008年修訂)第74條：“限期治理期間，由環(huán)境保護主管部門責(zé)令限制生產(chǎn)、限制排放或者停產(chǎn)整治。限期治理的期限最長不超過一年；逾期未完成治理任務(wù)的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令關(guān)閉。”，故“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的性質(zhì)完全取決于限期治理的法律屬性，那么當(dāng)時的限期治理性質(zhì)如何？在2000年《大氣污染防治法》修訂以前，人們一般認(rèn)為限期治理的性質(zhì)是以時間為特征的行政強制[5]。當(dāng)時，限期治理的適用是為了治理嚴(yán)重環(huán)境污染，故理解為行政強制并無不適。2000年《大氣污染防治法》修訂以后，人們普遍認(rèn)為，目前我國環(huán)境法律體系中存在著兩種不同性質(zhì)的限期治理，一種是一般意義上的、作為行政強制措施的限期治理；另一種是規(guī)定于《大氣污染防治法》中的、作為行政處罰的限期治理[6]。也就是說，限期治理性質(zhì)分為兩種，一是為治理環(huán)境污染而作為行政強制，另一是在排污超標(biāo)、超總量下適用作為行政處罰*參見《中華人民共和國大氣污染防治法》(2000年修訂)第48條。。“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在2008年修訂的《水污染防治法》中根據(jù)限期治理適用條件為違法排污超標(biāo)、超總量，同時依照限期治理在2000年《大氣污染防治法》中的解釋，所以“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在該法下應(yīng)該理解為屬于行政處罰。其實，限期治理的性質(zhì)解釋是與實踐緊緊相關(guān)聯(lián)的。限期治理在實施中卻時常異化成“無期治理”，甚至成為公開排污的“護身符”，同立法者的預(yù)期背道而馳，而與此相隨的則是環(huán)境質(zhì)量的每況愈下[7]。限期治理的適用由造成實害污染結(jié)果到違反排污標(biāo)準(zhǔn)，我們看到的是法律規(guī)制違法行為強度的提高，其實背后作為支撐的更是制度屬性的變遷，即由行政強制到行政處罰。反觀當(dāng)今的環(huán)境立法，企業(yè)排污觸犯行政法上義務(wù)將直接會被限制或者停止生產(chǎn)，繞開了存在諸多弊端的限期治理適用困境，但將其作為行政處罰對待與限期治理過去屬性變遷是契合的。

(二)“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的行政命令定性

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在上述闡釋中屬于行政處罰，但對《大氣污染防治法》(2015年修訂)以及《水污染防治法》(2017年修訂)相關(guān)條文進行解釋，卻并不能得出相同解釋結(jié)果。在這兩部法律中規(guī)定企業(yè)存在超標(biāo)、超總量排污的，由環(huán)保部門責(zé)令改正或者責(zé)令采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施，并處相應(yīng)的罰款；嚴(yán)重的排污可以經(jīng)政府批準(zhǔn)責(zé)令其停業(yè)、關(guān)閉*參見《中華人民共和國大氣污染防治法》(2015年修訂)第99條、《中華人民共和國水污染防治法》(2017年修訂)第83條。。顯然，不同于《環(huán)境保護法》第60條，這里將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”與“責(zé)令改正”之間以“或者”連接，同時緊接著增加“并處罰款”。依照邏輯解釋規(guī)則，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”與“責(zé)令改正”屬于并列關(guān)系，可初步假定其性質(zhì)與“責(zé)令改正”相同。同時“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”與“罰款”分開規(guī)定，如果作為處罰則自然應(yīng)該與“罰款”并列規(guī)定，因而其與“罰款”的性質(zhì)不同。責(zé)令改正符合行政命令的內(nèi)涵和外延特征，是行政命令的一種形式[8]，當(dāng)以“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”與“責(zé)令改正”并列規(guī)定進而將兩者界定為同一屬性時，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”也應(yīng)屬于一項行政命令。但將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”也歸為行政命令范疇，恐怕僅靠條文得出解釋結(jié)果并不具有說服力，進一步論證解釋的合理性還是必要的。

