任 江，王 婷

（1.東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040；2.哈爾濱理工大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150041）

遺囑執(zhí)行，是指于遺囑生效后為實(shí)現(xiàn)遺囑的內(nèi)容所必要的行為及程序[1]130，是實(shí)現(xiàn)被繼承人的遺愿、保護(hù)繼承人與利害關(guān)系人利益的重要環(huán)節(jié)[2]。而“遺囑之執(zhí)行，性質(zhì)上遺囑人本身不得為之，非嚴(yán)格規(guī)定其程序，則不免有怠于執(zhí)行或不依遺囑本旨為執(zhí)行之虞”[3]566，故遺囑執(zhí)行制度可分為兩個(gè)層次：一是依照法定程序選擇遺囑執(zhí)行人，二是由遺囑執(zhí)行人依法執(zhí)行遺囑。由此可見(jiàn)，遺囑能否得到切實(shí)執(zhí)行，被繼承人遺愿能否被實(shí)現(xiàn)，其核心即在于遺囑執(zhí)行人。就此意義而言，遺囑執(zhí)行人（testmentsvollstrecker， willensvollstrecker，executor of will），亦可稱為遺囑執(zhí)行，特指指定或選任之人[3]566。我國(guó)《繼承法》雖于第十六條中規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度，但其內(nèi)容過(guò)于原則、粗略，缺乏足夠的實(shí)踐操作性。本文從遺囑執(zhí)行人基本理論問(wèn)題出發(fā)，立足于制度構(gòu)建，以期對(duì)我國(guó)遺產(chǎn)處理體系的完善作出有益的理論嘗試。

一、遺囑執(zhí)行人概念辨析

對(duì)于遺囑執(zhí)行人的概念，學(xué)者的表述稍有不同：遺囑執(zhí)行人，“是指有權(quán)執(zhí)行遺囑的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)遺囑人意愿的人”[4]；或“是按照遺囑人的指定或按法律而履行執(zhí)行遺囑之責(zé)任的人”[5]；或“是依被繼承人的指定或法律的規(guī)定執(zhí)行遺囑的自然人或法人及非法人組織”[6]。以上是分別從遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、職責(zé)和產(chǎn)生方式等角度對(duì)遺囑執(zhí)行人的概念所作的界定。本文傾向于將遺囑執(zhí)行人設(shè)定為：基于遺囑人直接或間接指定，或依法律規(guī)定產(chǎn)生，有權(quán)依據(jù)遺囑內(nèi)容及由遺囑人生前可推知的意愿，以不違反法律規(guī)定、社會(huì)道德之方式執(zhí)行遺囑，行使遺產(chǎn)管理、遺產(chǎn)分配職責(zé)的民事主體。

首先，從大陸法系法例看，日本、韓國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均承認(rèn)除遺囑本人指定外，法官亦可指定遺囑執(zhí)行人，而德國(guó)民法在其普通遺囑執(zhí)行部分中又增加了遺囑人委托第三人指定和遺囑執(zhí)行人任命（本文將此兩種方式統(tǒng)稱為“遺囑人間接指定遺囑執(zhí)行人”）。與德國(guó)不同，法國(guó)、瑞士民法只承認(rèn)遺囑人指定的人為遺囑執(zhí)行人。而美國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，只有遺囑人指定的人方為遺囑執(zhí)行人(executor)，非遺囑人指定的人則稱之為遺產(chǎn)管理人(administrator)[7]。鑒于我國(guó)民法屬德國(guó)法系已為事實(shí)[8]，故將遺囑人直接指定的與其間接指定的遺囑執(zhí)行人統(tǒng)稱為遺囑執(zhí)行人。其次，遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑須依據(jù)遺囑的指示，不能違背遺囑人的真實(shí)意思。除非遺囑內(nèi)容存在違法、有悖道德的內(nèi)容或遺囑中指定了遺囑執(zhí)行人而未對(duì)遺產(chǎn)分配等內(nèi)容作出指示，遺囑執(zhí)行人可按照法律規(guī)定及遺囑人生前可推知的意愿執(zhí)行遺囑。再次，雖然遺囑執(zhí)行人負(fù)有保管遺囑、申請(qǐng)開(kāi)啟遺囑，或處理遺囑中其他個(gè)人事務(wù)的職責(zé)，如安排死者葬禮，整理遺囑人生前信件等，但其核心內(nèi)容乃在于通過(guò)對(duì)被繼承人遺產(chǎn)的管理和分配實(shí)現(xiàn)遺囑人的意愿。最后，遺囑執(zhí)行人不僅限于自然人充當(dāng)，尤其在我國(guó)《信托法》第十三條已經(jīng)確立了遺囑信托制度的背景下，自然人、法人及其他組織均可依法成為遺囑執(zhí)行人。

