文/丁建勇

丁建勇 北京仲裁委員會(huì)/北京國(guó)際仲裁中心業(yè)務(wù)一處處長(zhǎng)

自《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》2015年出臺(tái)以來(lái)，PPP合同的性質(zhì)及其爭(zhēng)議解決方式即引發(fā)業(yè)內(nèi)熱議。本文從理論、制度、實(shí)踐三個(gè)層面對(duì)PPP合同爭(zhēng)議解決中存在的主要爭(zhēng)議進(jìn)行梳理與分析，著重探討了在認(rèn)定PPP合同性質(zhì)時(shí)三種不同的思路及其背后的法律邏輯，并基于目前所存在的問(wèn)題，對(duì)PPP合同爭(zhēng)議解決方式的政策導(dǎo)向及立法方向提出了建議。

2015年行政訴訟法司法解釋出臺(tái)后，有關(guān)政府和社會(huì)資本合作（Public-Private Partnership，以下簡(jiǎn)稱PPP）合同糾紛的爭(zhēng)議解決方式，特別是能否仲裁的問(wèn)題，引發(fā)業(yè)內(nèi)熱議。2017年7月，國(guó)務(wù)院法制辦主導(dǎo)起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》明確將仲裁作為PPP爭(zhēng)議的解決方式，PPP合同的法律性質(zhì)及爭(zhēng)議解決的去向更顯撲朔迷離。這些不確定性不利于穩(wěn)定PPP參與方的心理預(yù)期，也給PPP模式的順利推廣埋下了隱患。

本文希望從理論、制度、實(shí)踐三個(gè)層面，梳理目前PPP爭(zhēng)議解決中存在的主要爭(zhēng)議，并在此基礎(chǔ)上分析采用哪一種思路更有利于解決當(dāng)前面臨的問(wèn)題。

現(xiàn)有爭(zhēng)議

（一）理論上的爭(zhēng)議

主要集中在關(guān)于PPP合同法律性質(zhì)的探討上，并根據(jù)PPP合同法律性質(zhì)的不同認(rèn)定來(lái)選擇相應(yīng)的爭(zhēng)議解決方式。目前主要有三種觀點(diǎn)：

一是主張PPP合同為行政協(xié)議，其爭(zhēng)議可通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決。主要理由是，從簽訂合同的主體、簽訂合同的目的、基礎(chǔ)和合同內(nèi)容的特殊性看，PPP合同符合行政協(xié)議的基本特征：合同一方為行政機(jī)關(guān)、簽約系以實(shí)現(xiàn)行政管理職能為目的、合同由雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂、行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)等。

二是認(rèn)為應(yīng)將其定性為民事合同，可通過(guò)調(diào)解、民事訴訟或仲裁方式解決相關(guān)爭(zhēng)議。主要有以下三點(diǎn)理由：第一，從合同形成過(guò)程，PPP合同的訂立是在當(dāng)事方通過(guò)平等協(xié)商基礎(chǔ)上約定各方的權(quán)利和義務(wù)，具有平等性、契約性、可談判性等民事合同的基本特征。第二，從PPP合同的內(nèi)容看，政府與社會(huì)資本協(xié)商達(dá)成一致的主要為民事事項(xiàng)。包括：項(xiàng)目出資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、服務(wù)質(zhì)量與標(biāo)準(zhǔn)、收益取得方式、履約擔(dān)保、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、承諾與保障等。第三，PPP模式從本質(zhì)上而言是一種合作方式，公私雙方并非公權(quán)主體與相對(duì)人的關(guān)系，并非處于隸屬狀態(tài)。從其推廣的目的來(lái)看，政府是希望利用社會(huì)資本在技術(shù)、管理等方面的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，提升行政管理的效能，因此，制度設(shè)計(jì)上需要更多地考慮如何調(diào)動(dòng)社會(huì)資本參與的積極性，以及如何保障社會(huì)資本的合法權(quán)益。

三是認(rèn)為PPP合同為復(fù)合型法律關(guān)系，兼具民事性質(zhì)和行政性質(zhì)，應(yīng)結(jié)合具體爭(zhēng)議類型采取不同的爭(zhēng)議解決機(jī)制。主要理由是從PPP合同的內(nèi)容看，既有政府及社會(huì)資本平等協(xié)商達(dá)成的大部分民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但其中也有賦予政府單方解除權(quán)、單方定價(jià)權(quán)等內(nèi)容，部分涉及特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的PPP合同還具有行政許可的內(nèi)容。因此，不能簡(jiǎn)單地將PPP合同定性為民事合同或者行政協(xié)議。

