李紅梅

(福建農林大學金山學院，福建 福州 350002)

在我國刑法理論中，正當防衛(wèi)被稱之為排除犯罪性事由。雖然在日常生活中常被提及，但是人們對正當防衛(wèi)的理解并不全面，甚至有錯誤的認識。在司法實踐中，正當防衛(wèi)的認定也存在諸多條件，人們看似是“正當行為”的許多行為，在刑法上卻不符合正當防衛(wèi)的要求。2016年4月14日，在山東省聊城冠縣發(fā)生了倍受關注的于歡案。2017年2月，山東省聊城市中級人民法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，剝奪政治權利終身，并承擔相應民事賠償責任。2017年6月，山東省高級人民法院二審，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑五年，維持原判附帶民事部分。于歡案件的整個過程，使我們再次重新審視正當防衛(wèi)的認定標準。

一 問題的提出與案情回顧

(一)問題的提出

于歡案件自發(fā)生至二審判決，各媒體紛紛報道，案件牽動著整個社會的神經，掀起了一場對法理與人倫的熱烈討論。不僅于此，正當防衛(wèi)更是被推上了浪尖上。整個社會，通過不同方式討論并發(fā)表感言，特別是通過微信、微博、QQ等現代新媒體風速傳播。有人無法認同于歡被判處無期徒刑，并且列舉國外的一些案例進行對比，力圖證明于歡不應該承擔刑事責任；甚至有輿論質疑法律，將法理與情理放在對立的一面。總的來看，整個輿論導向一時之間偏向了于歡，絕大多數人替于歡喊冤。二審改判后，輿論的“不公平”心理大體上得以緩和。于歡案件給我們的啟示是：于歡對于自己及母親遭受到的不法侵害是否能夠進行私力救濟？如果可以，何為“限度”？這些問題引起我們對正當防衛(wèi)的認定標準的思考。

(二)案情回顧

案件事實：2014年7月至2015年11月，上訴人于歡的父母于某明、蘇某霞兩次向吳某占、趙某榮借款共計135萬元，雙方口頭約定月息10%，蘇某霞先后償還184.8萬元。其間，因于、蘇未如約還款，吳某占、趙某榮指使他人采取在蘇某霞公司院內支鍋做飯、強行入住于家住房等方式催債。2016年4月14日16時后，趙某榮先后糾集郭某剛、杜某浩等十余人到蘇某霞公司討債。21時53分，杜某浩等人在該公司接待室內以辱罵、彈煙頭、裸露下體等方式侮辱蘇某霞，并以拍打面頰、揪抓頭發(fā)、按壓肩部等肢體動作侵犯于歡人身權利。當日22時22分，杜某浩等人阻攔欲隨民警離開接待室的于歡、蘇某霞，并采取卡于歡項部等方式，將于歡推拉至接待室東南角。于歡持刃長15.3厘米的單刃尖刀捅刺杜某浩腹部、程某賀胸部、嚴某軍腹部、郭某剛背部各一刀，致杜某浩死亡，郭某剛、嚴某軍重傷，程某賀輕傷[1]。

(三)基本分析

《刑法》第20條通過三款的內容分別規(guī)定了正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、特殊防衛(wèi)等內容。第1款中的正當防衛(wèi)屬于一般防衛(wèi)。

2017年6月23日，“人民日報評論”微信公眾號刊文《于歡案終審：考之于情，依之于法》。文章對判決書進行簡單梳理，認為法庭采納意見主要有五條：一是認定于歡行為具有防衛(wèi)性質；二是不屬于特殊防衛(wèi)；三是屬于防衛(wèi)過當；四是不構成故意殺人罪；五是依法不構成自首[2]。

