文/孫南翔

孫南翔 中國社會科學院國際法研究所助理研究員

自2013年以來，中國自由貿易試驗區(qū)從規(guī)則、機構等方面入手，創(chuàng)新發(fā)展仲裁制度。2016年12月，最高人民法院出臺《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》，加大對自由貿易試驗區(qū)仲裁的支持力度。然而，中國自由貿易試驗區(qū)仲裁制度的進一步發(fā)展面臨制度性難題。隨著“一帶一路”倡議的深入推進和自由貿易試驗區(qū)改革的新需求，我國應循序漸進推動仲裁制度國際化的頂層設計，并充分發(fā)揮自由貿易試驗區(qū)的先行先試功能，以此更大程度地發(fā)展我國自由貿易試驗區(qū)仲裁制度。

自2013年以來，中國自由貿易試驗區(qū)建設取得多方面重大進展，形成一批惠及全國的可復制、可推廣的改革經(jīng)驗。在自由貿易試驗區(qū)的建設中，法治工具提供重要的機制保障，并進一步鞏固先進經(jīng)驗和開放成果。其中，仲裁制度創(chuàng)新系中國自貿試驗區(qū)法治探索的重要內容，并肩負著提升我國涉外經(jīng)貿糾紛解決主導權和話語權的重任。

中國自由貿易試驗區(qū)仲裁機制的新舉措

2016年8月，繼上海、廣東、天津、福建之后，遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西7地成為我國第三批國內自由貿易試驗區(qū)。至此，我國“1+3+7”自由貿易試驗區(qū)雁陣式格局形成，11個自由貿易試驗區(qū)共同肩負探索可復制、可推廣經(jīng)驗的重任。其中，最為重要的自貿區(qū)經(jīng)驗之一是通過法治的手段推動、鞏固和發(fā)展對外開放的成果。作為糾紛解決的重要途徑，完善的仲裁制度有利于保障國內外投資者的合法利益，營造有序化、規(guī)范化、高效化的糾紛解決氛圍。因此，中國自由貿易試驗區(qū)相繼從規(guī)則、機構等方面入手，創(chuàng)新發(fā)展仲裁制度。

第一，創(chuàng)設尊重當事人意思自治的仲裁規(guī)則文本。當前，上海、廣東、遼寧、天津、福建等建立起自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則文本。以上海自由貿易試驗區(qū)為例，為打造國際仲裁中心，上海國際仲裁中心借助先行先試的政策，最大限度地吸收國際仲裁規(guī)則的先進制度。該中心于2014年5月發(fā)布《上海自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》，創(chuàng)新性地納入了開放仲裁員名冊、仲裁第三人等制度，并細化完善了仲裁臨時措施、合并仲裁制度、仲裁證據(jù)制度?？傮w而言，現(xiàn)有的自貿試驗區(qū)仲裁規(guī)則更大程度地尊重當事人意思自治，不斷擴大仲裁庭的權力范圍，增加糾紛解決的靈活性，打造出公正、自治、高效的糾紛解決機制。

第二，大力開展自由貿易試驗區(qū)的仲裁機構創(chuàng)新。隨著自由貿易試驗區(qū)的深入發(fā)展，各地先后建設自由貿易試驗區(qū)仲裁院、仲裁中心。2013年10月，上海國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會率先設立上海自由貿易試驗區(qū)仲裁院，為區(qū)內當事人提供便捷高效、與國際接軌的仲裁法律服務。2017年12月25日，華南國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會（深圳國際仲裁院）與深圳仲裁委合并為深圳國際仲裁院，以推動打造國際一流營商環(huán)境、建設國際仲裁高地。仲裁機構也創(chuàng)新運用先進的互聯(lián)網(wǎng)技術，最大化滿足當事人的需求。例如，深圳國際仲裁院發(fā)布《網(wǎng)上仲裁程序特別指引》，允許當事雙方通過收發(fā)電子郵件、使用其他電子通訊工具、參加網(wǎng)絡視頻庭審等展開仲裁活動。

第三，司法保障自由貿易試驗區(qū)仲裁制度的創(chuàng)新成果。2015年，在“西門子國際貿易（上海）有限公司訴上海黃金置地有限公司仲裁裁決案”中，雙方當事人均為在中國注冊登記的企業(yè)法人，合同約定的交貨地以及交付的標的物所在地均在我國境內。雖然從表面來看本案不具有涉外因素，然而，由于爭端雙方均為在我國上海自貿區(qū)內注冊的外商獨資企業(yè)，與境外的投資者有密切聯(lián)系，因此，我國法院認為本案中合同的主體具有涉外因素。該案推動我國自貿區(qū)涉外司法審判領域的改革。2016年12月，最高人民法院出臺了《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》，加大了對自貿區(qū)仲裁的支持力度，更大程度地認定仲裁協(xié)議效力，擴大仲裁在解決糾紛中的管轄范圍。不僅如此，上海市二中院也出臺《關于適用〈中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則〉的仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》，設立專項審判組織，嚴格審查時限，響應和支持自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則的實施。