我們知道，《辦法》是緊跟新《環(huán)境保護法》出臺的，而《大氣污染防治法》與《水污染防治法》是近兩年內(nèi)修訂的，這樣就不免會存在后續(xù)修訂的兩部法律是否受到《辦法》影響的疑問。根據(jù)《辦法》第3條*參見《環(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治管理辦法》第3條：“環(huán)境保護主管部門作出限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令排污者改正或者限期改正違法行為，并依法實施行政處罰。”，針對企業(yè)的超標(biāo)、超總量行為，環(huán)保部門除作出“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”決定，還需要單獨再作出行政處罰，這也意味著“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”并不是行政處罰。故，《辦法》與這兩部法律在“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的屬性界定上是一致的，同時也可見，這兩部法律并沒有嚴(yán)格貫徹《環(huán)境保護法》第60條的條文。那么，《辦法》又是將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令予以規(guī)定的嗎？行政命令區(qū)別于其他具體行政行為的典型特征是對相對人苛以義務(wù)是為了實現(xiàn)行政目的，與此不同的行政處罰通過制裁是為了維護社會秩序。根據(jù)環(huán)境保護部有關(guān)負(fù)責(zé)人表示“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”是為了通過企業(yè)優(yōu)化治污工藝或設(shè)備，從根本上解決超標(biāo)、超總量的問題*環(huán)境保護部：《環(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治辦法的解讀》， http://hbt.jiangsu.gov.cn/art/2015/1/29/art_1595_4038645.html，訪問時間：2018年1月1日。?？梢姡跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”是以讓企業(yè)進行整改為目的，而非為了懲罰，這一點滿足作為行政命令的實質(zhì)，即是為了追求一定的行政目的。再看“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”依《辦法》的實施，與行政處罰的適用嚴(yán)格區(qū)分，具體作出過程也不滿足行政處罰程序要素。根據(jù)《辦法》，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”裹挾著明確的行政目的，那么其又可否滿足其他行政行為條件呢？行政強制措施以預(yù)防違法行為造成損害發(fā)生為目的，行政強制是以存在行政決定為適用前提，適用“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”沒有預(yù)防違法行為發(fā)生的意思，更不存在基礎(chǔ)行政決定等待其幫助實現(xiàn)，所以，單純依靠“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”下的整改目的并不能使其滿足作為行政強制措施或者行政強制執(zhí)行的條件。《辦法》關(guān)于環(huán)保部門如何作出“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”決定的程序，符合行政命令作出的任意性，不可嚴(yán)格歸于行政命令之外的其他具體行政行為，故將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在《辦法》下理解為行政命令，無論在實體上還是程序上都是妥當(dāng)?shù)?。故，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在《辦法》中的行政命令屬性恰好印證了《大氣污染防治法》《水污染防治法》下解釋的合理性。

二、實踐適用缺陷

前述無論是《大氣污染防治法》《水污染防治法》還是《辦法》都將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令，那么“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令適用具體如何呢？

(一)行政命令式下執(zhí)法裁量的風(fēng)險

法的作用及其社會效應(yīng)是通過法律實施取得的，法律的尊嚴(yán)、權(quán)威及作用的發(fā)揮是在實施過程中和取得有效的結(jié)果上體現(xiàn)出來的[9]。“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令，需要由行政機關(guān)依職權(quán)啟動，這也決定了環(huán)保部門在該制度實施中的重要性。行政命令的作出也需要立足于一定的事實，根據(jù)“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的適用目的，環(huán)保部門的決策作出應(yīng)建立在企業(yè)超標(biāo)、超總量排污的嚴(yán)重程度已經(jīng)達(dá)到需要整改的地步，何為需要整改顯然并不是一個規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語，已經(jīng)上升到執(zhí)法裁量的程度。

1.環(huán)保部門能力不足的執(zhí)法效率風(fēng)險

對于環(huán)境違法行為，責(zé)令改正和行政處罰是必須適用的，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在執(zhí)法過程中并非絕對適用， 具體的作出也是自由裁量的過程*同39頁腳注①。，那么，環(huán)保部門執(zhí)法人員作出裁量的過程如何呢？首先，關(guān)于“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”是否適用，執(zhí)法人員需要根據(jù)企業(yè)能否“立即改正”決定適用“責(zé)令改正”還是“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”。這里的“立即改正”該如何理解呢？顯然這是一個自由裁量的問題。其次，當(dāng)執(zhí)法人員判斷企業(yè)不能“立即改正”而作出“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”，可這一命令的具體內(nèi)容如何？《辦法》的第5條、第6條將何種情形適用“限制生產(chǎn)”還是“停產(chǎn)整治”進行了區(qū)分，可兩者并非涇渭分明。雖然《辦法》的第6條以列舉加概括的方式明確何種情形為嚴(yán)重超標(biāo)、超總量而應(yīng)該對企業(yè)適用“停產(chǎn)整治”，但“可以”一詞卻使究竟是“限制生產(chǎn)”還是“停產(chǎn)整治”變得模糊；“停產(chǎn)整治”具體整治多久依賴于企業(yè)具體實際完成情況；而如果適用“限制生產(chǎn)”，究竟限制生產(chǎn)的規(guī)模以及限制的時間長短都需執(zhí)法人員前期預(yù)估的，否則行政命令也就失去了苛以行政相對人義務(wù)的本質(zhì)，導(dǎo)致“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的命令并不成立。