首先，于歡的行為具備防衛(wèi)前提條件。于歡案件一審存在的最大問題就是，認定于歡的行為不存在正當防衛(wèi)的前提條件。根據山東省高級人民法院二審查明的案件事實，趙某榮、郭某剛、杜某浩等十余人到蘇某霞公司為“討債”所做出的一系列行為已經超出討債范圍，屬于不法侵害,并且不法侵害自2016年4月14日16時開始至當日22時22分之間一直處于持續(xù)的狀態(tài)。第一，從時間條件看，針對于歡母子的不法侵害處于進行時，并未結束。第二，正當防衛(wèi)的起因條件是不法侵害的客觀存在。根據案件事實，杜某浩等人在該公司接待室內以辱罵、彈煙頭、裸露下體等方式侮辱蘇某霞，并以拍打面頰、揪抓頭發(fā)、按壓肩部等肢體動作侵犯于歡母子各方面的權利是客觀存在的不法侵害。

其次，于歡的行為具備防衛(wèi)目的。根據《刑法》第20條第1款規(guī)定，對于不法侵害人針對于歡母子所實施的一系列的不法侵害行為，于歡當然具備制止不法侵害的正當防衛(wèi)的目的。

再次，于歡的行為具備正當防衛(wèi)的對象條件。根據《刑法》第20條第1款規(guī)定了正當防衛(wèi)的對象條件，但是在于歡案件中，正當防衛(wèi)的對象條件并不是本案件的焦點。因為于歡行為客觀上的確只是對不法侵害者造成了損害結果。根據《刑法》第20條第2款規(guī)定，于歡的正當防衛(wèi)是明顯超過必要限度造成了重大損害，這才是關鍵。根據案情，于歡所實施的正當防衛(wèi)并非是《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)，卻造成了一死三傷的嚴重后果，所以應當承擔刑事責任。

二 正當防衛(wèi)中不法侵害的范圍

(一)“個人保護原則”下的不法侵害范圍

“個人保護原則”是德國學者提出的正當防衛(wèi)的認定標準。我國有些學者也提倡“個人保護原則”，根據該原則，于歡母子可以實施正當防衛(wèi)。 “個人保護原則”是指在現代國家中，原本應該由國家公權力來保護個人利益，可是在某些緊急情況下，國家公權力無法及時提供保護，因此允許個人實施防衛(wèi)行為以抵抗外來侵害[3]。于歡案件中，公權力救濟根本沒能夠制止不法侵害對于歡的侵犯，在不法侵害持續(xù)的狀態(tài)下，于歡做出“反抗”于情于理，也符合法律賦予人們的自我保護的權利。那么，在整個于歡案件的始末中，針對于歡母子的不法侵害有哪些？或者說，能夠引起于歡行使正當防衛(wèi)的不法侵害有哪些？

對于歡母子而言，不法侵害人雖然是以“討債”為目的，但是客觀上卻實施了一系列以“討債”為借口的其他不法侵害行為，包括：破壞生產經營、非法侵入住宅、非法拘禁、侮辱、侵害人身權利等不法侵害。而能夠成為于歡實施正當防衛(wèi)的起因應該是非法拘禁、侮辱、侵害人身權利等不法侵害行為。

(二)英美法系國家與我國的正當防衛(wèi)認定標準及不法侵害范圍的差異

在正當防衛(wèi)的認定標準上，英美法系國家的刑法采取“主觀說”，只要求行為人在主觀上判斷自己或者他人的人身面臨不法侵害，客觀上不論這一不法侵害是否存在，就應當被認為具備了人身防衛(wèi)的前提條件，符合正當防衛(wèi)的要求[4]。就是說，只要防衛(wèi)人認為有防衛(wèi)的必要性，便可以實施正當防衛(wèi)，即使不法侵害客觀上不存在，只要防衛(wèi)的心理是基于“誠實”和“合理”，便成立正當防衛(wèi)。所以在不法侵害的范圍方面，也沒有太多要求。與英美法系國家不同，我國在正當防衛(wèi)的認定標準上采取“主客觀相統(tǒng)一”說。主觀要素指的是防衛(wèi)意識，包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。這種主觀要素與英美法系國家刑法中的正當防衛(wèi)主觀上的“誠實并合理”要求仍然存在差異。為了防衛(wèi)意識的全面性，在司法實踐中，要根據《刑法》第20條第1款中的“為了......權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為”內容，考慮防衛(wèi)意志。有學者認為，對防衛(wèi)意識作嚴格的要求，既要求行為人要認識到不法侵害的存在，還要求其在合理的限度內達到防衛(wèi)自己的目的，則是過于苛刻[5]。在主觀方面進行過多的限制，要求行為人必須具有防衛(wèi)意圖和動機，與實踐中正當防衛(wèi)的實際情況不符[6]。

