潘基俊

一、基本案情

被告人蘇某自2015年6月開始經(jīng)營某市大坪通信市場內(nèi)的雄勝通訊經(jīng)營部（注冊名稱：某市某區(qū)豐盛通訊經(jīng)營部）從事手機(jī)批發(fā)、零售生意，負(fù)責(zé)該店的進(jìn)貨、收支貨款等經(jīng)營活動(dòng)。蘇某在銷售蘋果手機(jī)時(shí)根據(jù)手機(jī)不同類型分別設(shè)定了不同價(jià)格并制作了報(bào)價(jià)單予以銷售，包括國行（蘋果正品新機(jī)，限大陸銷售）、港行（蘋果正品新機(jī)，限香港銷售）和翻新機(jī)。其中翻新機(jī)的售價(jià)最低，普遍低于市場價(jià)600-1000元。2015年7月1日至9月22日期間，雄勝通訊經(jīng)營部銷售了66臺(tái)蘋果翻新機(jī)給他人，銷售金額達(dá)10.2640萬元，該翻新機(jī)均不能享受蘋果手機(jī)官方的售后保修服務(wù)。

公安機(jī)關(guān)于2015年9月22日接蘋果公司報(bào)案后，在雄勝通訊經(jīng)營部查獲不同型號的蘋果牌翻新機(jī)92臺(tái)，貨值金額達(dá)15.19萬元。上述手機(jī)外包裝盒和手機(jī)背板上均有蘋果商標(biāo)標(biāo)識(shí)。另查獲蘋果手機(jī)配件583件，其中耳機(jī)和充電器上亦標(biāo)有蘋果商標(biāo)標(biāo)識(shí)。后經(jīng)蘋果公司授權(quán)的蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司對上述92臺(tái)蘋果翻新機(jī)和583件配件進(jìn)行鑒定，鑒定認(rèn)為上述商品均為假冒注冊商標(biāo)的商品。被告人蘇某于查獲當(dāng)天被捉獲歸案。

二、分歧意見

在侵犯商標(biāo)權(quán)的刑事犯罪案件中，由商標(biāo)權(quán)人出具涉案的商品商標(biāo)真?zhèn)舞b定的現(xiàn)象十分普遍。在偵查階段、審查起訴階段和審判階段的法律文書中，一般也會(huì)以鑒定意見的方式表述這類文書。但在法庭審理過程中，被告人和辯護(hù)人經(jīng)常會(huì)以鑒定人是本案的當(dāng)事人，和案件存在利害關(guān)系，且不具備相關(guān)資質(zhì)為由而對證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑。因此，如何認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定類文書的證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)如何審查成為辦理侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪案件的難點(diǎn)問題。對蘋果公司授權(quán)的蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司對查獲的手機(jī)及其配件出具的商標(biāo)真?zhèn)舞b定文本的證據(jù)屬性，有以下三種分歧意見：

第一種意見：該鑒定系非法證據(jù)，沒有證據(jù)資格。因?yàn)殍b定人沒有鑒定資質(zhì)，鑒定結(jié)論的形成沒有論證過程，且鑒定人不能出庭作證，故該份鑒定意見應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。

第二種意見：該鑒定系書證。該鑒定系蘋果公司以被害人的身份出具的書證，僅以其記載的客觀內(nèi)容來證實(shí)案件事實(shí)。出具人的立場并非中立，其證實(shí)的內(nèi)容具有偏向性和不可替代性。

第三種意見：該鑒定系鑒定意見。其系專業(yè)技術(shù)人員針對案件專門問題向司法機(jī)關(guān)提供的結(jié)論性意見，故應(yīng)屬于鑒定意見。

三、評析意見

筆者傾向于第三種意見，司法人員在辦案過程中應(yīng)加強(qiáng)對該類證據(jù)的審查，理由如下：

（一）該鑒定文本更符合鑒定意見的證據(jù)屬性而非書證

鑒定意見是有鑒定資格的專業(yè)人員就案件中的專門問題向司法機(jī)關(guān)提供的結(jié)論性意見。而書證是指以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的文件或其他物品。二者的區(qū)別在于：一是主體上，書證的提供主體沒有具體要求，只要是能證明案件事實(shí)的人都可以作為書證的提供主體，被害人亦可行之。而鑒定意見的主體必須是在相關(guān)科學(xué)領(lǐng)域具有鑒定資格和掌握專門知識(shí)的專業(yè)人員。二是形成時(shí)間上，書證大多數(shù)形成于犯罪實(shí)施的過程中，而鑒定意見是在犯罪實(shí)施完畢之后由司法機(jī)關(guān)委托專業(yè)人員實(shí)施。三是具體內(nèi)容屬性上，書證是以其記載的內(nèi)容客觀反映案件事實(shí)，有時(shí)可能具有偏向性；而鑒定意見不是對案件事實(shí)的客觀記錄或描述，而是鑒定人在觀察、檢驗(yàn)、分析等科學(xué)技術(shù)活動(dòng)的基礎(chǔ)上得出的主觀性認(rèn)識(shí)結(jié)論，是為司法證明提供服務(wù)的一種科學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)，因而具有中立性。四是在替代性上，書證大多數(shù)情況下是犯罪期間由相關(guān)人員制作，即便是事后補(bǔ)充其仍然是對案件某一事實(shí)的客觀記載，具有不可替代性。而鑒定意見是專業(yè)技術(shù)人員根據(jù)其專業(yè)知識(shí)針對固定的檢材作出，只要具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)的人均應(yīng)能作出該鑒定，其具有可替代性。

