一、問題的緣起

《最高人民法院公報》曾刊登了“葉璇訴安貞醫(yī)院、交通出版社廣告公司肖像權(quán)糾紛案”，該案案情大致如下：原告葉璇曾在中國人民解放軍空軍總院星源激光醫(yī)療中心就臉部先天的青黑色斑痕進行治療，治療效果良好，后原告發(fā)現(xiàn)被告出版發(fā)行的《北京交通旅游圖》上刊登了安貞醫(yī)院的廣告，該廣告中使用了原告治療臉部斑痕前后對比的照片作為病案，因此，原告請求被告承擔侵害肖像權(quán)的侵權(quán)責任。法院認為，肖像應當能夠再現(xiàn)個人的相貌等綜合特征，并能引起一般人產(chǎn)生與某一自然人有關的思想或感情活動，否則不能稱為肖像。原告所訴的這張照片，只有臉上的鼻子和嘴部分，不是完整的特定人形象，不能引起一般人產(chǎn)生與特定人有關的思想或感情活動，不是法律意義上的肖像，因此駁回了葉璇的請求。*《最高人民法院公報》 2003年第6期。

該案屬于肖像權(quán)糾紛，當事人爭議的焦點之一在于，被告在其廣告中所使用的原告的臉部部分照片是否屬于肖像，能否受到肖像權(quán)的保護，這實際上是肖像的可識別性問題，即借助一定的表現(xiàn)形式從某載體中識別出本人。*張紅：《人格權(quán)各論》，北京：高等教育出版社，2016年，第154頁。從我國司法實踐來看，大量的肖像權(quán)糾紛都涉及肖像的可識別性問題。*具體參見“陳某某訴廣州廣大醫(yī)院有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛案”，廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院(2017)粵0103民初4469號民事判決書；“崔永元訴北京華麟企業(yè)(集團)有限公司侵害肖像權(quán)、名譽權(quán)案”，北京市朝陽區(qū)人民法院 (1999)朝民初字第4247號民事判決書；“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與葉某肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛上訴案”，北京市第三中級人民法院 (2017)京03民終11286號民事判決書；“藍某某訴天倫王朝飯店有限公司等肖像權(quán)、名譽權(quán)案”，北京市東城區(qū)人民法院(2002)東民初字第6226號民事判決書；“梁某某訴湯森南京酒店管理有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛案”，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院 (2017)蘇0115民初8451號民事判決書。從我國現(xiàn)行立法來看，《民法通則》《侵權(quán)責任法》《民法總則》等雖然對肖像權(quán)作出了規(guī)定，但并沒有對肖像的可識別性作出規(guī)定。在此需要探討的是，具有可識別性是否為肖像保護的必要條件？如果行為人所利用的肖像確為權(quán)利人的肖像，但該肖像并不具有可識別性，行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？與此相關的問題在于，如何判斷肖像的可識別性？究竟應當以社會一般人能夠識別該肖像作為判斷標準，抑或應當以權(quán)利人個人能夠識別該肖像作為判斷標準？

二、具有可識別性是肖像受到法律保護的前提條件

從比較法上看，不論是德國的肖像權(quán)，還是美國的公開權(quán)，都將具有可識別性作為肖像保護的前提條件。例如，在德國，肖像在性質(zhì)上屬于一個人的外在形象，是個人外在形象的一種復制，作為肖像權(quán)所保護的客體，肖像應當具有可識別性，即通過肖像本身的外在輪廓等能夠確定主體的身份。*GRUR,1966,102(102).美國《田納西州法典》第47-25-1102條對公開權(quán)的保護作出了規(guī)定，該條第5款規(guī)定將照片定義為個人運動的或者靜止的攝影作品，并且該個人應當具有可識別性。就公開權(quán)而言，只要某一行為使用的人格要素能夠充分識別具體的個人，則可以判斷即構(gòu)成對他人公開權(quán)的侵害。*Motschenbacher v. RJ Reynolds Tobacco Co.， 498 F.2d 821 (9th Cir. 1974); Waits v. Frito-Lay， Inc.， 978 F.2d 1093 (9th Cir. 1992).據(jù)此，對個人肖像的利用也必須使他人能夠從照片或者其他描述中知道具體的個人，才能構(gòu)成對公開權(quán)的侵害。*Huw Beverley-Smith， Privacy， Property and Personality： Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation， New York: Cambridge University Press， 2005， p.69.從我國前述司法實踐來看，法院一般都將具有可識別性作為肖像保護的前提條件，此種立場值得贊同，具有可識別性應當是肖像受到法律保護的前提條件，主要理由在于：