作出行政命令時應(yīng)該綜合考慮各種因素，對各種利益進行權(quán)衡，盡量使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度，可以包括以下幾點:一是違法行為的情節(jié)及其危害程度；二是糾正違法行為所要求的緩急程度；三是消除危害后果的難易程度；四是當(dāng)事人履行義務(wù)的能力程度[10]。為了使行政命令對相對人的利益影響降低到最小程度，環(huán)保部門在作出“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令的裁量過程無一例外的也要考慮以上因素，具體而言，對于違法超標(biāo)、超總量的嚴(yán)重程度可以通過監(jiān)測數(shù)據(jù)予以判斷；立即糾正違法行為從而終止對環(huán)境的污染損害也是可以毫無爭議地明確作出。至于上述三、四項在“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”中體現(xiàn)為企業(yè)能否立即改正、企業(yè)具體如何完成整改。企業(yè)整改義務(wù)的落實，由企業(yè)排污的方式、所利用的污染處理設(shè)施、可利用的提高處理排污的資金和市場上的技術(shù)、企業(yè)的整改意愿等決定，而以上決定因素又是技術(shù)性、不可獲知性、不能確定性、不可控制性，隸屬于每個企業(yè)實際而不具有一般共性，故也難以從實踐上升到普遍的規(guī)范來明確。執(zhí)法人員在法律適用方面是專業(yè)的，法律之外的并非是擅長的領(lǐng)域，即使借助專家攻克技術(shù)方面的優(yōu)勢，可很多并不單純是技術(shù)因素可以克服的，裁量決策的復(fù)雜性已經(jīng)超出執(zhí)法人員的能力范圍。執(zhí)法人員面對與其能力不相匹配的裁量，難以在短時間內(nèi)作出合理的行政命令，也違背行政高效性原則。

2.過寬泛的裁量滋生權(quán)力濫用風(fēng)險

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”以行政命令作出過程中涉及到裁量，裁量的復(fù)雜性對執(zhí)法人員能力構(gòu)成挑戰(zhàn)從而影響行政效率，同時以整改必要性為核心的裁量還容易造成權(quán)力濫用。在裁量企業(yè)是否需要整改時，執(zhí)法人員本應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”與“責(zé)令改正”的適用界限，可實際情況并非如此。法律授予行政執(zhí)法者裁量權(quán)所基于的前提是執(zhí)法者有廣博的專業(yè)知識、專門經(jīng)驗和專門技能，能正確行使裁量權(quán)；但在實踐中，執(zhí)法者的素質(zhì)并非全都如此，某些執(zhí)法者可能存在品質(zhì)缺陷或存在知識局限，某些執(zhí)法者還可能既存在品質(zhì)缺陷，又存在知識局限，在他們那里，法律賦予的裁量權(quán)完全可能被濫用或不正確行使，他們可能故意考慮不相關(guān)因素，不考慮相關(guān)因素，或者面對裁量權(quán)不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使[11]。作出“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”決定過程中，可以假設(shè)執(zhí)法人員品質(zhì)無缺陷，可執(zhí)法人員在整改判斷上存在知識缺陷是無疑的，所以，裁量權(quán)不能正確行使的風(fēng)險是存在的?！柏?zé)令改正”與“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”影響企業(yè)的程度是有差別的，這種差別直接和經(jīng)濟利益相關(guān)?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”期間，企業(yè)的正常生產(chǎn)受到限制，而且還要付出額外的成本對企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)設(shè)備以及工藝進行整改。企業(yè)因面臨不利而趨利避害是自然反應(yīng)，當(dāng)企業(yè)把這種不愿意整改的訴求通過利益輸送表現(xiàn)時，執(zhí)法人員難免會動搖執(zhí)法的初衷，這也反映了執(zhí)法人員品質(zhì)并不可靠從而有可能濫用權(quán)力的事實。裁量復(fù)雜性使行政命令作出時比較困難，也會導(dǎo)致監(jiān)督裁量結(jié)果正確與否存在困難，因而執(zhí)法人員濫用權(quán)力的動機極易轉(zhuǎn)化成作出“責(zé)令改正”命令而逃避“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的適用。

行政裁量自我規(guī)制(self-regulation)是行政裁量權(quán)規(guī)制的途徑之一[12]， 可實踐中依賴《辦法》的實施，執(zhí)法人員并不能得到自我規(guī)制約束的動力和外在行為的規(guī)制。行政裁量自我規(guī)制有效性的不足暴露了裁量權(quán)濫用的風(fēng)險，那么自我規(guī)制之外的司法規(guī)制又是否能降低這種風(fēng)險呢？可是，司法規(guī)制是一種事后的、針對個案的規(guī)制，這對那些選擇濫用執(zhí)法權(quán)的人員來說，規(guī)制的滯后性以及個案性恐怕并不具有足夠的威懾效果，司法規(guī)制也就難以彌補行政裁量自我規(guī)制的不足。諸多權(quán)力可能被濫用的風(fēng)險疊加，將使大量嚴(yán)重違法排污企業(yè)游離于“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”規(guī)制之外。