二、遺囑執(zhí)行人與相關(guān)概念辨析

（一）遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)保管人與遺產(chǎn)管理人

遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)保管人與遺產(chǎn)管理人是三個(gè)較為相似的概念。遺產(chǎn)保管人是指，在繼承開(kāi)始后遺產(chǎn)分割前，實(shí)際占有、管領(lǐng)遺產(chǎn)的民事主體，其職責(zé)是保護(hù)遺產(chǎn)不受侵犯，但其無(wú)權(quán)處分遺產(chǎn)。而依法產(chǎn)生的遺囑執(zhí)行人，則可以充分行使遺產(chǎn)的管理權(quán)、處分權(quán)和分配權(quán)。從產(chǎn)生順序上，遺產(chǎn)管理人先于遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生，通常在被繼承人死亡后，現(xiàn)實(shí)占有、管領(lǐng)遺產(chǎn)的法律主體即成為遺產(chǎn)保管人而無(wú)須法院的特別指定，而遺囑執(zhí)行人則通常需要在開(kāi)啟遺囑后方能確定?？梢?jiàn)，就對(duì)遺產(chǎn)的處分權(quán)限而言，遺囑執(zhí)行人的權(quán)限要遠(yuǎn)大于遺產(chǎn)保管人，但遺產(chǎn)管理人同樣可適用于無(wú)遺囑繼承中。

僅就遺產(chǎn)分配而言，遺囑執(zhí)行人與遺產(chǎn)管理人均以保障遺產(chǎn)受益人之利益為其職責(zé)，均可行使完全的管理權(quán)和遺產(chǎn)分配權(quán)，“在有遺囑執(zhí)行人時(shí)，遺囑執(zhí)行人即為遺產(chǎn)管理人，但在被繼承人并未設(shè)立遺囑時(shí)，也就不存在遺囑的執(zhí)行問(wèn)題，此時(shí)就只有遺產(chǎn)管理人而沒(méi)有遺囑執(zhí)行人”[1]135。但就產(chǎn)生方式而言，遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式多基于遺囑人的指定，其權(quán)限受遺囑內(nèi)容限制；遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生則多由法院來(lái)指定。遺產(chǎn)管理人有兩類：一類是無(wú)遺囑的遺產(chǎn)管理人，這類遺產(chǎn)管理人僅依法律規(guī)定行使職權(quán)；另一類是有遺囑的遺產(chǎn)管理人，在只承認(rèn)遺囑人指定的人為遺囑執(zhí)行人的情況下發(fā)生，這類遺產(chǎn)管理人除了依法行使職權(quán)外，也應(yīng)遵守遺囑條款的規(guī)定[9]。就立法體例上看，遺囑執(zhí)行人制度與遺產(chǎn)管理人制度主要存在兩種模式：一是分立式，即同時(shí)規(guī)定了遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人。通常在遺囑繼承中規(guī)定遺囑執(zhí)行人，在非遺囑繼承中規(guī)定遺產(chǎn)管理人，如德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等；二是以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家所采取的統(tǒng)一式或不區(qū)分式，即將遺產(chǎn)管理人與遺囑執(zhí)行人作為單一制度統(tǒng)一加以規(guī)定，遺產(chǎn)管理人（administrator）和遺囑執(zhí)行人（executor）統(tǒng)稱為個(gè)人代理人（personal representative），規(guī)定在個(gè)人代理人制度中，遺囑執(zhí)行人只是在任命個(gè)人代理人時(shí)作為第一順序具有任命優(yōu)先權(quán)的人①。這種立法體例并未被我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》所采納。由此可見(jiàn)，遺囑執(zhí)行人與遺產(chǎn)管理人在對(duì)遺產(chǎn)的處分權(quán)限上是大體相同的，但二者適用的范圍并不相同，前者僅限于遺囑繼承，后者則可適用于無(wú)遺囑繼承；而遺產(chǎn)保管人與遺產(chǎn)管理人在適用范圍上是相同的，但后者的權(quán)限要大于前者。

（二）遺囑執(zhí)行人與遺囑信托受托人

我國(guó)《信托法》第二十五條第一款規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。”在遺囑信托中，信托文件就是遺囑，而“受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”，即該條第二款。對(duì)比受托人、遺囑執(zhí)行人的職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利，可以說(shuō)是幾乎完全相同的。故有學(xué)者在論證遺囑執(zhí)行人法律地位時(shí)主張信托說(shuō)。

雖然遺囑執(zhí)行人與遺囑信托受托人的權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)大體相同，但二者在適用條件上則有較大區(qū)別：首先，在實(shí)踐中，遺囑執(zhí)行人多適用于遺產(chǎn)相對(duì)有限、繼承關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單的遺囑繼承，而遺囑信托則多適用于遺產(chǎn)數(shù)額巨大，遺產(chǎn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系相對(duì)復(fù)雜的情形，這也是由二者執(zhí)行成本差異所導(dǎo)致的。其次，遺囑執(zhí)行人通常由自然人擔(dān)任（盡管法人等其他組織亦可擔(dān)任），自然人無(wú)論在能力、精力上均較為有限，難以對(duì)極為復(fù)雜的遺產(chǎn)做到準(zhǔn)確處分，而遺產(chǎn)信托通常信托于特定機(jī)構(gòu)或基金會(huì)，由眾多專業(yè)人員共同處分遺產(chǎn)。最后，二者目的也不盡相同。雖然遺囑執(zhí)行人與遺產(chǎn)信托的最終目的都是為了繼承人（信托中的受益人）利益，但是，遺囑執(zhí)行人強(qiáng)調(diào)的是一次性處分遺產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人分配遺產(chǎn)后，繼承人即享有遺產(chǎn)的全部權(quán)益，而遺囑信托則具有持續(xù)性，遺產(chǎn)（信托財(cái)產(chǎn)）須在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)依照信托目的（遺囑內(nèi)容）逐漸由受益人收益。