一方面，這是肖像權(quán)標表型人格權(quán)的權(quán)利屬性所決定的。所謂標表型人格權(quán)，是指權(quán)利人基于其“標表符號”所享有的人格權(quán)，標表型人格權(quán)包括姓名權(quán)和肖像權(quán)。*張俊浩主編：《民法學原理》(修訂第三版)上冊，北京：中國政法大學出版社，2000年，第146-151頁。按照某些學者的觀點，肖像權(quán)之所以受到法律保護，主要是基于如下原因：一是自我決定權(quán)的發(fā)展，按照自我決定權(quán)，個人有權(quán)決定其私人事務，肖像是個人私人生活的一部分，個人應當有權(quán)自主決定其肖像在何時、何地被公開或者利用；二是現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展，尤其是攝影攝像技術(shù)的發(fā)展，使得個人的肖像具有無限的可復制性和再現(xiàn)性，這給個人控制其肖像的利用帶來了潛在的危險，而肖像是個人人格的重要體現(xiàn)，對外代表個人的形象，肖像的不當利用可能使外界對個人產(chǎn)生不正確的個人印象，有損個人的人格尊嚴，這就需要賦予個人肖像權(quán)，使個人能夠控制其肖像的利用行為。*Hartl Michael， Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter， Konstanz: University of Konstanz， 2004， S.22.筆者認為，肖像的公開和利用之所以成為個人的私人事務，并成為個人人格的重要體現(xiàn)，根本原因在于其具有可識別性。也正是基于這一原因，肖像也才能與個人的人格尊嚴發(fā)生關聯(lián)。人格權(quán)制度的基本功能在于對個人的人格尊嚴進行保護，*王利明：《人格權(quán)法中的人格尊嚴價值及其實現(xiàn)》，《清華法學》2013年第5期，第5-6頁。肖像權(quán)也不例外。如果某肖像不具有可識別性，則在行為人對該肖像進行污損或者利用時，相關主體也很難證明其人格尊嚴因此受到了侵害。

另一方面，肖像具有可識別性也是肖像權(quán)消極保護和積極利用的前提。按照傳統(tǒng)觀點，人格權(quán)在在效力上僅具有消極防御的效力，并不包含積極利用的權(quán)能，最初只是受到侵權(quán)法規(guī)則的保護。*劉召成：《人格權(quán)主觀權(quán)利地位的確立與立法選擇》，《法學》2013年第6期，第27頁。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，尤其是隨著人格權(quán)商業(yè)化利用實踐的開展，人格權(quán)的內(nèi)涵和效力出現(xiàn)了擴張，部分人格權(quán)不再屬于消極防御性的權(quán)利，而開始具有積極利用的權(quán)能。*王澤鑒：《人格權(quán)法》，臺北：三民書局，2012年，第302頁。肖像權(quán)的效力也體現(xiàn)為消極防御與積極利用兩個方面，但不論是肖像權(quán)遭受侵害后的保護，還是權(quán)利人對其肖像權(quán)的利用，都以肖像具有可識別性為前提：在行為人污損肖像或者未經(jīng)許可利用某肖像時，如果該肖像不具有可識別性，則無法與權(quán)利人的身份產(chǎn)生關聯(lián)，權(quán)利人也無權(quán)請求行為人承擔侵權(quán)責任。例如，在“章金萊與藍港在線(北京)科技有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛上訴案”中，法院認為，只要被告所利用的形象能夠反映原告的相貌特征并且能夠與原告建立聯(lián)系，則應當受到肖像權(quán)的保護，在具體判斷可識別性時，如果行為人的利用行為達到產(chǎn)生誤認或者混淆的程度，即可認為具有可識別性，即構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害。*北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第05303號民事判決書。如果行為所使用的肖像不具有可識別性，則無須承擔侵害肖像權(quán)的責任。權(quán)利人對其肖像權(quán)進行積極利用的前提是權(quán)利人對其肖像享有專屬性的控制權(quán)，如果某肖像不具有可識別性，則該肖像與權(quán)利人之間的身份關聯(lián)將被阻斷，權(quán)利人無法享有對該肖像的專屬性控制權(quán)，相對人可以自由利用該肖像，而無須與權(quán)利人訂立肖像權(quán)許可使用合同，權(quán)利人對該肖像的積極利用也無從談起。