(二)企業(yè)執(zhí)行命令的風(fēng)險

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令通過限制或者停止企業(yè)的生產(chǎn)以求達(dá)成整改目的，可通過行政命令方式來實施，由于執(zhí)行存在以下風(fēng)險，難以約束企業(yè)自覺執(zhí)行命令。

1.行政命令執(zhí)行上的天然不足

行政命令通過指令相對人為或不為一定行為而實現(xiàn)行政目的，其自身并不實際進行一定的作為或者不作為[13]。 也就是說，環(huán)保部門只需下達(dá)“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令，命令的具體落實由企業(yè)完成，環(huán)保部門并不插手涉足?；蛟S，企業(yè)能按照命令將義務(wù)落實僅是一種期待?，F(xiàn)實中，企業(yè)的不愿意或者不能都有可能使命令被懸空擱置，既然企業(yè)的行為選擇總是紛雜多樣的，在無法避免以上可能性發(fā)生的前提下，尋求有效應(yīng)對命令不被執(zhí)行的舉措才是首要考慮的。行政命令本身并未賦予行政主體強制執(zhí)行權(quán)，當(dāng)相對人不履行義務(wù)時，行政機關(guān)可以以該行政命令為執(zhí)行名義據(jù)以強制執(zhí)行，此處的強制執(zhí)行則是一種實力行為，比如以命令拆除違章建筑[14]。環(huán)保部門并不擁有強制執(zhí)行權(quán)以落實命令，只能訴諸自身的實力行為。限制或者停止生產(chǎn)需要由企業(yè)內(nèi)部下達(dá)生產(chǎn)指令，環(huán)保部門在沒有強制執(zhí)行權(quán)的前提下是難以通過實力行為來干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)計劃的，更別說，企業(yè)的整改行為的不可替代性，嚴(yán)重超出了環(huán)保部門行為的界限。因此，企業(yè)一旦不愿或者不能成為現(xiàn)實，環(huán)保部門是不能立即采取措施而使命令落實的，只能等企業(yè)不執(zhí)行命令確定后對其予以規(guī)制。這也說明企業(yè)不執(zhí)行命令時，環(huán)保部門是不能及時補救的，只能通過后續(xù)的保障措施，這將給企業(yè)違反命令到最終執(zhí)行留下過多的時間，放任企業(yè)的違反狀態(tài)，這顯然與行政命令努力追求目的達(dá)成脫離。因而，環(huán)保部門無法通過實力行為落實命令，為此行政目的實現(xiàn)缺乏天然的強制力*參見《環(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治管理辦法》第19條規(guī)定：“排污者被責(zé)令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治后，環(huán)境保護主管部門應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定對排污者履行限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治措施的情況實施后督察，并依法進行處理或者處罰。”。

2.并不奏效的執(zhí)行保障措施

行政命令本身沒有強制執(zhí)行權(quán)，只能取決于企業(yè)如何執(zhí)行，為避免企業(yè)不執(zhí)行的風(fēng)險而對違反行政命令適用制裁是可行的行政強制執(zhí)行保障措施?！掇k法》規(guī)定對違反限產(chǎn)、停產(chǎn)的予以處理或者處罰，但未確定如何處理或者處罰*參見蒼南縣靈溪鎮(zhèn)上祥莊村第三村民小組訴蒼南縣人民政府復(fù)議案，(2012)浙溫行初字第57號行政判決書；王國富訴石柱縣國土資源和房屋管理局行政強制措施決定案，(2008)渝四中法行再終字第1號行政判決書；北京市御水苑房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司不服北京市工商行政管理局海淀分局行政處罰案，(2006)—中行終字第464號行政判決書。。其他現(xiàn)行法中又是否存在處理、處罰的依據(jù)呢？《環(huán)境保護法》第60條、《大氣污染防治法》第99條、《水污染防治法》第84條分別規(guī)定了何種情形下適用“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”，但并無與違反“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令相關(guān)的后果性規(guī)定。此外，“責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉” 也無法作為處罰予以保障命令執(zhí)行，“停業(yè)、關(guān)閉”的適用前提是嚴(yán)重違法排污，企業(yè)違反“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”不進行整改，極有可能排污嚴(yán)重超標(biāo)、超總量，可兩者之間并不存在必然關(guān)系，“停業(yè)、關(guān)閉”適用的或然性使得其并不具有間接強制執(zhí)行措施的功能。