（二）制度上的爭(zhēng)議

在規(guī)則層面，因?yàn)闆](méi)有專門的法律對(duì)PPP合同的性質(zhì)及爭(zhēng)議解決作出規(guī)定，業(yè)內(nèi)通常從兩個(gè)角度給PPP的爭(zhēng)議解決尋找法源：1.認(rèn)為PPP本質(zhì)上屬于行政許可，應(yīng)該適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的相應(yīng)規(guī)定，以行政訴訟的方式解決爭(zhēng)議。行政訴訟法司法解釋第11條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。2.認(rèn)為PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購(gòu)公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系，應(yīng)該適用政府采購(gòu)法。政府采購(gòu)法第43條明確規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。既然PPP合同屬于民事合同，亦應(yīng)可以選擇仲裁方式解決糾紛。

但在政府相關(guān)主管部門發(fā)布的文件中，都一致認(rèn)可PPP合同的民事屬性，并明確規(guī)定可以采用仲裁方式解決爭(zhēng)議。發(fā)改委2014年發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》在編制原則中明確強(qiáng)調(diào)依照合同法擬定；合同各方均是平等主體，以市場(chǎng)機(jī)制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過(guò)合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)。財(cái)政部2016年發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作法（征求意見(jiàn)稿）》也寫明政府和社會(huì)資本合作應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)守信、平等協(xié)商、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、互利共贏，公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，合作各方的合法權(quán)益受平等保護(hù)；同時(shí)要求合同中需有違約責(zé)任與爭(zhēng)議解決機(jī)制。值得注意的是，2017年7月發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》刻意回避了關(guān)于PPP合同屬性的爭(zhēng)論，但在爭(zhēng)議解決章節(jié)中還是采納了兩分法的理念，即社會(huì)資本對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟，其他PPP合同履行過(guò)程中的爭(zhēng)議采用仲裁或訴訟等方式解決，事實(shí)上認(rèn)可了PPP合同兼具民事性和行政性雙重屬性。

（三）實(shí)踐中的爭(zhēng)議

在仲裁中，只要合同約定了仲裁條款，一般都會(huì)作為民事合同進(jìn)行審理。

在訴訟中，行政訴訟法司法解釋出臺(tái)前，實(shí)務(wù)中雖有將PPP合同認(rèn)定為行政糾紛的判例，但絕大多數(shù)判例將PPP合同爭(zhēng)議認(rèn)定為民事糾紛。在裁判理由方面，主要有兩種思路：其一，不討論P(yáng)PP合同的性質(zhì)是民事性質(zhì)還是行政性質(zhì)，只需判斷該爭(zhēng)議是否與行政主體行使行政職權(quán)相關(guān)，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合爭(zhēng)議的具體內(nèi)容及所針對(duì)的行為性質(zhì)來(lái)認(rèn)定，如果爭(zhēng)議涉及行政權(quán)力的行使，則應(yīng)認(rèn)定為行政性質(zhì)；而如爭(zhēng)議與行政權(quán)力的行使沒(méi)有關(guān)系，則應(yīng)按民事糾紛處理。其二，在個(gè)案中對(duì)PPP合同性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，并據(jù)此判斷爭(zhēng)議性質(zhì)。如合同簽訂主體、內(nèi)容、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決等約定都具有明顯的民事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為民事糾紛。

行政訴訟法司法解釋出臺(tái)后，法院在對(duì)待PPP合同的爭(zhēng)議解決上，依然存在截然不同的觀點(diǎn)。比較有代表性的判例有：

1.將PPP合同認(rèn)定為行政協(xié)議

在（2015）深中法商終字第1697號(hào)判決中，深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，行政訴訟法已明確規(guī)定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政訴訟程序解決。該法施行時(shí)，合泰公司與深圳市水務(wù)局的涉案糾紛尚在一審程序，應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)定。因此，原審法院認(rèn)為涉案BOT協(xié)議系政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，涉案糾紛應(yīng)通過(guò)行政訴訟程序解決，符合法律規(guī)定。

2.將PPP合同認(rèn)定為民事合同

（1）在（2015）民一終字第244號(hào)裁定中，最高法院認(rèn)為：本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設(shè)河南省輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪的新陵公路，而開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的主要目的為開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)新陵公路，設(shè)立新陵公路收費(fèi)站，具有營(yíng)利性質(zhì)，并非提供向社會(huì)公眾無(wú)償開(kāi)放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對(duì)人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。