三、遺囑執(zhí)行人的法律地位

遺囑執(zhí)行人法律地位問(wèn)題的本質(zhì)是遺囑執(zhí)行人權(quán)利產(chǎn)生的法律權(quán)源，也是學(xué)界爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)。這種理論上的爭(zhēng)議關(guān)系到遺囑執(zhí)行人設(shè)立目的、權(quán)利范圍等制度建構(gòu)問(wèn)題，故有必要予以定位。

（一）固有權(quán)說(shuō)

固有權(quán)說(shuō)認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑是基于自己固有的權(quán)利，既非為遺囑受益者的利益，也不是繼承人的代理人[1]130。該說(shuō)又可分為三種：一是機(jī)關(guān)說(shuō)，即將遺囑執(zhí)行人視為遺產(chǎn)利益的執(zhí)行機(jī)關(guān)，也就是將遺產(chǎn)本身視為財(cái)團(tuán)法人，對(duì)其“人格化”，但這種人格化或法人化本身是與固有權(quán)說(shuō)相悖的，有失妥當(dāng)[10]364。二是限制物權(quán)說(shuō)，認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是對(duì)遺產(chǎn)享有一定處分權(quán)的限制物權(quán)人。此說(shuō)將財(cái)產(chǎn)管理權(quán)視為物權(quán)，顯然不符合物權(quán)法定原則。第三是任務(wù)說(shuō)，認(rèn)為遺囑執(zhí)行人因其所擔(dān)負(fù)的任務(wù)而在法律上具有獨(dú)立的地位，在遺囑所定的范圍內(nèi)，能夠獨(dú)立的為他人利益而處理他人事務(wù)，如同破產(chǎn)管理人基于其任務(wù)而有法律上的獨(dú)立地位②?！度鹗棵穹ǖ洹芬嗖纱朔N觀點(diǎn)，其第518條第1項(xiàng)規(guī)定：“遺囑執(zhí)行人與官方遺產(chǎn)管理人有相同的權(quán)利和義務(wù)。但被繼承人另有指示的，不在此限?！?/p>

（二）代理權(quán)說(shuō)

代理權(quán)說(shuō)認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人在遺囑繼承關(guān)系中是享有代理權(quán)的代理人，但其究竟是誰(shuí)的代理人，又存在兩種觀點(diǎn)：

一是遺囑人的代理人說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是遺囑人的代理人，因此遺囑執(zhí)行人的行為應(yīng)受遺囑人意思的約束。該說(shuō)產(chǎn)生之初以承認(rèn)死者人格為理論基礎(chǔ)，法國(guó)學(xué)者多采納此觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，雖然遺囑人代理說(shuō)無(wú)異于承認(rèn)死亡的人有人格，但根據(jù)繼承法立法的精神，傾向于采取代理權(quán)說(shuō)中的遺囑人代理，因?yàn)槲覈?guó)繼承法中只規(guī)定遺囑人可以指定遺囑執(zhí)行人，沒(méi)有設(shè)立法院選任遺囑執(zhí)行人的制度[11]357。但這種理由仍未能解釋何以死者具有人格的疑問(wèn)。

二是繼承人的代理人說(shuō)。民事代理以被代理人的人格存在為前提，由于遺囑執(zhí)行是以遺產(chǎn)為標(biāo)的，而遺產(chǎn)則因繼承的開(kāi)始而歸于繼承人，所以遺囑執(zhí)行人所為的行為實(shí)際上是代理繼承人進(jìn)行的[1]130。如《德國(guó)民法典》第2218條，《日本民法典》第1015條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1215條第2款。反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，這種說(shuō)法弊端頗多?！暗谝?，在遺囑繼承中，若沒(méi)有繼承人存在，遺囑執(zhí)行人又是誰(shuí)的代理人？第二，若遺囑取消了繼承人的繼承權(quán)，或遺囑的內(nèi)容對(duì)法定繼承人極為不利，或?qū)⑷窟z產(chǎn)贈(zèng)予國(guó)家、集體或繼承人以外的其他公民等等，均與繼承人的利益處于對(duì)立地位，怎么能說(shuō)是遺囑執(zhí)行人代表繼承人的利益，是繼承人的代理人？另外，遺囑執(zhí)行人可以依照遺囑為遺囑人執(zhí)行對(duì)非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)和繼承人的廢除。如果硬說(shuō)遺囑執(zhí)行人是繼承人的代理人，則于理不通。”[11]356

（三）信托受托人說(shuō)