以上強制保障措施的不足，導(dǎo)致企業(yè)不執(zhí)行“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”真正發(fā)生時，最后的防線只能是行政強制執(zhí)行權(quán)的運用。這種被執(zhí)行的行政決定涉及面挺廣，行政命令、行政處罰、行政征收、行政裁決等方面的具有執(zhí)行內(nèi)容的行政決定都可以構(gòu)成這類基礎(chǔ)決定[15]?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令是以企業(yè)限產(chǎn)、停產(chǎn)期間履行整改義務(wù)為內(nèi)容，當(dāng)然符合強制執(zhí)行的條件?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令，無論是限制企業(yè)的生產(chǎn)還是讓企業(yè)停止生產(chǎn)，目的都是企業(yè)完成整改目標(biāo)，根本上改進企業(yè)合法排污的水平。當(dāng)企業(yè)不主動執(zhí)行命令而強制執(zhí)行時，強制執(zhí)行的內(nèi)容包括限制、停止企業(yè)的生產(chǎn)行為，也包括強制執(zhí)行整改。行政強制執(zhí)行限制或者停止企業(yè)生產(chǎn)行為是可實現(xiàn)的，整改行為涉及到資金技術(shù)的提供，恐怕已經(jīng)超出強制執(zhí)行機關(guān)的能力范圍。因而，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令是無法通過行政強制執(zhí)行落實的。

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令，由于行政機關(guān)本身不能強制執(zhí)行行政命令，《辦法》規(guī)定的間接強制執(zhí)行保障措施不明確，再加上行政強制執(zhí)行權(quán)的運用也命令落實無效，何談該行政命令的威懾性，因而極易產(chǎn)生企業(yè)不執(zhí)行的風(fēng)險。

三、行政處罰論證

(一)行政處罰本質(zhì)的相符性

行政處罰作為具體行政行為，確切地說，是低于犯罪懲罰的一種制裁。它具有行政性、具體性、處分性、不利性、法定性和制裁性等特性[16]。如果“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰，必須滿足以上行政處罰的特性，由于行政性、具體性、法定性是在行政處罰實施過程中體現(xiàn)出來的，其可以在作為行政處罰實施時滿足，這里僅需論證其在實體上的不利性和制裁性。不利性與有利性相對，限制生產(chǎn)或者停止生產(chǎn)都使正常的生產(chǎn)經(jīng)營中斷，自然損害了企業(yè)的利益。在行政處罰的所有特性中，“制裁性”是行政處罰最本質(zhì)的特性[17]。在當(dāng)前的行政訴訟實踐中，法院亦時常以某種行政措施是否具有制裁性或懲罰性作為判斷該措施是否屬于行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)。那么，限制生產(chǎn)或者停止生產(chǎn)是否有制裁性呢？

當(dāng)把“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”視為制裁時，明確何為“制裁性”是必要的。國家或公共團體為了達(dá)成行政法上的特定目的可以要求人民從事各種行為，由此形成行政法上的義務(wù)，而當(dāng)人民未能履行上述義務(wù)時，為了確保行政法規(guī)的實效和行政目的的實現(xiàn)，行政機關(guān)可對人民施加一定的不利益，此種不利益即為行政制裁[18]。以上“制裁性”等同于寬泛的“不利益”并不清晰，通過對比來理解“制裁性”更為直觀。責(zé)令糾正違法意味著將違法的現(xiàn)狀直接修復(fù)為合法的狀態(tài)，因而它有恢復(fù)原狀的功能；正因為責(zé)令糾正違法具有恢復(fù)原狀之功能，所以當(dāng)事人所需的付出僅與恢復(fù)原狀的成本相等[17]。在前述將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的性質(zhì)等同于“責(zé)令改正”，都作為行政命令時，苛以企業(yè)的義務(wù)也應(yīng)該局限在恢復(fù)原狀成本之內(nèi)。企業(yè)在執(zhí)行“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”命令時，付出成本多寡的量化也可以作為判斷其究竟體現(xiàn)“制裁性”還是“恢復(fù)性”的標(biāo)準(zhǔn)。

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”中折射的成本關(guān)系是否滿足“制裁性”呢？“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”以通過對生產(chǎn)行為的限制，阻斷了企業(yè)獲取利潤的機會，背后付出的成本代價也是重大的。廠房、機器設(shè)備等日常維護費用、用于產(chǎn)品生產(chǎn)的原材料可能發(fā)生浪費或者貶值的成本支出，工人的工資費用支出、產(chǎn)量偏離間接影響到潛在客戶流失以及市場份額被搶占等損失。改正違法排污行為，企業(yè)一般并不需要多少成本支出，系違法多由企業(yè)故意為之，關(guān)閉違法排污的設(shè)備并對污水投入物料進行處理即可，因而這種多投入污水處理成本仍然是獲益行為，并不至于讓企業(yè)選擇限制或者停止生產(chǎn)，特殊情形下當(dāng)改正違法排污的成本超出獲益空間，企業(yè)更會自愿終止不經(jīng)濟的生產(chǎn)行為。通過對“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”以及類似“責(zé)令改正”命令中的成本支出予以分析，企業(yè)在執(zhí)行“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”所付出的成本遠(yuǎn)高于恢復(fù)成本。而行政命令中苛加于企業(yè)的義務(wù)是局限于恢復(fù)成本之內(nèi)的，也不得不承認(rèn)企業(yè)在“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”中的義務(wù)已是一種制裁。