三、肖像可識別性的具體判斷

(一)肖像可識別性判斷的主體標準

關于肖像可識別性判斷的主體標準，有學者認為，應當按照社會一般人的標準加以判斷，也就是說，對于某肖像載體，如果其內(nèi)容能夠引起一般人產(chǎn)生與特定個人有關的聯(lián)想，則其就具有可識別性，反之，就不應當具有可識別性，該載體也很難稱為肖像。*張紅：《肖像權(quán)保護中的利益平衡》，《中國法學》2014年第1期，第269頁。從我國司法實踐來看，關于肖像可識別性判斷的主體，法院的立場并不一致，具體而言：

一是社會一般人的標準。多數(shù)法院認為，應當按照社會一般人的標準判斷肖像是否具有可識別性。例如，在“藍某某訴天倫王朝飯店有限公司等肖像權(quán)、名譽權(quán)案”中，法院認為，被告所使用的涉案劇照利用了原告的識別性特征，一般公眾不僅可以識別出該劇照是電影《茶館》中的鏡頭，而且可以分辨出飾演“秦二爺”角色的表演者是原告，因此，原告對該劇照享有肖像權(quán)。*參見北京市東城區(qū)人民法院(2002)東民初字第6226號民事判決書。再如，在“梁某某訴湯森南京酒店管理有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛案”中，法院認為，“湯森公司使用的照片為梁某某胸部以上照片，且用卡通兔圖案將梁某某面部完全遮蓋，一般人均無法識別該照片為梁某某，故湯森公司并未侵犯梁某某的肖像權(quán)”。*參見江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院 (2017)蘇0115民初8451號民事判決書。其他相關裁判文書參見“馬某欣訴深圳市某某某文化傳媒有限公司肖像權(quán)糾紛案”，廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院 (2017)粵0307民初3335號民事判決書；“施某某、張某某、桂某某訴徐某某肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報》 2016年第4期。

二是權(quán)利人或者社會一般人標準。有的法院認為，在判斷肖像是否具有可識別性時，應當以權(quán)利人或者社會一般人能否識別出權(quán)利人為判斷標準。例如，在“陳某某訴廣州廣大醫(yī)院有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛案”中，法院認為，在判斷某張照片是否為某人的肖像照片時，并不當然需要借助科學技術(shù)手段予以證實，對權(quán)利人和社會公眾而言，一般只能通過肉眼對照片加以識別。*參見廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院 (2017)粵0103民初4469號民事判決書。當然，在何種情形下應當采用社會一般人標準，在何種情形下應當采用權(quán)利人標準，法院并沒有作出具體說明。

三是一定范圍內(nèi)的特定主體標準。有的法院認為，在判斷肖像是否具有可識別性時，應當以一定范圍內(nèi)的主體作為判斷標準。例如，在“章某某與藍港在線(北京)科技有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛上訴案”中，法院認為，在判斷章某某對孫悟空形象是否享有肖像權(quán)時，應當以一定范圍的觀眾能否從孫悟空形象中識別出章某某作為識別標準。*參見北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第05303號民事判決書。

法院的上述做法均有一定的合理性，但完全以社會一般人能否識別某肖像作為肖像可識別性判斷的主體標準并不妥當，因為每個人的社會知名度不同，對非公眾人物而言，即便行為人利用其照片、錄像等肖像，社會一般人也很難將該肖像與權(quán)利人聯(lián)系在一起，一概按照社會一般人的標準作為肖像可識別性判斷的主體標準，可能不利于保護權(quán)利人的利益。例如，在前述“葉璇訴安貞醫(yī)院、交通出版社廣告公司肖像權(quán)糾紛案”中，即便被告使用了原告完整的面部照片，社會一般人也很難予以識別。一概以權(quán)利人能否識別某肖像作為肖像可識別性判斷的主體標準也不妥當，尤其是在行為人以漫畫、雕塑等形式使用某肖像時，在權(quán)利人對此類肖像載體主張肖像權(quán)時，行為人很難舉證推翻該主張。例如，在前述“章某某與藍港在線(北京)科技有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛上訴案”中，被告在網(wǎng)絡游戲中使用孫悟空的形象，如果一概以原告能否識別作為肖像可識別性的判斷標準，顯然會不當擴大肖像的范圍，不利于保護個人的行為自由。一定范圍內(nèi)的特定主體標準介于社會一般人標準與權(quán)利人標準之間，但應當以何種范圍的主體作為可識別性的判斷標準，并不明確。筆者認為，在判斷肖像的可識別性時，應當區(qū)分如下兩種情形，分別予以認定：