在英美法發(fā)展歷史過(guò)程中，遺產(chǎn)管理最初是由教會(huì)法院管轄，而信托是由衡平法院管轄，二者涇渭分明。隨著教會(huì)法院的消失，衡平法院逐漸接管了遺產(chǎn)管理事務(wù)，由此造成了二者之間出現(xiàn)了諸多相似。英國(guó)《1925年受托人法》的絕大多數(shù)規(guī)定甚至把遺囑執(zhí)行人看成是受托人[12]，這也是前文比較遺囑執(zhí)行人與遺囑信托受托人之間區(qū)別時(shí)，強(qiáng)調(diào)二者的權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)幾乎完全相同的重要原因。江平教授、周小明博士注意到傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)無(wú)法妥當(dāng)解釋遺囑執(zhí)行人的法律地位，結(jié)合英美法，提出了遺囑執(zhí)行人既非代理人也不是固有職責(zé)，而是信托關(guān)系的受托人的看法[13]。反對(duì)該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)遺囑執(zhí)行人法律地位的爭(zhēng)議基本上是一個(gè)純粹的理論問(wèn)題，對(duì)遺囑執(zhí)行實(shí)踐的影響不大，因此，盡管許多國(guó)家的立法采用了不同的觀點(diǎn)，但并沒(méi)有導(dǎo)致實(shí)踐上的差別。”[1]131但也有學(xué)者反駁：“在理論上不明確遺囑執(zhí)行人的法律地位的情況下，如果立法賦予遺囑執(zhí)行人廣泛的權(quán)利，包括……等權(quán)利，將導(dǎo)致一方面這些權(quán)利人找不到理論基礎(chǔ)，另一方面不知應(yīng)如何約束遺囑執(zhí)行人行使權(quán)利，實(shí)現(xiàn)遺囑執(zhí)行人自身‘權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任’的平衡。可見(jiàn)，解決遺囑執(zhí)行人的法律地位問(wèn)題，不僅僅是一種理論學(xué)說(shuō)上的爭(zhēng)論，也具有十分重要的意義?！盵10]366筆者贊同后一觀點(diǎn)。

（四）觀點(diǎn)評(píng)析

首先，固有權(quán)說(shuō)不能成立。承認(rèn)遺囑執(zhí)行人具有固有地位，享有自己固有的權(quán)利，這種自己固有的權(quán)利是何種權(quán)利，因何原因自己的權(quán)利卻可處分他人的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利則無(wú)法解釋。而其擔(dān)負(fù)的任務(wù)，無(wú)論基于法律產(chǎn)生還是遺囑人意愿產(chǎn)生，抑或是基于繼承人意愿產(chǎn)生，仍然無(wú)法得到解釋。

其次，信托受托人說(shuō)易造成《繼承法》與《信托法》在適用上的體系混亂。如果遺囑執(zhí)行人的法律地位基于信托受托人而產(chǎn)生，在立法上亦采用大量準(zhǔn)用性規(guī)定，勢(shì)必造成遺囑人只能通過(guò)設(shè)立遺囑信托來(lái)避免繼承糾紛，遺囑執(zhí)行制度的適用空間將大為縮小，這無(wú)疑給遺囑人增加了較重的遺囑執(zhí)行成本。而信托受托人說(shuō)提出的重要原因之一在于，學(xué)者認(rèn)為大陸法系傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)無(wú)法妥當(dāng)解釋遺囑執(zhí)行人的法律地位，進(jìn)而結(jié)合英美法相關(guān)制度提出此學(xué)說(shuō)[13]。但本文認(rèn)為，該前提本身并不成立。

最后，雖然本文認(rèn)為學(xué)者針對(duì)繼承人的代理人說(shuō)批評(píng)的理由并不成立，但繼承人代理說(shuō)在我國(guó)繼承法語(yǔ)境下仍無(wú)法成立。以該說(shuō)為基礎(chǔ)的德國(guó)民法對(duì)遺產(chǎn)繼承采取的是“概括繼承”主義，即未對(duì)遺產(chǎn)中的積極財(cái)產(chǎn)（權(quán)利）與消極財(cái)產(chǎn)（義務(wù)）加以區(qū)分，而是由繼承人一并繼承。其第1950條、第1967條進(jìn)一步明確了繼承人不僅繼承了積極財(cái)產(chǎn)，同樣繼承了消極財(cái)產(chǎn)。假設(shè)不存在遺囑執(zhí)行人，繼承人實(shí)際繼承了遺產(chǎn)上的權(quán)利與債務(wù)，仍須以遺產(chǎn)權(quán)利償還遺產(chǎn)債務(wù)，只是這種償還受其民法第1975條保護(hù)，僅須以遺產(chǎn)范圍內(nèi)財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)即可，但是，這不影響遺產(chǎn)的權(quán)屬在繼承開(kāi)始之時(shí)即發(fā)生了變更。因此，遺囑執(zhí)行人在繼承人之前處分遺產(chǎn)，清償遺產(chǎn)債務(wù)，其本質(zhì)仍屬為繼承人之利益的法律行為?！度毡久穹ǖ洹返?96條、第920條、第922條在此含義上與《德國(guó)民法典》幾近一致。故繼承人代理人說(shuō)在德、日等國(guó)家地區(qū)繼承法語(yǔ)境下是可以成立的。