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在適用上也滿足以違法為前提，對于違法排污對應(yīng)的企業(yè)義務(wù)，除了“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”外，改正違法排污行為也是無條件的，此時“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”更屬于恢復(fù)原狀之外的成本負(fù)擔(dān)了，制裁性意味自不待言。既然“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”列入制裁的范疇，那么制裁又該達(dá)到何種程度，是否有必要作為刑罰？無論限制還是停止企業(yè)的生產(chǎn)，都剝奪了企業(yè)的生產(chǎn)自由，這一點與剝奪人身權(quán)如出一轍，那么其究竟可否上升到資格刑呢？我國《刑法》中的資格刑包括剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境，針對公民人身設(shè)立的刑罰，而社會矛盾不斷暴露使得犯罪也呈現(xiàn)新樣態(tài)。對新型犯罪的懲治和預(yù)防就需要與時俱進的新型刑罰方法，尤其在對新型的經(jīng)濟犯罪和可能危及社會整體安全的“風(fēng)險犯罪”，只依靠傳統(tǒng)的生命刑、自由刑和財產(chǎn)刑不足以有效控制此類犯罪的頻發(fā)，而資格刑對控制此類犯罪以及抵御風(fēng)險犯罪可以起到其他刑罰難以替代的作用[19]。從環(huán)境風(fēng)險預(yù)防角度考慮，為嚴(yán)格打擊企業(yè)的違法排污行為，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”具有作為資格刑的合理性根據(jù)。國外刑法理論一般認(rèn)為，為了實現(xiàn)行政管理的目的，就在行政法中給國民規(guī)定種種命令與禁令；為了確保行政法規(guī)的實效性，就規(guī)定違反行政法的罰則[20]，即出現(xiàn)了行政刑法。行政刑法是舶來品，一般認(rèn)為德國是行政刑法( Administrative Criminal Law) 最早的發(fā)源地，而其前身又是警察刑法[21]，具體是指行政法或經(jīng)濟法中的“附屬刑法”。關(guān)鍵是我國存在“附而不屬”的問題，即使“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”在行政法規(guī)范中被規(guī)定，也并不能解釋其為一種資格刑，故“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”的性質(zhì)只能理解為行政處罰。

(二)避開行政命令下實施困境

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰，能否具體實施也是將其作為行政處罰合理性考量中的重要部分。行政處罰程序比行政命令程序更嚴(yán)格規(guī)范，在維護行政相對人利益上是有利的，關(guān)鍵是環(huán)保部門實施法律時將會面臨怎樣的執(zhí)法過程。

1.可接受的裁量權(quán)風(fēng)險

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令，一系列裁量將環(huán)保部門置于危險境地，一方面是能力不足導(dǎo)致的決策難，另一方面是裁量過大的權(quán)力濫用。“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰，執(zhí)法也要進行裁量。這種裁量將同作出其他處罰一樣，僅需考慮企業(yè)違法排污的嚴(yán)重程度選擇適用法律。違法排污嚴(yán)重程度可以通過監(jiān)測數(shù)據(jù)量化，相比行政命令下裁量需要考慮多重復(fù)雜因素，裁量依據(jù)是單一且確定的。在裁量都應(yīng)接受合理性制約上，這里的合理性范圍更廣，即只要處罰落在合理的幅度區(qū)間內(nèi)即可，自然對于執(zhí)法者來說也不存在決定作出上的困難。我們都知道，執(zhí)法是執(zhí)法者將紙面法律應(yīng)用于現(xiàn)實個案的過程，即執(zhí)法者需要“將法律以模糊語言規(guī)定的行政命令轉(zhuǎn)換為精確的行政命令”[22]?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治” 命令苛以企業(yè)義務(wù)多寡的合理性對應(yīng)達(dá)成整改目的必要性，追求合理性是一種精確的合理。可見，作出行政處罰過程中的裁量，無論是裁量決策考慮因素還是決策難易，直接將執(zhí)法人員從裁量困境中解脫出來，也就并不存在實施法律上的困難。