蘋果公司對涉案的蘋果手機(jī)商標(biāo)真?zhèn)蔚蔫b定是在案發(fā)后，由蘋果公司內(nèi)具有專業(yè)技術(shù)的工程師根據(jù)其專業(yè)知識(shí)判斷而做出，立場不必然導(dǎo)致其結(jié)論的偏向性，最后結(jié)論可能為真也可能為假，因此從證據(jù)屬性而言該鑒定文本更符合鑒定意見的特質(zhì)。

（二）由被害人作出商標(biāo)真?zhèn)舞b定符合相關(guān)規(guī)定，瑕疵部分能作出合理解釋

1.由商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定系保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的需要

根據(jù)《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第16條的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定是根據(jù)技術(shù)專家對本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測、化驗(yàn)、分析手段，對被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進(jìn)行認(rèn)定。其前提是鑒定人掌握了鑒定識(shí)別的專業(yè)知識(shí)和技能并具備相關(guān)資質(zhì)，否則鑒定活動(dòng)無法開展。商標(biāo)是消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源進(jìn)行區(qū)分的主要商業(yè)標(biāo)識(shí)，其能向消費(fèi)者傳遞產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)信息，同時(shí)也能起到良好的廣告宣傳作用。商標(biāo)知名度越高給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)效益就越高，因此犯罪分子經(jīng)常將其犯罪目標(biāo)對準(zhǔn)消費(fèi)者所熟知的馳名商標(biāo)，如蘋果手機(jī)的蘋果LOGO，寶馬車的車標(biāo)等。出于保護(hù)自己的商標(biāo)專用權(quán)的考慮，權(quán)利人往往會(huì)在商標(biāo)中設(shè)置多重防偽標(biāo)識(shí)，就如同名煙名酒中的防偽標(biāo)識(shí)一樣，具體的制作技術(shù)要領(lǐng)和識(shí)別方式并不被外人所知，屬于商業(yè)秘密的范疇。

雖然最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第3條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，對于需要鑒定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)委托國家認(rèn)可的有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定?！钡珜?shí)際上由于商標(biāo)權(quán)的專有性、特殊性、秘密性，非商標(biāo)注冊人并沒有能力和技術(shù)對商標(biāo)標(biāo)識(shí)的真?zhèn)芜M(jìn)行識(shí)別，即便是國家認(rèn)可的有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)也不能作出鑒定，不能得出令人信服的結(jié)論。在本案中，質(zhì)檢部門出具的情況說明也可以看出其他第三方機(jī)構(gòu)根本無法做出鑒定，因此商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)是對商標(biāo)真?zhèn)巫鞒鲨b定的適格主體。

2.由商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定符合法律規(guī)定

工商行政管理部門是商標(biāo)注冊和管理的職能部門，有權(quán)依法查處侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的違法行為，對涉嫌犯罪的應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理。在查處商標(biāo)違法行為的過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)的商品及商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對此，國家工商總局在2005年11月14日回復(fù)浙江省工商行政管理局《關(guān)于查處商標(biāo)侵權(quán)違法案件中商標(biāo)注冊人鑒定商品效力問題的請示》中已予以明確。被鑒定者如無相關(guān)證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采信。而根據(jù)《刑事訴訟法》第52條第款和《意見》第2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件的過程中收集的物證、書證、試聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟活動(dòng)中可以作為證據(jù)使用，其依法收集、調(diào)取、制作的鑒定結(jié)論，經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn)，也可以作為刑事證據(jù)使用。

另外，根據(jù)最高法《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱《解釋》）第87條的規(guī)定，對案件中的專門問題需要鑒定的，但沒有法定的司法鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，可以聘請有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢驗(yàn)，該檢驗(yàn)報(bào)告可以作為定罪量刑的參考。從中可以看出，即便是沒有法定的司法鑒定機(jī)構(gòu)對商標(biāo)真?zhèn)螁栴}作出鑒定，司法辦案機(jī)關(guān)也可以委托聘請有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢驗(yàn)。而商標(biāo)權(quán)人必定屬于掌握了該專門知識(shí)的人員，因此由商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定系有章可循，該鑒定意見可以作為刑事證據(jù)適用。

