張軍榮

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430074)

從20世紀(jì)末，馳名商標(biāo)反淡化理論開始在中國傳播、討論，迄今已近20年，在一定程度上建立起了馳名商標(biāo)反淡化的制度，并付諸實踐。然而，馳名商標(biāo)反淡化理論仍處于爭鳴狀態(tài)；在馳名商標(biāo)反淡化實踐中，司法判例沖突不斷，商標(biāo)行政和商標(biāo)司法對馳名商標(biāo)反淡化的態(tài)度截然不同；商標(biāo)法第三次修訂雖然涉及問題較為廣泛，但亦未對此問題進(jìn)行回應(yīng)。為了厘清這種理論和實踐上的混亂局面，有必要對馳名商標(biāo)反淡化理論和實踐進(jìn)行審視。筆者采用歷史追溯法對馳名商標(biāo)反淡化的本意進(jìn)行厘清，用文獻(xiàn)對比法對中國學(xué)者對馳名商標(biāo)反淡化的態(tài)度和分歧進(jìn)行羅列，采用案例對比分析法對中國司法實踐中對馳名商標(biāo)反淡化的處理進(jìn)行考察，分析中國馳名商標(biāo)反淡化的認(rèn)識誤區(qū)，由此提出完善中國馳名商標(biāo)反淡化制度的建議。

一、馳名商標(biāo)反淡化問題的由來

中國理論通說認(rèn)為，國際上對馳名商標(biāo)的保護(hù)主要有兩種模式：一種是相對保護(hù)主義；一種是絕對保護(hù)主義[1]。所謂相對保護(hù)主義，即無論商標(biāo)注冊與否，應(yīng)當(dāng)禁止他人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在與商標(biāo)所有權(quán)人相同或近似的行業(yè)中注冊或使用，這體現(xiàn)在《巴黎公約》基本原則第6條的規(guī)定中。所謂絕對保護(hù)主義，即對于注冊商標(biāo)，禁止他人在任何行業(yè)，包括在與馳名商標(biāo)商品不相同或不相類似的行業(yè)中進(jìn)行注冊和使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。這又被稱為馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，體現(xiàn)在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱TRIPs協(xié)議) 第6條第3款的規(guī)定中。該條規(guī)定巴黎公約第6條的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于與已注冊商標(biāo)的商品和服務(wù)不相似的其他商品和服務(wù)，其條件是“該使用會暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標(biāo)所有人的利益可能因此受損”。美國對馳名商標(biāo)實行絕對保護(hù)主義。美國1996年簽署生效的《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》指明，“淡化”是“減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性”[2]。

理論通說的兩分法忽視了馳名商標(biāo)反淡化問題的復(fù)雜性和差異性。絕對保護(hù)的語言框架下并行著兩種不同的保護(hù)模式：一是有條件的絕對保護(hù)；一是無條件的絕對保護(hù)。TRIPs協(xié)議以“暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系”為馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的前提，是有條件的絕對保護(hù)；美國的馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)與TRIPs協(xié)議的內(nèi)容并不完全相同，其并不要求在后商標(biāo)的使用會“暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系”，是無條件的絕對保護(hù)?？梢娎碚撏ㄕf的分類對馳名商標(biāo)的保護(hù)并不具有指導(dǎo)價值，反而具有誤導(dǎo)性?？梢詫ⅠY名商標(biāo)的保護(hù)劃分為兩種模式：一是同類保護(hù)；二是跨類保護(hù)。而跨類保護(hù)又可以分為有條件的“相對保護(hù)”和無條件的“絕對保護(hù)”。值得指出的是，有條件的“相對保護(hù)”和無條件的“絕對保護(hù)”顯然都符合TRIPs協(xié)議要求。然而，跨類保護(hù)中的“相對保護(hù)”對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及“絕對保護(hù)”的力度大，而且容易退化到同類保護(hù)的范疇中去。這源于二者秉承了完全不同的理論淵源，“相對保護(hù)”仍堅守傳統(tǒng)的“混淆理論”；“絕對保護(hù)”則奉行新興的、源于美國的“聯(lián)想理論”。TRIPs協(xié)議并未真正吸納“聯(lián)想理論”，《歐洲共同體商標(biāo)條例》亦未規(guī)定對馳名商標(biāo)進(jìn)行“絕對”保護(hù)。