創(chuàng)新中國自由貿易試驗區(qū)仲裁機制的難點

自由貿易試驗區(qū)是貿易貨物流、資金流、訂單流的中心，其必然將產(chǎn)生多種類型的爭議，甚至可能引發(fā)國家間的爭端。2015年，國務院批準并印發(fā)《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案》。該方案提到，上海自貿區(qū)要探索建立全國性的自貿試驗區(qū)仲裁法律服務聯(lián)盟和亞太仲裁機構交流合作機制，加快打造面向全球的亞太仲裁中心。建設知名的區(qū)域性和全球性仲裁中心是以上海自由貿易試驗區(qū)為代表的開放高地的重要使命。然而，當前打造仲裁中心仍面臨制度性的難題。

（一）三特定仲裁制度需與國內法相銜接

最高人民法院《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》中指出，在自貿試驗區(qū)內注冊的企業(yè)相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。此為我國司法機關首次認可三特定仲裁制度。3個月后，橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會在橫琴自貿片區(qū)聯(lián)合發(fā)布了《橫琴自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》。該規(guī)則意味著臨時仲裁在中國境內的真正落地。然而，臨時仲裁或三特定仲裁在我國仍面臨制度性的風險。

雖然最高人民法院保障自貿試驗區(qū)臨時仲裁制度，然而司法解釋或法律適用為制度創(chuàng)新提供的空間非常有限。例如，我國仲裁法規(guī)定，仲裁協(xié)議必須包括選定的仲裁機構，有權管轄申請撤銷仲裁裁決案件的法院為仲裁委員會所在地的中級人民法院。然而，臨時仲裁不依附于仲裁機構，若仍以仲裁機構所在地作為管轄權標準，此舉不符合實情。本質上，臨時仲裁規(guī)則的制定與實施無法完全擺脫法院對仲裁的司法監(jiān)督與制約。由此，如何對臨時仲裁裁決進行司法審查、如何對臨時仲裁員行為進行規(guī)范等仍需要進一步厘清。

（二）投資仲裁裁決需在我國得到承認與執(zhí)行

投資者與東道國爭端可以訴諸解決國家與他國國民間投資爭端中心（ICSID）、專設仲裁庭或其他仲裁機構。在ICSID方面，中國僅同意將因征收和國有化而導致的補償問題提交中心管轄。由此，理論上，ICSID對我國投資爭端的管轄是有限的。在實踐中，由于ICSID等國際仲裁庭面臨裁決非一致性、過度限制東道國合法的規(guī)制權等問題，重塑國際投資爭端解決機制的呼聲日漸高漲。

作為替代性方案，國內仲裁引入投資仲裁是一種可行的路徑。2017年10月1日中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會開始施行《國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》。該規(guī)則的出臺填補了我國國際投資仲裁領域仲裁規(guī)則的空白。然而，除規(guī)則文本的建設，投資仲裁制度在我國的落地還面臨制度性問題。最為嚴重的問題體現(xiàn)在承認與執(zhí)行上。在加入《紐約公約》時，中國作出了“互惠保留”和“商事保留”。即《紐約公約》只適用于“按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議”。換言之，國外的投資仲裁裁決將無法通過《紐約公約》得到救濟。同時，我國投資仲裁裁決也難以通過《紐約公約》尋求域外國家的單邊承認與執(zhí)行。如果得不到承認和執(zhí)行，那么我國投資仲裁裁決將極可能淪為一紙空文。

（三）境外仲裁機構需獲得在自貿區(qū)開展業(yè)務的合法性

2015年，《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案》指出，上海自貿區(qū)要進一步對接國際商事爭議解決機制，優(yōu)化自貿區(qū)仲裁規(guī)則，支持國際知名商事爭議解決機構入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度。截至目前，香港國際仲裁中心、國際商會國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心、韓國商事仲裁院、斯德哥爾摩國際商會仲裁院等機構在上海自貿區(qū)設立辦事處。雖然涉外合同的當事方在國內就可以進行境外仲裁，降低了當事方的境外仲裁費用，但是目前入駐的國際仲裁機構均未能受理并管理案件，其業(yè)務更多還只是停留在市場推廣、協(xié)助境外受理案件在中國大陸開庭等領域。隨著中國內地當事人日益廣泛參與境外仲裁，我國涉外法律服務業(yè)務不斷壯大，我國仲裁的國際性和公信力需要提高，境外仲裁機構需獲得在自貿區(qū)開展業(yè)務的合法性。