前述作為行政命令可能存在裁量權(quán)濫用，使“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”得不到落實。 “限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰，不存在是否需要裁量適用，企業(yè)只要超標(biāo)、超總量排放污染物，直接對該企業(yè)作出“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”處罰。如果說可能存在權(quán)力濫用，那也只能在“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”處罰的具體義務(wù)方面，可是這個概率也是極低的。企業(yè)的超標(biāo)、超總量被環(huán)保部門發(fā)現(xiàn)，是由一定的監(jiān)測數(shù)據(jù)體現(xiàn)出來，這里無須進行裁量。接下來是執(zhí)法人員根據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)反映的違法嚴(yán)重程度而作出處罰，超標(biāo)、超總量代表的嚴(yán)重程度是由一定的科學(xué)推算的，執(zhí)法人員僅需將其與法律適用聯(lián)系起來?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”處罰在法律上存在一定的模糊性，這方面通過細(xì)化方可解決，違法的嚴(yán)重程度和應(yīng)予的處罰是明確對應(yīng)的，其裁量范圍很小，這也說明超出合理范圍的裁量本來就很低，即使出現(xiàn)裁量失誤也是極容易被發(fā)覺的。因而，除非執(zhí)法人員執(zhí)意徇私枉法，否則并不存在多少裁量權(quán)濫用的空間。

2.強制執(zhí)行有效保障處罰落實

“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政命令，執(zhí)行保障由于多種原因難以真正督促企業(yè)落實命令?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰，限制或者停止企業(yè)的生產(chǎn)對企業(yè)不利，企業(yè)不履行處罰義務(wù)的可能性也是存在的。由于行政處罰具有終局性，企業(yè)違反行政處罰并不可以再作出處理或者處罰，此時應(yīng)強制企業(yè)落實處罰義務(wù)的履行?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰，并不像作為行政命令時還負(fù)載著整改目的，故企業(yè)不自覺履行時，強制執(zhí)行的內(nèi)容僅為限制或者停止企業(yè)的生產(chǎn)行為，而不包括企業(yè)的整改行為。通過行政強制執(zhí)行權(quán)來限制或者停止企業(yè)的生產(chǎn)行為在現(xiàn)實層面是可操作的。若企業(yè)阻止行政強制執(zhí)行，將會承擔(dān)刑事責(zé)任及其他損失，比如企業(yè)形象的降低。企業(yè)環(huán)境信息強制公開，是指企業(yè)根據(jù)法律規(guī)定，將自身的環(huán)境信息通過法定公開的形式或者由環(huán)境保護部門將企業(yè)環(huán)境信息按照法定方式予以公開的行為[23]。無論是企業(yè)的嚴(yán)重違法排污信息還是不承擔(dān)環(huán)境處罰，再到阻擋環(huán)境執(zhí)法等，這些環(huán)境信息都屬于環(huán)保部門可以公開的范圍，恐怕這些都將轉(zhuǎn)化為對企業(yè)經(jīng)濟利益的不利因素。行政強制執(zhí)行權(quán)的存在將使企業(yè)根本不可能拒絕逃避，而且若一開始選擇不承擔(dān)還會遭受更多附帶不利后果，企業(yè)在利益衡量下自然會畏懼于強制執(zhí)行而選擇自覺落實處罰義務(wù)。

(三)提高法律的威懾效益

1.環(huán)境監(jiān)管改革的需求

我國的執(zhí)法選擇上既包括環(huán)境行政命令也包括環(huán)境行政處罰，這同樣適合于世界上多數(shù)國家。至于每個國家更青睞于環(huán)境行政命令還是環(huán)境行政處罰，要看所占的比重。美國作為世界上擁有嚴(yán)厲的環(huán)境法律規(guī)范要求的國家，其行政行為分為正式和非正式兩種。非正式行動包括向違法者發(fā)通知和警告信，主要的對象是那些在監(jiān)測和檢查中發(fā)現(xiàn)的有輕微違法行為的違法者，目的是通過警告要求違法者采取必要的糾正行動[24]。當(dāng)發(fā)現(xiàn)違法者的行為比較嚴(yán)重時，環(huán)保局就會采取正式行政行動，即根據(jù)法律的條款對違法者發(fā)布行政命令并要求違法者執(zhí)行命令[25]。故，非正式與正式行政行為也可簡單大體視為行政命令和行政處罰的關(guān)系。自1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會召開后，美國在多方面進行了環(huán)境改革，但不可掩蓋的一個重要特征是逐步擴大管理對象的環(huán)境責(zé)任。這主要體現(xiàn)在：嚴(yán)格執(zhí)行聯(lián)邦環(huán)境法，并對違法者進行實質(zhì)性懲罰[26]。我國與美國在環(huán)境管理上存在諸多相似之處，現(xiàn)階段為了改善生態(tài)環(huán)境選擇逐步加強企業(yè)的環(huán)境責(zé)任也是重要改革方向，從美國擴大管理對象的責(zé)任需要借助懲治予以保障來看，落實企業(yè)的合法排污責(zé)任，也應(yīng)吸取先見，把“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為行政處罰對待。