中國商標(biāo)法第13條確立了對馳名商標(biāo)的保護(hù)。有人認(rèn)為該條亦是中國商標(biāo)反淡化規(guī)則確立的法律依據(jù)[3-4]。該條規(guī)定的跨類保護(hù)是有條件的，即“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的”。然而對何謂“誤導(dǎo)公眾”，“誤導(dǎo)公眾”是否與TRIPs協(xié)議中的“暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系”相一致，確有不同的認(rèn)識。亦有人認(rèn)為中國商標(biāo)法中并無反淡化制度的因子，中國商標(biāo)反淡化制度是通過最高人民法院的擴(kuò)大解釋確立起來的[5-6]。甚至還有人認(rèn)為，即便是最高人民法院的司法解釋，也沒有直接確立司法領(lǐng)域馳名商標(biāo)的反淡化制度[7]。理論上的爭議必然伴隨著實踐中的沖突，目前中國行政執(zhí)法和司法中還存在著巨大的矛盾和混亂。中國對馳名商標(biāo)是否要進(jìn)行反淡化保護(hù)，反淡化保護(hù)究竟是秉持“相對保護(hù)”主義還是“絕對保護(hù)”主義尚無定論。

二、馳名商標(biāo)反淡化的理論發(fā)展

商標(biāo)反淡化的理論主要有兩種：一種是傳統(tǒng)的混淆理論；一種是聯(lián)想理論。另外，學(xué)者也借用搭便車?yán)碚?、不?dāng)?shù)美碚?、搜尋成本理論等來論證商標(biāo)反淡化的合理性。

傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)理論從商標(biāo)的功能出發(fā)，保護(hù)商標(biāo)充分發(fā)揮其功能。理論通說認(rèn)為，商標(biāo)具有三大功能：商品識別、質(zhì)量保障與廣告宣傳。其中最重要的功能就是區(qū)分商品來源，其余兩種功能則是由這種功能派生而來。商標(biāo)法則旨在確保企業(yè)商標(biāo)的可區(qū)分性，防止消費(fèi)者混淆，“混淆可能性”既是侵權(quán)認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，又是商標(biāo)審查的重要尺度[8]。因而馳名商標(biāo)的保護(hù)也以破壞這種區(qū)分功能和可能造成混淆為前提，巴黎公約就是在這種理論下建立起來的。

聯(lián)想理論是商標(biāo)反淡化理論領(lǐng)域最初的觀點，最早由美國學(xué)者斯科特提出[9]。隨著社會的發(fā)展，商標(biāo)功能也在發(fā)生著變化，其廣告宣傳功能越來越重要，商標(biāo)有了獨(dú)立于其經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)價值[10]。斯科特認(rèn)為將馳名商標(biāo)用在非競爭性的商品或服務(wù)上會造成馳名商標(biāo)信譽(yù)的降低和弱化，如果放任此種使用，會使消費(fèi)者產(chǎn)生對馳名商標(biāo)和商品的聯(lián)想，從而影響馳名商標(biāo)的價值。聯(lián)想理論存在的時間相對較短，且僅為歐洲少數(shù)國家所采用[5]。這種不考慮混淆可能性的反淡化保護(hù)實質(zhì)上已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的軌道，賦予了馳名商標(biāo)一種類似于物權(quán)的效力[11]。聯(lián)想理論本質(zhì)上并非是法教義學(xué)合理解釋和演化的結(jié)果，毋寧是對商標(biāo)利益的一種聲明和索取。其背后的邏輯是利益訴求，而非既有商標(biāo)權(quán)利的衍生，其關(guān)注的對象已不再是大眾消費(fèi)者，而是商標(biāo)權(quán)人。因此，意欲采用聯(lián)想理論對馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，必須首先在立法層面對這種利益訴求進(jìn)行確立，美國正是采用了這種理論，并在立法層面將之固定下來。然而，馳名商標(biāo)反淡化立法的合理性不能僅僅是對其持有人利益在法律上的確認(rèn)，還得考慮競爭者、消費(fèi)者的利益與社會的整體福利。馳名商標(biāo)保護(hù)的價值目標(biāo)歷經(jīng)了從消費(fèi)者中心主義到商標(biāo)權(quán)人中心主義的變化，但至善至美的價值目標(biāo)應(yīng)是商標(biāo)私權(quán)與社會公共利益的精妙均衡與和諧[7]。