在我國(guó)繼承法語(yǔ)境下，繼承人在繼承遺產(chǎn)之前，需要首先清償遺產(chǎn)上債務(wù)，所剩余的凈遺產(chǎn)方為繼承人所繼承的遺產(chǎn)。其法理在于，我國(guó)《繼承法》第3條規(guī)定的可繼承遺產(chǎn)范圍并不包含消極財(cái)產(chǎn)，而僅包括積極財(cái)產(chǎn)。其第33條規(guī)定的有限償還條款，是對(duì)第3條積極財(cái)產(chǎn)的具體計(jì)算解釋，即只有在清償遺產(chǎn)債務(wù)后，有剩余遺產(chǎn)，繼承人方可繼承。只是由于我國(guó)《繼承法》立法之時(shí)個(gè)人財(cái)產(chǎn)較為簡(jiǎn)單，遺產(chǎn)上之權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為清晰，所以實(shí)踐中繼承人多充當(dāng)了遺囑執(zhí)行人，以至于我們忽視了遺囑執(zhí)行人的制度價(jià)值。但就我國(guó)《繼承法》解釋而言，繼承人繼承遺產(chǎn)之前，是必須以清算遺產(chǎn)為前提的，在這一清算過(guò)程中，繼承人亦可作出放棄繼承的意思表示，存在著放棄繼承、遺贈(zèng)的可能，因此遺囑執(zhí)行人在這一時(shí)期處分遺產(chǎn)，顯然不是為了繼承人之利益，故“繼承人代理說(shuō)”在我國(guó)《繼承法》語(yǔ)境下是無(wú)法成立的。

（五）觀點(diǎn)定位

本文贊同我國(guó)民法語(yǔ)境下的遺囑執(zhí)行人之法律地位是遺囑人（被繼承人）之委托代理人。依據(jù)我國(guó)《民通意見(jiàn)》第82條，被代理人的死亡并不能當(dāng)然導(dǎo)致委托代理的終止，根據(jù)其第3項(xiàng)的規(guī)定，被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的，在被代理人死亡后，該約定仍然有效。故，遺囑執(zhí)行人的權(quán)利基于遺囑人遺囑授權(quán)，其授權(quán)約定了待遺囑執(zhí)行人代理事項(xiàng)完成時(shí)，該代理權(quán)方終止，所以遺囑執(zhí)行人的權(quán)利基礎(chǔ)即源自該款規(guī)定。遺囑執(zhí)行人代遺囑人償還債務(wù)、分配遺產(chǎn)以及處理相關(guān)事項(xiàng)，均屬遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑人的委托事項(xiàng)，其所產(chǎn)生之利益屬完成遺囑人遺愿，在這種解釋路徑下，亦不會(huì)得出死者具有人格權(quán)的結(jié)論。

至于說(shuō)考慮到繼承開(kāi)始后，遺囑人主體資格已經(jīng)消滅，遺囑執(zhí)行人的行為后果由繼承人承擔(dān)，將其視為繼承人的代理人更為妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)法，本文認(rèn)為該說(shuō)法同樣無(wú)法成立。因?yàn)槔^承人承擔(dān)遺囑執(zhí)行人行為后果的前提是繼承人接受了繼承，而其接受了繼承即意味著其認(rèn)可了遺囑人的遺囑內(nèi)容，也包括遺囑人在遺囑中選任的遺囑執(zhí)行人。更何況，被繼承人可能未留下遺產(chǎn)或遺囑中將遺產(chǎn)用于公益目的而由遺囑執(zhí)行人執(zhí)行，此種情形下并不存在特定的遺囑繼承人承擔(dān)行為后果，遺囑執(zhí)行人又代表誰(shuí)的利益？進(jìn)而言之，如果遺囑繼承人拒絕接受繼承，按照遺囑執(zhí)行人是繼承人代理人理論，被代理人不存在，代理權(quán)應(yīng)該消滅，遺囑執(zhí)行人解除遺囑執(zhí)行的職責(zé)，這顯然與放棄繼承制度和遺囑執(zhí)行制度相矛盾。因?yàn)樵谶z囑繼承人放棄繼承的情形下，遺囑執(zhí)行人仍應(yīng)履行遺囑其他內(nèi)容并依法按照法定繼承順序分割遺產(chǎn)。而從法律關(guān)系上看，遺囑執(zhí)行人行為產(chǎn)生的后果非為繼承人之目的，而在于完成遺囑人于遺囑中對(duì)其授權(quán)的事項(xiàng)，遺囑執(zhí)行人只須完成授權(quán)事項(xiàng)即可，至于后果由誰(shuí)承受，不是遺囑執(zhí)行人所關(guān)注的，無(wú)人承受后果（繼承人拒絕繼承），剩余遺產(chǎn)歸國(guó)家所有即可。

有鑒于此，遺囑執(zhí)行人的法律屬性應(yīng)屬遺囑人之代理人，其權(quán)利界限受遺囑委托事項(xiàng)限定，其權(quán)利行使方式不得違反法律規(guī)定及社會(huì)道德，其權(quán)利基礎(chǔ)為《民通意見(jiàn)》第82條之規(guī)定。而就遺囑執(zhí)行人權(quán)利行使方式而言，可準(zhǔn)用委托代理人之相關(guān)規(guī)定，繼承法僅須對(duì)其特別事項(xiàng)作出專門規(guī)定，而無(wú)須詳盡規(guī)定其權(quán)利行使的具體方式等內(nèi)容。這也是詳細(xì)探討遺囑執(zhí)行人法律地位之目的所在。需要強(qiáng)調(diào)的是，遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生的時(shí)間與遺囑人執(zhí)行遺囑事項(xiàng)的時(shí)間是不同的，前者始自遺囑人訂立遺囑，該遺囑成立即意味著遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生并確定（這也符合遺囑成立與遺囑生效理論）；而遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑事項(xiàng)則在遺囑生效后，即遺囑人死亡繼承開(kāi)始后。由上述兩個(gè)不同時(shí)間點(diǎn)亦可證明，遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生是遺囑人生前法律行為的結(jié)果，并不涉及到遺囑人死后是否具有人格的問(wèn)題；而遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑事項(xiàng)，是基于“被代理人與代理人約定”的代理事項(xiàng)尚未完成終止，因而代理人繼續(xù)履行代理權(quán)（《民通意見(jiàn)》第82條），也與所謂的“死者（遺囑人）人格利益”無(wú)關(guān)。