（2）在（2017）京02民特272號(hào)裁定中，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，涉案《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》是否屬于行政協(xié)議，涉案爭(zhēng)議是否屬于行政爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容和當(dāng)事人的爭(zhēng)議事項(xiàng)及仲裁請(qǐng)求進(jìn)行判斷。從涉案《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的內(nèi)容來(lái)看，合同相對(duì)人凱發(fā)污水處理公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面享有充分的意思自治。協(xié)議的簽訂遵循了平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。有關(guān)雙方的權(quán)利義務(wù)和違約賠償?shù)葏f(xié)議約定體現(xiàn)了當(dāng)事人協(xié)商一致的合意，為當(dāng)事人設(shè)定的是民事權(quán)利義務(wù)，而非行政法上的權(quán)利義務(wù)。因此，本案《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的性質(zhì)應(yīng)屬平等主體之間的民商事協(xié)議，而非行政協(xié)議。從凱發(fā)污水處理公司向仲裁委提出的仲裁請(qǐng)求來(lái)看，并未針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。就本案糾紛而言，雙方當(dāng)事人處于平等的法律地位，可以提起仲裁解決。因此，本案爭(zhēng)議具有可仲裁性，不屬于依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。

思路的選擇

盡管存在如上爭(zhēng)議，但我們依然可以在很多地方尋找到共識(shí)。比如，關(guān)于PPP合同的內(nèi)容，大家都認(rèn)可同時(shí)具有行政法律關(guān)系及民事法律關(guān)系的內(nèi)容，只是在定性時(shí)存在三種不同的思路：一是吸收，以主要法律關(guān)系吸收次要法律關(guān)系，或者按照法國(guó)行政合同體系認(rèn)定為行政合同，或者根據(jù)德國(guó)公法私法化的理論認(rèn)定為民事合同。一是并行，認(rèn)為PPP合同同時(shí)具備行政性及民事性兩種特征，在爭(zhēng)議解決方式的選擇上，根據(jù)爭(zhēng)議內(nèi)容進(jìn)行確定，對(duì)行政主體具體行政行為不服的，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟；對(duì)行政主體未按合同約定履行的，可以違約提起仲裁或民事訴訟。一是折中，在定性時(shí)選擇吸收的方式，但在糾紛解決時(shí)采用并行的方式。比如將PPP合同定性為行政協(xié)議，但在行政訴訟中適用民事法律規(guī)則，目前的行政訴訟法司法解釋就采用了折中思路，第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”

上述三種思路都有其合理性及其內(nèi)在的法律邏輯，并在國(guó)內(nèi)外也有相應(yīng)的立法或司法實(shí)踐予以支持。選擇哪一種思路既要看我們的價(jià)值取向以及法制傳統(tǒng)，也要考慮其實(shí)用性。

個(gè)人認(rèn)為，第一種思路容易激發(fā)民法學(xué)者及公法學(xué)者的爭(zhēng)議，也是當(dāng)下PPP爭(zhēng)議解決研討中所面臨的主要問(wèn)題，從理論上說(shuō)服任何一方都極其困難，這種僵持的局面并不利于PPP模式的發(fā)展及當(dāng)事人利益的保護(hù)。

第三種思路也不失為一種比較巧妙的解決方式，但完全借鑒法國(guó)模式以行政訴訟的方式來(lái)解決PPP爭(zhēng)議卻未必契合當(dāng)前的國(guó)情。法國(guó)有統(tǒng)一的行政法院，可以把行政及民事兩類義務(wù)的履行和爭(zhēng)議解決統(tǒng)一在一個(gè)行政合同制度之中。但國(guó)內(nèi)當(dāng)事人對(duì)于行政庭法官適用民事法律的把握，以及“民告官”勝訴率的擔(dān)憂在短期內(nèi)是無(wú)法消除的。此外，還存在以下問(wèn)題：

1.PPP合同并不完全等同于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

行政訴訟法只是從爭(zhēng)議解決的角度確定了特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的管轄，但PPP合同與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并不完全等同，并非所有的PPP項(xiàng)目都涉及行政許可。特許經(jīng)營(yíng)從合作關(guān)系而言，政府與企業(yè)更多是垂直關(guān)系，即政府授權(quán)私企獨(dú)立建造和經(jīng)營(yíng)設(shè)施，而不是與政府合作。而業(yè)內(nèi)基本共識(shí)是，PPP既包括政府與企業(yè)合作之間的垂直關(guān)系（如特許經(jīng)營(yíng)），也包括政府和企業(yè)合作之間的平等關(guān)系（如政府外包類、私有化等）。

2.行政訴訟本身的局限性

（1）行政訴訟管轄法院一般是行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄，難免會(huì)讓投資者產(chǎn)生地方保護(hù)的顧慮。

（2）行政訴訟法只解決了私人投資者起訴行政主體的管轄問(wèn)題，沒(méi)有涉及行政主體追究私人投資者違約責(zé)任的救濟(jì)問(wèn)題。

（3）行政訴訟基本排除了商事調(diào)解、專家評(píng)審等多元化爭(zhēng)議解決方式，并不利于以最低成本、最高效益的方式解決雙方爭(zhēng)議。