學(xué)者們常常借用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的搭便車?yán)碚搧斫忉屔虡?biāo)反淡化的合理性[12]。搭便車指不承擔(dān)任何成本而消費(fèi)或使用公共物品的行為，搭便車行為往往導(dǎo)致公共物品供應(yīng)不足。對馳名商標(biāo)的復(fù)制、翻譯和模仿類似搭便車的行為，用免費(fèi)使用馳名商標(biāo)帶來的聲譽(yù)來吸引市場消費(fèi)群體，如果放任這種行為，同樣會削弱對馳名商標(biāo)所有權(quán)人的激勵，進(jìn)而導(dǎo)致馳名商標(biāo)在市場上的供應(yīng)減少。從長期來看，搭便車行為可能會造成社會福利的減少。同時，禁止商標(biāo)搭便車還可以防止劣質(zhì)商品搭借優(yōu)質(zhì)商品便車的行為，在一定程度上保證消費(fèi)者能夠接受優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)。這樣，基于社會福利最大化的考慮，商標(biāo)反淡化似乎獲得了理論上的立足點。然而，搭便車?yán)碚撘餐皇亲鳛槁?lián)想理論的補(bǔ)充，而并沒有人將之單獨(dú)作為馳名商標(biāo)反淡化的依據(jù)[13]。這一方面是因為馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)是否真的能夠促進(jìn)社會福利最大化根本無法測定；另一方面，要實現(xiàn)禁止搭便車的效果，并非需要一味地采用社會公權(quán)力進(jìn)行干涉和禁止，在防御商標(biāo)保護(hù)體系下，通過私權(quán)利的積極行使亦可以達(dá)到防止搭便車的效果。

有人借鑒傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為對馳名商標(biāo)的跨類使用構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)是不當(dāng)?shù)美贫妊堇[的結(jié)果[1]。但是這種看法值得斟酌：所謂不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益并造成他人損失的法律現(xiàn)象。在馳名商標(biāo)絕對保護(hù)制度確立之前，跨類模仿者的模仿行為并沒有違反任何法律制度，其通過商業(yè)交易獲得的收益并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，這種反果為因的解釋，根本無法立足。顯然，不當(dāng)?shù)美贫葻o法成為馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的理由。另外，也有學(xué)者用搜尋成本理論來解釋馳名商標(biāo)反淡化的合理性[14]。該理論企圖從認(rèn)知心理學(xué)方面獲得支持，認(rèn)為大腦中由不同的觀念和形象組成了思維網(wǎng)絡(luò)，越多的節(jié)點和聯(lián)系意味著提取信息需要越多的成本。在不同種類的商品和服務(wù)上對馳名商標(biāo)的模仿會形成更多的節(jié)點和聯(lián)系，增加消費(fèi)者搜尋其所需要的商品的成本。盡管從理論上，該觀點頗具吸引力，但是上述觀點卻未能得到實證研究的有力證明，在Maureen Morrin 和 Jacob Jacoby的研究中，被試對象分辨出被淡化的馳名商標(biāo)和未被淡化的馳名商標(biāo)所用的時間差異僅僅為125毫秒，這種差別微乎其微，很難說這種差別給消費(fèi)者帶來了多大的搜尋成本[15]。