客觀因素主要是指作為防衛(wèi)起因的不法侵害。在英美法系國家，僅僅依賴主觀上的“誠實并合理”來判斷正當防衛(wèi)的情況下，很難辨別假想防衛(wèi)。這一點與我國的不法侵害不僅要有客觀社會危害性，同時必須具有侵害緊迫性的要求大相徑庭。在我國，如果沒有客觀的不法侵害存在，而防衛(wèi)人做出錯誤的判斷實施了防衛(wèi)行為，屬于假想防衛(wèi)。所以，在我國正當防衛(wèi)“主客觀相統(tǒng)一”的認定標準下，從主觀上就已經有較高的要求了，同時還要求從客觀上必須存在不法侵害。不過，因為《刑法》第20條第1款中的“不法侵害”概念不夠具體，并缺乏相應的解釋，目前對于不法侵害的范圍，仍然有不同說法。

(三)關于不法侵害范圍的爭論

于歡案中的不法侵害是客觀存在的，同時具備緊迫性，不存在假想防衛(wèi)的問題，我們要分析的重點問題是不法侵害的范圍。關于不法侵害的范圍爭論諸多，如有：不法侵害是僅指犯罪侵害還是也包括違法侵害，不法侵害是否包括過失犯罪，不法侵害是否包括不作為犯罪[7]等。因為“行為的社會危害性實際上是一般違法行為與犯罪行為共有的特征，它并不能直接將一般違法行為與犯罪行為區(qū)別開來”[8]，所以作者贊同“具有社會危害性的不法侵害，既包括違法行為也包括犯罪行為”的說法。同時作者還贊同，“不法侵害應當包括過失犯罪和不作為犯罪”等說法。當然，于歡案件中，不存在不法侵害是過失犯罪和不作為犯罪的問題。

引起于歡正當防衛(wèi)的不法侵害不包括不法侵害人在蘇某霞公司院內支鍋做飯、強行入住于家住房等方式催債的行為。因為當不法侵害已經結束時便不再具備正當防衛(wèi)的時間條件，已不具備緊迫性的特點，如果進行防衛(wèi)，便形成事后防衛(wèi)，而事后防衛(wèi)是被禁止的。于歡案的正當防衛(wèi)只能是針對2016年4月14日16時后發(fā)生的限制人身自由，即非法拘禁；21時53分，以辱罵、彈煙頭、裸露下體等方式侮辱蘇某霞；并以拍打面頰、揪抓頭發(fā)、按壓肩部等肢體動作侵犯于歡人身權利等行為實施正當防衛(wèi)。至于限制人身自由、侮辱、侵犯人身權等行為是否達到犯罪的程度，不影響正當防衛(wèi)的成立。

三 正當防衛(wèi)限度的認定標準

(一)一般正當防衛(wèi)必須有限度要求

除非是《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)，其他正當防衛(wèi)一律有限度要求。如果正當防衛(wèi)的設立目的是為了公民行使自我保護的權利，制止不法侵害的正當行為，那么這種正當行為必須有一個限度，否則防衛(wèi)人將以防衛(wèi)為由可以反過來侵害原不法侵害人。正當防衛(wèi)的限度是司法實踐審理有關正當防衛(wèi)案件的關鍵，是承擔刑事責任與否的界限，也是容易引起爭論的焦點和理論界研究正當防衛(wèi)的難點。有學者認為，“審判實踐在正當防衛(wèi)的認定上盛行‘唯結果’論的傾向，只要出現了不法侵害人死亡的結果，法官便傾向于一律認定防衛(wèi)人成立犯罪。”[9]