四、我國(guó)遺囑執(zhí)行人制度的建構(gòu)

（一）遺囑執(zhí)行人的資格

根據(jù)遺囑執(zhí)行人設(shè)立的目的，凡是能夠保證遺囑正確有效實(shí)施的主體都可以成為遺囑執(zhí)行人。就自然人來(lái)看，遺囑執(zhí)行人應(yīng)為完全民事行為能力人。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，當(dāng)遺囑執(zhí)行人年滿16周歲不滿18周歲，但以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，應(yīng)視為符合遺囑執(zhí)行人的資格。就非自然人主體來(lái)看，遺囑執(zhí)行人既可以是法人，也可以是非法人組織，還可以是國(guó)家、集體、村民委員會(huì)等。至于遺囑執(zhí)行人是否應(yīng)具備特定的能力，本文認(rèn)為，與信托人不同，一般的遺囑執(zhí)行人無(wú)須要求其具備特定的技能，法律對(duì)此無(wú)須加以特別規(guī)定，既然遺囑人信任自己選任的遺囑執(zhí)行人，即表明遺囑人相信其能夠處理授權(quán)事項(xiàng)。即使在未來(lái)《繼承法》修訂過(guò)程中增加了法院指定遺囑執(zhí)行人，該權(quán)利亦應(yīng)屬法官的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，利害關(guān)系人如對(duì)法官指定有異議，可依法行使異議權(quán)，請(qǐng)求更換。法律無(wú)必要、亦無(wú)法對(duì)遺囑執(zhí)行人完成授權(quán)事項(xiàng)的實(shí)際能力做出具體的規(guī)定。

（二）遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生及其順序

我國(guó)《繼承法》第16條規(guī)定的遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生方式僅限于遺囑直接指定，而其他法域?qū)Υ肆⒎▌t采取了較多的方式，主要包括：遺囑指定（可指定候補(bǔ)執(zhí)行人）、遺囑委托第三人指定、法院指定（包括委托法院指定和法院自行指定）、親屬會(huì)議指定等。其中，我國(guó)大陸地區(qū)不存在親屬會(huì)議，遺囑指定與遺囑委托第三人指定本質(zhì)上均是遺囑指定，只不過(guò)前者是直接指定，后者是間接指定。由于我國(guó)人口極多，筆者不贊同法院指定遺囑執(zhí)行人，但可借鑒我國(guó)監(jiān)護(hù)人選定的方式，只有在遺囑執(zhí)行人的指定存在爭(zhēng)議，相關(guān)當(dāng)事人無(wú)法協(xié)商決定時(shí)，法院才有介入的必要。

故我國(guó)遺囑執(zhí)行人的指定大體含四種方式：其一，遺囑指定。遺囑人可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人，也可以委托他人指定。遺囑指定的遺囑執(zhí)行人不能（如死亡、喪失行為能力、拒絕就任）或不宜（指定人存在著侵吞遺產(chǎn)的行為）擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)根據(jù)遺囑內(nèi)容分別適用下述確定方式。其二，有遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）的法定遺囑執(zhí)行人。遺囑人未在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人但指定了遺囑繼承人的，由遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）為多人的，全體遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）為共同的遺囑執(zhí)行人，也可以共同選舉一至兩人為代表執(zhí)行遺囑。遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）無(wú)法協(xié)商一致的，可由被繼承人死亡時(shí)所在居住地的基礎(chǔ)自治組織指定，對(duì)指定有異議的，可請(qǐng)求人民法院指定。其三，無(wú)遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）的法定遺囑執(zhí)行人。在遺囑人沒(méi)有指定遺囑執(zhí)行人，而且沒(méi)有指定遺囑繼承人或受遺贈(zèng)人的，或者雖然指定了繼承人或遺贈(zèng)人，而繼承人或遺贈(zèng)人拒絕接受繼承或遺贈(zèng)的，由遺囑人的法定繼承人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。法定繼承人為多人的，全體法定繼承人為共同的遺囑執(zhí)行人，也可以共同選舉一至兩人為代表來(lái)執(zhí)行遺囑。法定繼承人無(wú)法協(xié)商一致的，可請(qǐng)求法院指定。其四，無(wú)遺囑執(zhí)行人的處理。此處的無(wú)遺囑執(zhí)行人僅指遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人、法定繼承人不具備擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的能力或資格，或者拒絕接受繼承、遺贈(zèng)的，由遺囑人死亡時(shí)居住地的基層組織作為遺囑執(zhí)行人，基層組織執(zhí)行遺囑確有困難的，基層組織可向其所地在的基層法院申請(qǐng)，由法院指定其他人或組織擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。