可以說聯(lián)想理論是馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的表象，商標(biāo)權(quán)人利益保護(hù)和搭便車?yán)碚摲謩e從私人利益和公共福利出發(fā)，詮釋馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的經(jīng)濟(jì)動因。有學(xué)者提出，中國馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)要以混淆理論為基礎(chǔ)，以聯(lián)想理論為補(bǔ)充[16]。這種觀點恰好忽視了混淆理論與聯(lián)想理論出發(fā)點的不同。對馳名商標(biāo)的保護(hù)最終還是要落實到教義法學(xué)的框架下來討論，要厘清中國現(xiàn)行商標(biāo)法及相關(guān)規(guī)定究竟秉持哪種法律思想，對馳名商標(biāo)保護(hù)的文意范圍究竟如何。如果中國現(xiàn)行的法律文意無法達(dá)致對馳名商標(biāo)的絕對保護(hù)，是否有必要在立法層面作出回應(yīng)，改變或提高馳名商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，何種程度的保護(hù)能夠適應(yīng)國際協(xié)定的要求和中國商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)實需求，這些都需要對中國商標(biāo)立法和實踐進(jìn)行深入的審視。

三、馳名商標(biāo)反淡化的執(zhí)法、司法演變與沖突

中國商標(biāo)法第13條確立了對馳名商標(biāo)的保護(hù)，然而法條本身的規(guī)定非常粗線條，對侵害馳名商標(biāo)行為的構(gòu)成要件語焉不詳，法律用語的高度模糊化帶來了法律解釋的高度差異和法律實效的大打折扣。TRIPs協(xié)議明確要求暗示在后商標(biāo)與馳名商標(biāo)所有人之間存在聯(lián)系，仍然秉承傳統(tǒng)的混淆理論；美國則不附加其他任何條件，禁止一切形式的搭便車行為，恰好體現(xiàn)了聯(lián)想理論的精神。兩者各自明確了其適用條件，并在不同的理論指導(dǎo)下運(yùn)行。而中國立法中的“誤導(dǎo)公眾”一詞在漢語語義上更類似“引起混淆”，從而落入傳統(tǒng)的混淆理論中；但是司法實踐中卻擯棄了“誤導(dǎo)公眾”這一立法要求，走向了對馳名商標(biāo)跨類的“絕對保護(hù)”模式。

(一)混淆理論下的行政執(zhí)法

中國商標(biāo)管理機(jī)關(guān)很大程度上秉承了混淆理論的思想，并在現(xiàn)實中貫徹和落實。國家工商行政管理總局發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中重申了“誤導(dǎo)公眾”是商標(biāo)法第13條適用的必備條件。將“誤導(dǎo)公眾”理解為容易使公眾將涉案商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆。

在百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司訴商標(biāo)評審委員會一案中，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，避孕套等商品與百度公司所屬行業(yè)相差較遠(yuǎn)，爭議商標(biāo)不會誤導(dǎo)公眾；在商標(biāo)評審委員會與柳州兩面針股份有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為“兩面針”牙膏所屬的行業(yè)與帽、襪等商品在性質(zhì)、用途方面相差甚遠(yuǎn)，不足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆；在內(nèi)蒙古伊利實業(yè)股份有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為“伊利”一詞與伊利公司并未建立唯一對應(yīng)的聯(lián)系，該商標(biāo)在“水龍頭” 等商品上注冊由于功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面存在較大差異，不會引起消費(fèi)者混淆。

對于已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，嚴(yán)格遵循商標(biāo)法第13條的結(jié)果是對其并不進(jìn)行超越普通商標(biāo)的反淡化保護(hù)(對惡意注冊商標(biāo)的撤銷請求權(quán)等除外)。認(rèn)定侵害馳名商標(biāo)仍然以可能造成混淆為前提。然而，中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)卻采取了另外一種措施來對馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)，即擴(kuò)大類似商品的范圍，“對于具有獨(dú)創(chuàng)性和具有一定知名度的商標(biāo)，應(yīng)視具體情況，適當(dāng)擴(kuò)大類似商品或服務(wù)的范圍”。例如服裝與紐扣、拉鏈等輔料通常并不屬于類似商品，但在馳名商標(biāo)案件中，這些商品又可以被認(rèn)定為相似[17]。由于馳名商標(biāo)在跨類別相關(guān)商品和服務(wù)中的影響力確實更易導(dǎo)致混淆，因而通過適當(dāng)擴(kuò)大類似商品或服務(wù)的范圍對馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)實有必要。然而，通過這種方式仍然無法達(dá)致對馳名商標(biāo)進(jìn)行“絕對保護(hù)”的高度。