一是以直接展現(xiàn)個人形象的方式利用肖像，如通過照片、錄像、電影等方式直觀展現(xiàn)個人形象的方式利用個人肖像。對于此種情形，可以直接將權(quán)利人或者其肖像與涉案肖像進行對比，必要時可以借助技術(shù)分析手段，判斷其是否屬于該權(quán)利人的肖像。從司法實踐來看，有的法院也采用了此種方法。例如，在“張某某訴閬中阿藍整形美容診所有限公司肖像權(quán)糾紛案”中，在判斷涉案照片是否為原告的肖像時，法院直接將涉案照片與原告本人的身份證照片相比對，并結(jié)合原告提交的百度拷屏圖片，最終認定涉案照片為原告本人照片。*參見北京市豐臺區(qū)人民法院 (2017)京0106民初13813號民事判決書。在該案中，被告在其商業(yè)宣傳中使用了涉案照片，由于照片能夠直觀展示個人形象，因此，并不需要采用社會一般人的標準或者權(quán)利人標準認定其是否屬于原告的肖像，而可以直接將其與原告照片進行對比，予以認定。

二是以非直接展現(xiàn)個人形象的方式利用肖像。此種情形又可以區(qū)分為對照片、錄像等直觀展示個人形象的載體進行加工后的利用行為，以及以其他藝術(shù)手段利用個人形象的行為，前者如對個人肖像進行模糊處理、運用PS技術(shù)處理個人照片以及僅使用個人局部形象等，后者如通過漫畫、雕塑等方式利用個人形象。*嚴格地說，雕塑、漫畫等藝術(shù)形式所展現(xiàn)的個人形象與個人肖像存在一定區(qū)別，但其與照片、錄像等形式類似，都可以與特定主體發(fā)生關聯(lián)，也可以納入肖像權(quán)的保護范圍。對于以非直接展現(xiàn)個人形象的方式利用肖像的行為而言，在判斷該肖像是否具有可識別性時，既不能一概以社會一般人的標準加以判斷，也不能以權(quán)利人能否識別作為判斷標準。法律之所以通過賦予個人肖像權(quán)保護其對肖像所享有的利益，并不是為了保護肖像本身，而是為了保護因肖像與個人身份之間的關聯(lián)所產(chǎn)生的人格利益，個人的社會交往范圍、社會知名度不同，此種因肖像所產(chǎn)生的人格利益的范圍也存在一定的差別，在認定該肖像是否具有可識別性時，應當考慮權(quán)利人的社會交往范圍、社會知名度等，綜合予以判斷。例如，行為人在其商業(yè)廣告中使用了某人眼睛以上的臉部照片，如果權(quán)利人并不具有社會知名度，除其本人外，他人很難識別該肖像，則應當認定行為人并未侵犯其肖像權(quán)；但如果權(quán)利人是某知名演藝人員，其歌迷、影迷能夠從該照片中識別出權(quán)利人，則應當認定行為人構(gòu)成對其肖像權(quán)的侵害。

(二)肖像可識別性的判斷依據(jù)

所謂肖像可識別性的判斷依據(jù)，即依據(jù)哪些內(nèi)容判斷某肖像是否具有可識別性，也就是說，依據(jù)哪些內(nèi)容判斷某肖像載體歸屬于特定主體。這實際上涉及肖像本身內(nèi)涵的界定問題，學者對此存在不同觀點。一種觀點認為，肖像的內(nèi)涵僅指個人的面部形象。例如，有學者主張，“肖像須能再現(xiàn)自然人的面部特征，只有含有自然人面部特征的形象，才能稱為肖像”，即便自然人的聲音及其他身體部分也能反映該人的肖像，其也不屬于肖像。*郭明瑞、張玉東：《肖像權(quán)三題》，《浙江工商大學學報》2014年第1期，第34頁。但關于識別肖像是否需要參考其他因素，他們并沒有做出進一步說明。另一種觀點認為，肖像并不限于面部特征，該人的其他體貌雖然可識別度相對較低，但仍然是個人的外在形象，具有識別個人的作用，也應當屬于肖像的范疇。*隋彭生：《論肖像權(quán)的客體》，《中國法學》2005年第1期，第51頁。肖像是個人因其外部特征而所享有的利益。*楊立新：《人身權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，2002年，第459-460頁。按照此種觀點，判斷肖像是否具有可識別性，就不能僅從面部特征加以衡量，身體其他部分特征如果能夠使人將其與特定主體相關聯(lián)，也應當認定該肖像具有可識別性。