3.作為鑒定意見這一證據(jù)形式存在的瑕疵可以避免或合理解釋

對鑒定意見進(jìn)行審查應(yīng)著重審查鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)是否具有相關(guān)資質(zhì)，送檢材料和樣本和鑒定對象是否一致和受到污染，鑒定的程序、方法、過程是否符合專業(yè)規(guī)范性要求等等。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條第1款之規(guī)定，如鑒定意見制作、收集過程不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正，且又不能補(bǔ)正或作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。而在商標(biāo)權(quán)人出具的商標(biāo)真?zhèn)舞b定中，從證據(jù)形式的合法性要件上而言還可能存在以下問題：一是鑒定委托、受理程序是否欠缺；二是檢材、樣本的移送保管程序是否能保證鑒定對象就是待鑒對象；三是是否能認(rèn)定為有專門知識(shí)的人和具有相關(guān)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)；四是鑒定意見中對鑒定程序、鑒定方法和論證過程的表述是否充分，結(jié)論是否合理；五是鑒定意見的告知程序是否欠缺等。

在保障商標(biāo)權(quán)人秘密信息不被披露的情況下，對于以上問題均可以避免或者得到合理的解釋說明。一是鑒定的委托、受理程序以及檢材、樣本的移送保管程序、鑒定意見告知程序等均應(yīng)嚴(yán)格審查，該偵查工作均應(yīng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，其不存在與商業(yè)機(jī)密的沖突問題；二是鑒定機(jī)構(gòu)和專業(yè)知識(shí)的人的資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)明確鑒定機(jī)構(gòu)就是商標(biāo)權(quán)利人，如該權(quán)利人是單位，掌握該專業(yè)知識(shí)的人應(yīng)當(dāng)就是該單位內(nèi)的工程技術(shù)人員，在出具鑒定意見時(shí)應(yīng)當(dāng)由工程技術(shù)人員和商標(biāo)權(quán)利人簽名蓋章，并附商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)注冊證書、組織機(jī)構(gòu)代碼證和工商登記執(zhí)照，附工程技術(shù)人員相應(yīng)的工程技術(shù)專業(yè)證書；三是對具體的鑒定論證分析過程，在鑒定意見中可以在保護(hù)商業(yè)秘密的前提下適當(dāng)簡略，但其應(yīng)當(dāng)出具保證書對該鑒定意見負(fù)責(zé)。比照現(xiàn)有規(guī)定對鑒定意見證據(jù)能力的要求，第二、三點(diǎn)可能有降格處理之嫌，但其仍屬于可以做出合理解釋的范疇。

（三）對鑒定意見的判斷還可綜合全案證據(jù)進(jìn)行客觀性和關(guān)聯(lián)性分析

對鑒定意見除了證據(jù)的合法性審查外，還要注重證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性審查，判斷其是否能和全案證據(jù)相互印證形成完全閉合的證據(jù)鏈，得出唯一的排他性結(jié)論。具體在本案中，蘋果公司對查獲的手機(jī)及其配件出具的商標(biāo)為假的鑒定還能得到其他在案證據(jù)的印證。一是蘋果公司的商標(biāo)注冊證可以證實(shí)蘋果公司在移動(dòng)電話機(jī)、移動(dòng)電話的屏幕、耳機(jī)等相關(guān)電子設(shè)備產(chǎn)品上核定使用“咬掉一口的蘋果”圖形、“iphone”英文等商標(biāo)，且有效期至2020年。該公司并未授權(quán)被告人蘇某使用“豐盛通訊經(jīng)營部”或其他任何名義在中國大陸范圍內(nèi)批發(fā)、銷售或者維修蘋果產(chǎn)品。而在經(jīng)營部內(nèi)查獲的蘋果翻新機(jī)顯示，手機(jī)外包裝盒及手機(jī)背板、耳機(jī)和充電器上亦有蘋果牌商標(biāo)標(biāo)識(shí)，從外觀、商標(biāo)形狀、位置等看與公眾使用的蘋果正品手機(jī)完全一致。蘇某銷售蘋果翻新手機(jī)的行為屬于使用蘋果公司注冊商標(biāo)的行為。二是翻新機(jī)報(bào)價(jià)單、賬本記錄、證人劉某等6人的證言及被告人蘇某的供述，賬本中的“過保”、“三網(wǎng)”等特殊名稱就是銷售的翻新機(jī)且價(jià)格遠(yuǎn)低于正品手機(jī)。劉某等證人的證言與被告人蘇某的供述之間相互印證，均證實(shí)蘇某等人明知翻新機(jī)就是把別人使用過的蘋果手機(jī)的電池及其他零件組裝后換上假的蘋果手機(jī)屏幕和后蓋，當(dāng)做翻新機(jī)來銷售。這些翻新機(jī)不是蘋果公司翻新的，實(shí)際上就是假貨。

以上證據(jù)均能證實(shí)在案查獲的蘋果手機(jī)是翻新機(jī)而不是正品手機(jī)，其使用的商標(biāo)也不是蘋果公司授權(quán)使用的真注冊商標(biāo)，該部分證據(jù)與蘋果公司出具的商標(biāo)真?zhèn)舞b定的鑒定結(jié)論相互印證，具備證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性。