新時代創(chuàng)新我國仲裁制度的可循路徑

隨著“一帶一路”倡議的深入推進，投資者、項目建設者、當事人、東道國政府之間可能發(fā)生爭議。然而，遺憾的是，諸多外商企業(yè)在爭議發(fā)生時選擇在倫敦、新加坡等地進行仲裁。黨的十九大報告指出，要賦予自由貿易試驗區(qū)更大改革自主權。推動仲裁制度的國際化不應在自由貿易試驗區(qū)改革中缺位。在繼往開來的新時代，中國自由貿易試驗區(qū)的仲裁制度應迎接新挑戰(zhàn)、抓住新機遇、完成新使命。

（一）循序漸進推動仲裁制度國際化的頂層設計

2018年1月，中央全面深化改革領導小組第二次會議強調，要建立“一帶一路”爭端解決機制和機構，要堅持共商共建共享原則，建立訴訟、調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制。為依法妥善化解“一帶一路”商貿和投資爭端，我國應推進仲裁制度國際化的頂層設計。

在法律修訂方面，我國應適時啟動仲裁法的修改。當前，仲裁制度國際化的推動主要源自司法層面，其空間非常有限。毫無疑問，仲裁法的修改應增加臨時仲裁在我國的承認、執(zhí)行與監(jiān)督機制，并增加投資仲裁機制的承認和執(zhí)行機制。同時，建議適時制定國家豁免法，明確外國政府財產(chǎn)的豁免條件和情形，以此保障我國在投資仲裁中的合法利益。

在國際條約方面，我國可在雙邊或多邊投資協(xié)定的締結或修訂中，個案明確投資仲裁裁決的適用范圍和方法。例如，我國與其他國家可在雙邊投資條約中規(guī)定“任何投資條約相關的仲裁應在《紐約公約》締約國內進行”，以及“各方應在其領土內采取一切必要措施以有效執(zhí)行投資仲裁的裁決，并應為執(zhí)行以其作為當事方的程序作出的裁決提供便利”。由此，可解決投資裁決在國內外承認和執(zhí)行的難題。

（二）充分發(fā)揮自由貿易試驗區(qū)的先行先試功能

2017年，國務院批準并印發(fā)《全面深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案》，其要求在商事糾紛調解和仲裁等方面積極開展業(yè)務合作。仲裁業(yè)務合作的目標在于提升我國法律服務并加快成為區(qū)域性和全球性的仲裁中心。在下階段，我國自由貿易試驗區(qū)應堅持創(chuàng)新仲裁制度，亮明中國爭端解決法治化的決心與毅力。

第一，在商事仲裁外，自貿試驗區(qū)應加緊探索投資仲裁機制?！堵?lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》對“商事”的界定非常寬泛，允許將投資者與東道國爭端納入其中。因此，作為對接國際最高標準，在不修改仲裁法律體系的前提下，我國自由貿易試驗區(qū)的推進探索可先由全國人大常委會授權在自由貿易港中止實施仲裁法的涉外仲裁部分，并引入示范法，拓寬仲裁解決的范圍，更大程度提升我國在投資爭議解決中的話語權。

第二，積極對接“一帶一路”爭端解決中心與制度?！耙粠б宦贰睜幎私鉀Q機制和機構的建設旨在化解“一帶一路”商貿和投資爭端。作為“一帶一路”建設的橋頭堡，我國自由貿易試驗區(qū)要加緊探索公正、高效、便捷的多元化爭端解決機制，營造穩(wěn)定、公平、透明的法治化營商環(huán)境。我國仲裁裁決制度的創(chuàng)新應以實現(xiàn)當事人意思自治為宗旨，不斷擴展仲裁機構和仲裁員的國際知名度，并保障仲裁裁決的公正性、合理性、可承認性與可執(zhí)行性，提升國內外投資者對中國仲裁制度的信任感。

第三，自由貿易試驗區(qū)可設立境外仲裁機構，探索建立非訴爭端解決中心。為發(fā)展我國涉外法律服務業(yè)，我國應適時允許境外仲裁機構在自由貿易試驗區(qū)開展仲裁業(yè)務。同時，我國也應暢通網(wǎng)上糾紛解決通道，提升糾紛解決的速度和能力。在滿足特定條件下，我國也可探索允許特定的仲裁機構適用境外法律。例如，中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)的前海法院曾適用中國香港法律。

第四，通過司法監(jiān)督功能確保公正的、高水平的仲裁裁決。司法是實現(xiàn)自由貿易試驗區(qū)法治化發(fā)展的必要保障。因此，自由貿易試驗區(qū)應建立公正高效的糾紛解決機制。在自由貿易試驗區(qū)的法治保障中，司法機關可確保爭端當事人的意思自治，鼓勵使用協(xié)商、斡旋、仲裁等相結合的多元化糾紛解決機制，并將中國的調解經(jīng)驗介紹到涉外仲裁制度中。當然，若自由貿易試驗區(qū)內的仲裁裁決違反我國根本價值，我國法院應及時介入，依法維護我國司法主權。