（三）遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照遺囑人的意愿，忠實(shí)勤勉地執(zhí)行遺囑，使遺囑內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。遺囑執(zhí)行人有如下權(quán)利和義務(wù)：

1.審查遺囑。審查遺囑是遺囑執(zhí)行人的首要任務(wù)，因?yàn)橹挥羞z囑真實(shí)合法，才可以被執(zhí)行。因此，遺囑執(zhí)行人應(yīng)從遺囑形式要件是否完整、有無(wú)涂改現(xiàn)象、有無(wú)違法內(nèi)容等方面予以審查，以保證遺囑得以正確有效的執(zhí)行。

2.清理遺產(chǎn)、編制清冊(cè)。遺囑執(zhí)行人從任職開(kāi)始，就對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行全面接管，故其應(yīng)查明遺產(chǎn)的名稱、數(shù)額、放置地點(diǎn)、有無(wú)擔(dān)保等，此外，還應(yīng)查清遺囑人的債權(quán)債務(wù)情況，以確定遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值。遺囑執(zhí)行人在確定遺產(chǎn)的實(shí)際狀況后，應(yīng)編制遺產(chǎn)清單并公證，以便利害關(guān)系人查閱。遺囑執(zhí)行人在管理遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，因管理遺產(chǎn)而產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)從遺產(chǎn)中予以扣除。

3.查明并通知利害關(guān)系人。遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺囑過(guò)程中，應(yīng)保證其他利害關(guān)系人的利益不受損害，使遺產(chǎn)的分配能夠公正有序地進(jìn)行。因此，在確定遺囑合法有效后，應(yīng)首先通知繼承人、受遺贈(zèng)人、債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人。

4.代理有關(guān)遺產(chǎn)的訴訟。遺囑執(zhí)行人在行使職權(quán)過(guò)程中，如因遺囑執(zhí)行而產(chǎn)生糾紛，遺囑執(zhí)行人既可以主動(dòng)提出訴訟請(qǐng)求，也可以成為起訴的對(duì)象。

5.清償遺產(chǎn)債務(wù)、分配遺產(chǎn)。之所以于繼承人、遺產(chǎn)之間設(shè)置遺囑執(zhí)行人這一屏障，其重要目的之一即在于保障遺產(chǎn)利害關(guān)系人的權(quán)利不被繼承人侵害。因此，清償遺產(chǎn)債務(wù)是遺囑執(zhí)行人的重要權(quán)利與義務(wù)。按遺囑分配遺產(chǎn)屬于遺囑執(zhí)行人應(yīng)有的職責(zé)，也是遺囑執(zhí)行的主要環(huán)節(jié)。在遺產(chǎn)分割時(shí)，遺囑執(zhí)行人應(yīng)首先通知遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人到場(chǎng)，并當(dāng)眾公布遺囑內(nèi)容和遺產(chǎn)清查后的實(shí)際狀況，之后按照遺囑的指示，將遺產(chǎn)分配給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人。

6.遺囑執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)。遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑期間，繼承人不得處分與遺囑有關(guān)的遺產(chǎn)，不得妨礙遺囑執(zhí)行人執(zhí)行職務(wù)。

7.接受報(bào)酬的權(quán)利。從遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式上看，遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生緣自遺囑人與其之間存在著信任關(guān)系，而且，在多數(shù)情況下，繼承人自己即充當(dāng)了遺囑執(zhí)行人。因此，本文不贊同授予遺囑執(zhí)行人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，即遺囑執(zhí)行是無(wú)償行為。但是，如果遺囑人于遺囑中明確承諾支付遺囑執(zhí)行人適當(dāng)?shù)膱?bào)酬，則遺囑執(zhí)行人有接受報(bào)酬的權(quán)利。例外情況是，如果遺囑中指定了某一特定從事遺囑執(zhí)行的機(jī)構(gòu)作為遺囑執(zhí)行人，遺囑人明知或應(yīng)知該機(jī)構(gòu)以從事遺囑執(zhí)行為營(yíng)業(yè)方式，即使在遺囑中未指明報(bào)酬，該機(jī)構(gòu)亦有權(quán)依其市場(chǎng)價(jià)格收取遺囑執(zhí)行的費(fèi)用。因執(zhí)行遺囑產(chǎn)生的必要費(fèi)用，則屬于遺囑執(zhí)行成本，優(yōu)先于其它遺產(chǎn)債務(wù)獲得清償。

8.遺囑執(zhí)行人的辭職與解任。遺囑執(zhí)行人可隨時(shí)提出辭職，如果有利害關(guān)系人提出異議，能夠證明遺囑執(zhí)行人辭職將對(duì)其造成重大的不利影響，除非遺囑執(zhí)行人具有正當(dāng)理由，法院可不予批準(zhǔn)辭職。其辭職權(quán)的行使，須依其選任方式向某一遺囑繼承人（受遺贈(zèng)人）或法定繼承人或其它組織做出。與遺囑執(zhí)行人的辭任不同，遺囑執(zhí)行人的解任是被動(dòng)行為，應(yīng)有嚴(yán)格的限制。只有當(dāng)遺囑執(zhí)行人客觀上不能適當(dāng)履行其職責(zé)時(shí)，才能予以解任，如由選任遺囑執(zhí)行人的全體利害關(guān)系人協(xié)商一致，即可解任遺囑執(zhí)行人。協(xié)商不成的，有異議的利害關(guān)系人可訴請(qǐng)法院，由法院以裁定的方式確定遺囑執(zhí)行人。