(二)搖擺不定的司法

北京市一中院認(rèn)為商標(biāo)法第13條中，誤導(dǎo)公眾應(yīng)當(dāng)理解為跨類混淆。即相關(guān)公眾認(rèn)為在后商標(biāo)與在先馳名的所有人系同一主體(直接混淆)，或者兩主體具有特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系(間接混淆)。在中國公司法中對關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了解釋[注]公司法第216條之(四)：關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。，但是此處的關(guān)聯(lián)關(guān)系理解更為廣泛，除了公司法中的情形之外，還包括商標(biāo)許可使用的情況在內(nèi)。2009年最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的”，屬于商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。

值得注意的是，這個司法解釋實質(zhì)上規(guī)定了兩種侵犯馳名商標(biāo)的情形：一是對馳名商標(biāo)顯著性的削弱和市場聲譽(yù)的貶損。對于這種情形只需要在后商標(biāo)引發(fā)公眾思想上對在先馳名商標(biāo)的聯(lián)想即可達(dá)到對在先馳名商標(biāo)顯著性的削弱這種結(jié)果。而同時，該司法解釋中卻限定了這一結(jié)果的前提條件為“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”，這一前提條件對于該結(jié)果的出現(xiàn)無疑沒有任何作用，無論在后商標(biāo)與在先馳名商標(biāo)有無聯(lián)系，淡化的結(jié)果都會發(fā)生。這種對前提和結(jié)果均進(jìn)行限定的做法反而使司法實踐更加無所適從。對前提的限定體現(xiàn)出混淆理論的思想，而對結(jié)果的限定卻又體現(xiàn)出聯(lián)想理論的思想。最高人民法院試圖在聯(lián)想理論和混淆理論中尋得平衡，但卻陷入了自相矛盾的境地，兩種理論適用范圍不同，無法在馳名商標(biāo)反淡化中得到統(tǒng)一。從文本上看，“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”必然要求在后商標(biāo)和在先馳名商標(biāo)在經(jīng)營上具有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。然而，在司法實踐中，法院對該條進(jìn)行了限縮解釋，認(rèn)為商標(biāo)反淡化保護(hù)的前提是在后商標(biāo)能引發(fā)公眾對在先馳名商標(biāo)的聯(lián)想，而不再需要使相關(guān)公眾誤認(rèn)為二者的所有人系同一主體或者有關(guān)聯(lián)關(guān)系。這就意味著，即便公眾很容易分辨出二者無任何經(jīng)營上的聯(lián)系，但只要引發(fā)公眾在思想上的聯(lián)想，有意或者無意地將二者進(jìn)行比較和對比，就構(gòu)成對在先馳名商標(biāo)的侵犯。二是不正當(dāng)?shù)乩民Y名商標(biāo)的市場聲譽(yù)。這一提法將法律適用指向了商標(biāo)法第32條。該條也為商標(biāo)反淡化提供了可操作的空間，即“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。一般認(rèn)為，本條規(guī)定指的是故意將他人未注冊而使用的，經(jīng)過發(fā)展、有一定市場影響力和認(rèn)可度的商標(biāo)在相同或者類似商品中搶先注冊的行為。在認(rèn)定其是否構(gòu)成不正當(dāng)搶注時，還要考慮注冊人是否應(yīng)當(dāng)知道該商標(biāo)是否有合理的理由申請注冊該商標(biāo)，認(rèn)定條件相對嚴(yán)格。然而，其本質(zhì)上屬于商標(biāo)法第13條第1款的上位概念，該條的文意范圍完全可以包含商標(biāo)法第13條的情形。