以上種種，作為私人部門的投資者很難形成其權(quán)利能獲得充分有效救濟(jì)的預(yù)期，實(shí)際上也未能達(dá)到平等保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的目的。

3.不利于保護(hù)投資方的合理預(yù)期及合法權(quán)益

如前述，國(guó)家發(fā)改委、財(cái)政部等部門出臺(tái)的一系列有關(guān)PPP合同規(guī)制的文件，都對(duì)PPP合同的民事屬性和仲裁解決爭(zhēng)議方式作出了明確規(guī)定。在實(shí)踐中，亦有大量PPP合同已經(jīng)選擇了仲裁方式解決爭(zhēng)議。有時(shí)在合同談判時(shí)，社會(huì)資本方可能會(huì)在其他條款中作出適當(dāng)讓步，以促成仲裁條款的達(dá)成。選擇仲裁方式既符合政府引導(dǎo)的方向，也是雙方的真實(shí)意思表示。此時(shí)一刀切改成行政訴訟，對(duì)于社會(huì)資本方來(lái)講既無(wú)法預(yù)期，也是極不公平的。

4.實(shí)踐中容易催生大量的陰陽(yáng)合同

目前鑒于行政訴訟法對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議爭(zhēng)議解決方式的規(guī)定，促使當(dāng)事人在實(shí)踐中尋求簽訂兩份內(nèi)容基本相同，但名稱及爭(zhēng)議解決方式不一樣的陰陽(yáng)合同，從而為合同的履行及糾紛處理帶來(lái)進(jìn)一步的不確定性。

不過(guò)，也有不少行政法領(lǐng)域的專家和學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟法的目的在于解決民告官無(wú)門的問(wèn)題，而不是為PPP爭(zhēng)議尋求一個(gè)比民事訴訟或仲裁更為安全可靠的“避風(fēng)港”，但這顯然并非是一個(gè)很好的路徑，現(xiàn)實(shí)中PPP爭(zhēng)議解決方式不確定的問(wèn)題及困擾依然存在。

綜上，筆者認(rèn)為，從便于解決當(dāng)前問(wèn)題的角度，第二種思路更為可取，一方面暫時(shí)擱置了爭(zhēng)議；一方面已經(jīng)在實(shí)踐中得到仲裁機(jī)構(gòu)及法院的廣泛采用，既尊重當(dāng)事人意思自治，也符合各方預(yù)期。

建議

目前PPP條例尚在制定過(guò)程中，最高法院關(guān)于行政協(xié)議的司法解釋也在草擬中，就PPP合同爭(zhēng)議解決問(wèn)題，提以下幾點(diǎn)建議：

1.應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定PPP合同的性質(zhì)。一方面，不能僅看合同名稱，要看合同內(nèi)容是否涉及當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)。另一方面，在爭(zhēng)議處理時(shí)，盡可能將已經(jīng)不涉及具體行政行為的PPP合同（比如補(bǔ)償協(xié)議等）產(chǎn)生的爭(zhēng)議解釋為具有相對(duì)獨(dú)立性，屬于民商事糾紛。

2.細(xì)分PPP合同類型，對(duì)于政府付費(fèi)類的PPP合同，可以根據(jù)政府采購(gòu)法的規(guī)定按民事合同處理；對(duì)于使用者付費(fèi)的PPP合同，應(yīng)考慮歷史狀況、需要解決的問(wèn)題以及其他建議綜合考慮爭(zhēng)議解決方式的選擇。

3.尊重契約自由，保護(hù)當(dāng)事人合理預(yù)期。允許當(dāng)事人就PPP項(xiàng)目分別簽訂特許權(quán)授予協(xié)議以及項(xiàng)目合作協(xié)議等，并有權(quán)就項(xiàng)目合作協(xié)議選擇仲裁等爭(zhēng)議解決方式。

4.從促進(jìn)PPP市場(chǎng)發(fā)展的角度考慮制度設(shè)計(jì)。盡快通過(guò)立法明確PPP合同的性質(zhì)，在保護(hù)公益及維護(hù)私權(quán)之間尋找平衡點(diǎn)，同時(shí)要考慮到對(duì)現(xiàn)有PPP市場(chǎng)發(fā)展的影響。同時(shí)加強(qiáng)PPP的法制化約束，強(qiáng)化行政主體的契約精神，盡可能打消社會(huì)資本的顧慮，增強(qiáng)社會(huì)資本參與的積極性。

5.賦予當(dāng)事人更多的選擇機(jī)會(huì)，充分發(fā)揮仲裁在解決PPP合同爭(zhēng)議時(shí)所具有的專業(yè)、高效、意思自治、保密以及規(guī)避地方保護(hù)的優(yōu)勢(shì)。