于歡案件的一審不僅僅向社會拋出了是否能夠實施正當防衛(wèi)的提問，二審還引出了有關防衛(wèi)限度的問題。一審、二審的有罪判決，是否是法官“唯結果”論傾向的結果呢？于歡在面對人數上“一對多”的情形下，采取何種手段才能既達到正當防衛(wèi)的目的，同時又不會給不法侵害人造成比自己法益更嚴重的損失？在當時的不法侵害緊迫性下，于歡是否有足夠的時間考慮采取何種防衛(wèi)手段？還是在沒有合理的防衛(wèi)手段選擇的情況下，于歡就應該忍受法益受損，任憑不法侵害繼續(xù)進行？這是一系列很難回答的問題。

(二)關于正當防衛(wèi)限度的幾種說法

在刑法理論研究中，正當防衛(wèi)的限度應當如何有諸多說法。在正當防衛(wèi)的必要限度上主要存在以下三種觀點，一為客觀需要說(必須說)，二為基本相適應說[10]。前者認為，決定防衛(wèi)限度的關鍵在于防衛(wèi)行為是否屬于有效制止不法侵害必不可少的反擊手段；后者則強調，防衛(wèi)限度的判斷應當以防衛(wèi)行為和侵害行為在強度上的均衡關系為核心[11]。三為基本適應和客觀需要統(tǒng)一說，是將客觀需要說和基本相適應說兩種說法結合的一種觀點。關于過當的本質特征，存在行為過當說、結果過當說以及雙重說的觀點。

有學者認為，“防衛(wèi)行為是否適當與適度，還應就侵害或攻擊行為的方式、輕重、緩急與危險性，保全法益與侵害法益等因素，并考慮侵害時防衛(wèi)人可運用的防衛(wèi)措施等客觀情況做出判斷?！盵12]作者認同該觀點，認為該觀點更具有全面性和具體性。

(三)對于歡案件正當防衛(wèi)限度的分析

我們當然不能簡單地將判決結果歸為是法官“唯結果”論傾向的結果。首先，根據客觀需要說，于歡面對在人數上“一對多”的情形下，除了使用刀具防衛(wèi)之外，采取何種手段才能是屬于有效制止不法侵害必不可少的反擊手段，我們無從得知。其次，根據基本相適應說，于歡不需要將不法侵害人“置于死地”。不法侵害人的侵害行為對于歡而言不具有生命危險性，就是說，行為人不以殺害于歡母子為目的。雖然說防衛(wèi)人可以采取足夠制止不法侵害人的強度的防衛(wèi)行為，但是不法侵害人的生命權在一般防衛(wèi)的情況下，是不應當被防衛(wèi)人剝奪的。至此，我們似乎遇到了一個很難回答的問題：于歡不應當使用刀具(手段)捅殺不法侵害人，根據案情于歡又沒有其他辦法進行防衛(wèi)，包括公力救濟都無法使于歡擺脫“困境”。進一步說，法律賦予了于歡正當防衛(wèi)的權利，但是于歡根據正當防衛(wèi)的限度條件，無法實現正當防衛(wèi)權，擺在于歡面前的只能是兩種選擇：一是使用比不法侵害者更強的手段制止不法侵害，然后接受防衛(wèi)過當的結果；二是任憑不法侵害繼續(xù)進行，忍受不法侵害所帶來的一切痛苦。我們完全相信，在當時不法侵害的緊迫性下，于歡完全沒有時間考慮采取何種防衛(wèi)手段，也無法做到權益的均衡。