(三)法律沖突

可見，商標(biāo)反淡化的沖突不僅體現(xiàn)為法院和商標(biāo)管理機(jī)關(guān)之間的分歧，更體現(xiàn)為法院內(nèi)部司法認(rèn)知的不統(tǒng)一、不連續(xù)和不穩(wěn)定。而這種沖突本質(zhì)上是因為中國商標(biāo)立法理論定位的不明晰和立法用語的含糊造成的。這種沖突造成了中國商標(biāo)行政和司法系統(tǒng)的內(nèi)部矛盾。大量的商標(biāo)異議在商標(biāo)局復(fù)審委員會被駁回，而又在法院得到“翻案”。這不僅僅給商標(biāo)爭議當(dāng)事人帶來了極大的訴訟成本，影響了其正常的商業(yè)經(jīng)營活動，也造成公眾對司法制度公信力的懷疑。比如在百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司訴商標(biāo)評審委員會案，商標(biāo)評審委員會與柳州兩面針股份有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，內(nèi)蒙古伊利實業(yè)股份有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，商標(biāo)評審委員會的裁決在法院均被推翻。而上述裁決被推翻的依據(jù)卻不是法律，而是最高人民法院的司法解釋。

另外，假如真的采用聯(lián)想理論，反而會帶來更大的法律沖突。對于那些已經(jīng)有一定影響，但未被認(rèn)定為馳名的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)采取何種程度的保護(hù)？最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18條規(guī)定，“申請人不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，“對于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，不宜在不相類似商品上給予保護(hù)”。這樣的結(jié)果是，與馳名商標(biāo)相差無多的有較大影響力的商標(biāo)卻無法獲得反淡化的保護(hù)。是什么原因?qū)е缕胀ㄉ虡?biāo)、有一定影響力的商標(biāo)和馳名商標(biāo)之間的這種差別呢？按照聯(lián)想理論的看法，那些近乎馳名的商標(biāo)亦應(yīng)當(dāng)獲得反淡化保護(hù)才是，這樣才能保證商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價值不被削弱，保證商標(biāo)持有人對該商標(biāo)的壟斷利益。但是，這種做法顯然不會得到支持。不是因為聯(lián)想理論不適用于有一定影響的商標(biāo)，而是因為聯(lián)想理論只關(guān)注商標(biāo)權(quán)人的利益，并沒有從根本上關(guān)注社會的整體福利。該理論沒有給競爭者和消費(fèi)者給予足夠的關(guān)注，沒有對傳統(tǒng)的法律制度給予充分的尊重，終會成為無源之水、無本之木。

四、馳名商標(biāo)反淡化的出路

聯(lián)想理論確實看到了跨類商品使用相同或類似商標(biāo)可能帶來的影響，然而鮮有人提問，這種影響是否合理？是否有必要禁止商標(biāo)的這種使用？在當(dāng)下，更是對聯(lián)想理論與傳統(tǒng)的混淆理論進(jìn)行雜交和曲解，形成了混亂的司法認(rèn)知和司法制度。到目前為止，馳名商標(biāo)反淡化的操作性依據(jù)源于聯(lián)想理論，然而對其合理性最有效的理論支持則來源于搭便車?yán)碚摗Ｒ虼笋Y名商標(biāo)反淡化的出路表面上看在于如何避免消費(fèi)者的聯(lián)想，而實際上則為如何防止其他經(jīng)營者的搭便車行為。現(xiàn)行司法體制下的種種努力，其根本目的都是通過公權(quán)力機(jī)構(gòu)的干預(yù)和裁判來禁止他人對馳名商標(biāo)的搭便車行為。該體制的運(yùn)行無疑需要社會成本，除了馳名商標(biāo)反淡化的制度確立成本之外，還需要消耗更多的司法運(yùn)行成本，包括馳名商標(biāo)的認(rèn)定，司法與行政執(zhí)法沖突的解決以及制度的擴(kuò)散成本和社會大眾的學(xué)習(xí)成本等。除此之外，還有馳名商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)符號這種社會公共資源的無償占有，馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)擠占了其他商標(biāo)申請人的選擇范圍，這無疑也是一種社會成本。