筆者贊同后一種觀點，即肖像并不限于個人的面部特征，在判斷肖像是否具有可識別性時，不應當僅通過面部特征加以判斷，如果身體其他部分具有可識別性，也應當認定該肖像具有可識別性，主要理由在于：一方面，從肖像的本義來看是指個人形象的一種展現(xiàn)，其雖然以面部特征為中心，但不應當限于面部特征。另一方面，面部以外的身體其他部分客觀上也可能具有可識別性，如個人特有的形體動作、特有的背影等，其與肖像類似，也具有識別個人身份的功能，屬于標表型的人格利益，應當受到法律保護。將其納入肖像的范疇，既符合此種人格利益的特點，也有利于強化對此類人格利益的保護。*在美國法中，只要相關的人格特征具有可識別性，就可以受到公開權(quán)的保護。Rashauna A. Norment， “Post-Mortem Right of Publicity in Arkansas: Protecting against the Unauthorized Use of a Person's Identity for Commercial Purposes，” University of Arkansas at Little Rock Law Review， Vol.34， Issue 3， 2012， pp.507-526.而我國并不存在公開權(quán)，標表型的人格權(quán)僅有姓名權(quán)和肖像權(quán)，此類人格利益顯然難以納入姓名權(quán)的范疇，最好的方式就是將其納入肖像權(quán)的范疇，這也有利于更好地保護此類人格利益。

(三)肖像可識別性判斷需要考慮的其他因素

從司法實踐來看，在判斷某肖像是否具有可識別性時，除個人的面部特征和其他身體部分外，還可能需要考慮其他因素綜合予以判斷。舉如下兩種情形予以說明：

一是肖像在整體涉案圖片或者錄像等肖像載體中的位置。例如，在“馬某欣訴深圳市某某某文化傳媒有限公司肖像權(quán)糾紛案”中，被告在其影片宣傳中使用了原告的肖像，但該宣傳片主要是為了宣傳車，原告的肖像并沒有被作為主要對象來凸顯，法院在判斷該肖像是否具有可識別性時即考慮了這一因素。*參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院 (2017)粵0307民初3335號民事判決書。筆者認為，肖像在相關載體中的位置可能會影響他人對該肖像的識別，進而影響肖像可識別性的認定，但其主要影響行為人損害賠償責任大小，只要按照前述標準能夠?qū)⒃撔は衽c特定主體的身份聯(lián)系起來，即應當認定該肖像具有可識別性。

二是肖像載體所配圖片、文字等。從實踐來看，行為人在利用他人肖像時還可能在相關載體中使用相關的文字、圖片，如果該肖像載體所使用的個人形象不具有可識別性，但結(jié)合其所使用的文字、圖片等，仍然可以將其與特定主體相關聯(lián)，仍應當認定該肖像具有可識別性。我國司法實踐也采納了此種立場。例如，在“趙本山訴海南天涯在線網(wǎng)絡科技有限公司、谷歌信息技術(shù)(中國)有限公司侵犯肖像權(quán)糾紛案”中，法院認為，被告使用了原告的卡通形象，并配上“您有才”及“咱不差錢”等趙本山的經(jīng)典臺詞作為旁白表述，使該卡通形象明確指向原告?zhèn)€人，因此構(gòu)成對原告肖像權(quán)的侵害。*高翼飛：《角色形象成為演員肖像權(quán)的客體考量》，《人民司法》2013年第16期，第40頁。

四、結(jié) 語

傳統(tǒng)民法強調(diào)抽象的人格保護，側(cè)重于保護個人的主體地位，此種保護通過主體制度和侵權(quán)法規(guī)即可實現(xiàn)，而現(xiàn)代民法則更多地關注人自身，強調(diào)對個人具體人格權(quán)的保護。為適應這一發(fā)展趨勢，我國民法典在人格權(quán)保護方面不應當僅滿足于人格權(quán)的抽象宣示與侵權(quán)法規(guī)則的保護，而應當在全面確認各項人格權(quán)的基礎上，明確其內(nèi)涵、效力、行使規(guī)則、保護規(guī)則等，這也應當是我國民法典的時代特色。就肖像權(quán)而言，我國《民法總則》確認個人享有肖像權(quán)，而沒有規(guī)定包括肖像可識別性在內(nèi)的各項具體規(guī)則，這些規(guī)則在性質(zhì)上并不屬于侵權(quán)法規(guī)范，侵權(quán)責任編難以對其作出規(guī)定。因此我國民法典應設置獨立的人格權(quán)編，對各項人格權(quán)的具體規(guī)則作出規(guī)定。