正當防衛(wèi)是刑法賦予公民在必要情形下實施的自我保護的正當化行為。有學者認為，在不法侵害存在的情況下，公力救濟途徑居于優(yōu)先地位，但是一旦公力救濟優(yōu)先原則的適用要件因社會情況的變化而例外地歸于消滅時公民即可恢復行使防衛(wèi)權[13]。無論是公力救濟還是私力救濟，法律始終保障公民的權利救濟。但是權利的救濟不僅僅要實現救濟的目的，還要按照法律的要求去實現，防止權利被濫用。關于防衛(wèi)行為是否必要、是否適當，有學者提出，假設出一個人按照防衛(wèi)人所處的實際地位，看其會有何種反應。如果這個人的反應與防衛(wèi)人的行為一致，那么防衛(wèi)人正當防衛(wèi)的成立條件是全部具備的[14]。所以，當于歡一審結果認為于歡的行為不具有正當防衛(wèi)性質時，輿論會有如此激烈的反應，就在于大部分輿論主體站在于歡的角度上，認為當自己遇到類似情況時，也會做出與于歡一樣的防衛(wèi)行為。這就對審判人員提出了較高的要求，不僅僅要客觀分析正當防衛(wèi)成立的諸多條件，準確無誤地適用法律條文，還要將自己置于防衛(wèi)人的角度上，去判斷防衛(wèi)的必要性和權益的均衡性。

于歡案件是社會中常發(fā)生的案件，只是我國司法實踐中的正當防衛(wèi)在認定上要兼顧主客觀條件相統(tǒng)一的要求，考慮因素包括多個方面。再加上我國的正當防衛(wèi)，是在傳統(tǒng)的犯罪構成“四要件”的視域下進行認定的，因此增加了正當防衛(wèi)認定的難度。我國刑法學領域不乏正當防衛(wèi)的理論分析與研究，但是司法實踐中正當防衛(wèi)的認定仍然受到多方面的約束。就目前而言，我們還無法做到像英美法系國家一樣，只需證明“誠實并合理”的存在，就可以判斷正當防衛(wèi)成立。作者認為，于歡案件的終審結果從法律角度而言是合理的，從情感上角度而言也是可以被大多數人接受的。設想如果于歡對一死三傷的結果不承擔刑事責任，是否是將不法侵害人的生命權視為“無所謂”、視為“活該”？社會上類似案件的防衛(wèi)人，是否可以任意調低對不法侵害的“承受”能力，去超越防衛(wèi)限度剝奪他人性命？如果假設成立，那么這種結果的發(fā)生是必然的，法律也將失去公信力。司法部門公正地認定正當防衛(wèi)，公民合理使用正當防衛(wèi)權，是實現公民權利和提高法律權威的重要保障。

[1]中華人民共和國最高人民法院.山東省高級人民法院對上訴人于歡故意傷害一案二審公開宣判[EB/OL]. http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-48802.html,2017-06-23.

[2]人民網.于歡案終審：考之于情，依之于法[EB/OL]. http://opinion.people.com.cn/n1/2017/0623/c1003-29358908.html,2017-06-23.

[3]歐陽本祺.正當防衛(wèi)認定標準的困境與出路[J].法商研究,2013,(5).

[4]何曉鵬.我國與英美法系之正當防衛(wèi)制度的比較[J].河北經濟學院學報,2011,(7).

[5][6]黎宏.論正當防衛(wèi)的主觀條件[J].法商研究,2007,(2).

[7]趙秉志.刑法教學參考書[M].北京:中國人民大學出版社,2006.

[8]陳偉,鄭自飛.四要件視域下正當防衛(wèi)出罪論[J].吉首大學學報,2016,(4).

[9]陳璇.侵害人視角下的正當防衛(wèi)論[J].法學研究，2015,(3).

[10]陳興良.正當防衛(wèi)：指導性案例以及研析[J].東方法學,2012,(2).

[11]陳璇.正當防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試[J].環(huán)球法律評論,2016,(6).

[12]周光權.正當防衛(wèi)成立條件的“情境”判斷[J].法學,2006,(12).

[13]陳璇.正當防衛(wèi)中公力救濟優(yōu)先原則的適用——以暴力反抗拆遷案和自力行使請求權案為例[J].法學,2017,(4).

[14]周光權.正當防衛(wèi)成立條件的“情境”判斷[J].法學,2006,(12).