然而，在傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)理論下，商標(biāo)權(quán)人通過申請防御商標(biāo)，就可以杜絕他人的跨類注冊和使用，從而避免搭便車行為的發(fā)生。中國的商標(biāo)制度已經(jīng)給權(quán)利人提供了商標(biāo)反淡化的武器。通過申請防御商標(biāo)可以把馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的社會成本轉(zhuǎn)化為私人成本，從社會總體福利上講也是更優(yōu)的資源配置方式。馳名商標(biāo)持有人作為商事主體，應(yīng)當(dāng)對商業(yè)規(guī)則和法律規(guī)則有較高的認(rèn)知。作為理性的商業(yè)主體，沒有其他任何人比馳名商標(biāo)持有人更能認(rèn)識到該商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價值。如果馳名商標(biāo)的權(quán)利人放棄了這種權(quán)利，沒有申請防御商標(biāo)，說明馳名商標(biāo)持有人對該商標(biāo)的跨類保護(hù)價值并不充分認(rèn)可(抑或是對商標(biāo)法提供的保護(hù)認(rèn)識不足)，因此也沒有必要再專門設(shè)置一個反淡化的特別保護(hù)制度來達(dá)到馳名商標(biāo)持有人對商標(biāo)的壟斷使用。在商標(biāo)法第三次修訂中，更是增加了“一表多類”的申請制度，為商標(biāo)權(quán)人申請防御商標(biāo)提供了更大的方便，通過跨類申請防御商標(biāo)，即可達(dá)到防止消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，防止其他商業(yè)主體搭便車的行為發(fā)生。盡管這種方式會給商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)申請和維持增加一定的成本，尤其是為了防止“連續(xù)三年不使用而被撤銷”，更需要付出一定的私人成本，然而相對于馳名商標(biāo)立法、執(zhí)法、司法帶來的巨大社會成本和各種沖突與不協(xié)調(diào)而言，這種方式更能夠達(dá)到社會福利最大化的效果。更重要的是，對馳名商標(biāo)進(jìn)行“絕對保護(hù)”意味著對公共領(lǐng)域的蠶食，普通廠商選擇商標(biāo)范圍會因之而縮小。商標(biāo)作為一種符號，無疑源于人類共同的文化財富，對于人類共同的文化財富應(yīng)當(dāng)秉持開放的態(tài)度，而不是作為私人資產(chǎn)而加以絕對保護(hù)。

值得注意的是，美國《2006商標(biāo)淡化修改法》用整體性標(biāo)準(zhǔn)取代了局部性標(biāo)準(zhǔn)，否定了“特殊市場馳名”標(biāo)準(zhǔn)。也就是說反淡化保護(hù)的馳名商標(biāo)必須在所有消費(fèi)者和全美知名，排除在部分消費(fèi)者中知名和區(qū)域性知名，限制商標(biāo)反淡化保護(hù)的過度擴(kuò)張[18]。中國當(dāng)下商標(biāo)反淡化的司法實踐沖破了中國法律體系的內(nèi)在約束，并且超越了國際條約規(guī)定的保護(hù)范圍和保護(hù)力度。大量的商標(biāo)反淡化爭議案件在法院“過度保護(hù)”的司法政策的影響下被審理終結(jié)。中國商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)恪守國際條約，及時對商標(biāo)法上關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，明確規(guī)定以混淆可能性作為商標(biāo)反淡化的前提條件。同時，最高人民法院應(yīng)當(dāng)及時糾正無端擴(kuò)大的司法解釋帶來的不良影響，不再在馳名商標(biāo)跨類保護(hù)中實行“絕對保護(hù)”，使商標(biāo)反淡化回歸混淆理論和國際條約之下，以實現(xiàn)其應(yīng)有之義。