2.行政處罰實施現(xiàn)狀及目的

回到我國當(dāng)下的行政處罰實施，違法排污的處罰責(zé)任主要為罰款，而拘留、責(zé)令停業(yè)關(guān)閉等并不被廣泛適用。由于行政罰款的數(shù)額較低，嚴(yán)重背離了過罰相當(dāng)原則，因此企業(yè)環(huán)境違法行為依然猖獗[27]。“按日連續(xù)處罰”或許可以有效彌補處罰過低的事實，但并非預(yù)期的一樣?！鞍慈者B續(xù)處罰”并非針對罰款處罰的再次罰款，無須適用“一事不再罰”原則，而是僅針對“限期改正違法行為”行政決定所作出的特殊的間接行政強制執(zhí)行方式[28]?？梢?，“按日連續(xù)處罰”僅是作為間接行政強制執(zhí)行方式，并不屬于違法排污對應(yīng)的處罰，只能適用于那些已經(jīng)違法作出處罰而且繼續(xù)違法排污的企業(yè)，那些潛在可能違法的企業(yè)違法并不必然將會適用“按日連續(xù)處罰”。故違法排污對應(yīng)的懲罰依然是罰款，處罰成本過低的事實依然沒有改變。

在 1952 年公布《秩序違反法》后，德國學(xué)界對于行政罰(以秩序罰為主)及刑事罰之性質(zhì)界分，已獲得一致的看法，認(rèn)為兩者“不法的內(nèi)容”， 并非質(zhì)的不同，而是(接受處罰的)量的不同罷了[29]。行政處罰與刑事處罰之間并非存在質(zhì)的區(qū)別，故所追求的價值也是相通的。正如貝卡里亞所言：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)勸其他人不要重蹈覆轍。”[30]因而，“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為處罰，其效益價值不在于對已經(jīng)違法被查處企業(yè)的懲罰，而是威懾那些普遍沒有違法的企業(yè)自愿選擇遵守法律。

3.處罰成本扭轉(zhuǎn)排污行為

邊沁曾經(jīng)指出：“懲罰之值在任何情況下，皆須不小于足以超過罪過收益之值?！盵31]在污染防治領(lǐng)域，若想達(dá)到對企業(yè)排污的規(guī)制，處罰制度構(gòu)建遵循懲罰大于收益是必要的。對于污染防治違法成本既包括企業(yè)從事環(huán)境違法行為時實際支出的成本(如搜集信息、尋找排污地點等)和機會成本，也包括違法行為受到追究時承擔(dān)的預(yù)期成本(如罰款、被責(zé)令停產(chǎn)或吊銷營業(yè)執(zhí)照時產(chǎn)生的損失)[32]。自然這里要探討的懲罰成本是指預(yù)防成本。處罰成本等于處罰標(biāo)準(zhǔn)與查處概率的乘積[33]?！跋拗粕a(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為處罰標(biāo)準(zhǔn)，其對企業(yè)造成的影響可以通過一定的方式折算成經(jīng)濟利益，然后再乘以查處概率，即可得出該處罰對應(yīng)的違法成本；企業(yè)違法所獲取的利潤乘以未被發(fā)現(xiàn)概率可得出企業(yè)的違法收益。雖然將兩者比較分析，以數(shù)據(jù)來實證是很有說服力的，但拋開數(shù)據(jù)而根據(jù)現(xiàn)行法律實施也可以粗略預(yù)先估計違法成本與違法收益之間的關(guān)系。上述已經(jīng)在制裁性部分討論了“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”影響換算成經(jīng)濟利益是高昂的，重點排污單位安裝在線監(jiān)測設(shè)備、日常的現(xiàn)場檢查、公眾監(jiān)督等日漸完善，表明查處概率也逐漸提高；至于違法收益是具體的、波動的并不容易確定大小，可其受到搜集信息、尋找排污地點等違法成本的制約，在環(huán)境監(jiān)管有效性不斷提高下，這些違法成本也逐漸變高。企業(yè)違法排污是否被環(huán)保部門發(fā)現(xiàn)與企業(yè)逃避環(huán)保部門監(jiān)管是呈反比例關(guān)系，環(huán)保部門監(jiān)管手段的不斷提高，逃避監(jiān)管的可能性越來越小。當(dāng)查處概率變高，提高處罰標(biāo)準(zhǔn)進而影響處罰成本是明顯的；在違法收益并不能保證增長趨勢時，未被發(fā)現(xiàn)的概率降低，必然導(dǎo)致違法收益的降低。所以，將“限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”作為處罰將打破原有的違法成本與違法收益之間的格局，提高對企業(yè)的威懾力，潛在可能違法的企業(yè)將會更加謹(jǐn)慎地對待排污而不敢輕易觸碰法律的底線。

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