9.遺囑執(zhí)行人的法律責(zé)任。遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺囑過(guò)程中，應(yīng)忠實(shí)勤勉地履行職責(zé)。但其在履職過(guò)程中，因故意或者重大過(guò)失而給繼承人、受遺贈(zèng)人以及其他利害關(guān)系人造成損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力、過(guò)錯(cuò)程度，承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償責(zé)任，從而避免其因擔(dān)心可能承擔(dān)過(guò)重的法律責(zé)任而拒絕擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。但遺囑執(zhí)行人為有償執(zhí)行遺囑的，應(yīng)對(duì)自己過(guò)失所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

遺囑執(zhí)行人具體制度設(shè)計(jì)草案如下：

【遺囑執(zhí)行人】

遺囑人可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人，也可以委托他人指定。無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人不得擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。

受托人應(yīng)當(dāng)在遺囑開(kāi)啟后十日內(nèi)指定遺囑執(zhí)行人，并通知已知的遺產(chǎn)承受權(quán)利人和其他利害關(guān)系人。

遺囑未指定遺囑執(zhí)行人，又未委托他人指定的，由繼承人協(xié)商選定。不能達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)，由被繼承人死亡時(shí)居住地的基層自治組織在繼承人中指定一人為遺囑執(zhí)行人，對(duì)指定有異議的繼承人，可請(qǐng)求人民法院指定遺囑執(zhí)行人。

無(wú)繼承人的，由被繼承人死亡時(shí)居住地的基層自治組織擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，擔(dān)任確有困難的，基層組織可向其所地在的基層法院申請(qǐng)，由法院指定其他人或組織擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。

【遺囑執(zhí)行人的職責(zé)】

遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺囑的職責(zé)范圍內(nèi)，視為被繼承人生前指定的委托代理人，并以被繼承人遺囑執(zhí)行人名義履行相關(guān)職責(zé)，參與相關(guān)法律訴訟活動(dòng)。其代理權(quán)至完成遺囑執(zhí)行事項(xiàng)時(shí)終止，最長(zhǎng)不得超過(guò)被繼承人死亡后2年。

遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照遺囑人的意愿，忠實(shí)勤勉地履行以下職責(zé)，使遺囑內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)：

（一）查明被繼承人是否留有遺囑，并且確定遺囑是否真實(shí)合法；

（二）查明并通知遺產(chǎn)承受權(quán)利人、被繼承人的債權(quán)人、債務(wù)人以及其他與遺產(chǎn)有關(guān)的利害關(guān)系人；

（三）在遺產(chǎn)分割前妥善管理遺產(chǎn)，制作遺產(chǎn)清單并公證；

（四）清償遺產(chǎn)債務(wù)；

（五）分割、移交遺產(chǎn)；

（六）對(duì)于妨礙遺囑執(zhí)行、遺產(chǎn)管理與分割的行為，可在管理權(quán)限之內(nèi)，采取必要的措施或通過(guò)訴訟保全遺產(chǎn)，排除妨礙；

（七）進(jìn)行與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為。

【遺囑執(zhí)行人的受償權(quán)】

遺囑執(zhí)行為無(wú)償行為，但遺囑中明確給予其報(bào)酬的和被繼承人明知指定的遺囑執(zhí)行人為商業(yè)性遺囑執(zhí)行人的除外。

【遺囑執(zhí)行人的辭任與解任】

繼承人以外不愿意擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的，可以拒絕接受指定或辭任。辭任的意思表示應(yīng)當(dāng)向繼承人做出。人民法院指定的遺囑執(zhí)行人不得辭任。

遺囑執(zhí)行人怠于履行職責(zé)或不當(dāng)履行職責(zé)的，繼承人可以解任或者請(qǐng)求人民法院解任遺囑執(zhí)行人。受遺贈(zèng)人、遺產(chǎn)債權(quán)人或其他利害關(guān)系人可以請(qǐng)求繼承人或人民法院解任遺囑執(zhí)行人。

【遺囑執(zhí)行人的法律責(zé)任】

因故意或者重大過(guò)失而給繼承人、受遺贈(zèng)人以及其他利害關(guān)系人造成損失時(shí)，應(yīng)根據(jù)遺囑執(zhí)行人的過(guò)錯(cuò)程度、實(shí)際責(zé)任能力，在合理的限度內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。但遺囑執(zhí)行人為有償執(zhí)行遺囑的，應(yīng)對(duì)自己過(guò)失所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

注 釋：

①參見(jiàn)《美國(guó)統(tǒng)一繼承法典》（Uniform Probate Code），第3—203條第（a）款。

②相關(guān)觀點(diǎn)詳見(jiàn)馬俊駒、余延滿著《民法原論》第948頁(yè)，法律出版社2007年版；郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤著《繼承法研究》第131頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版。