摘要：近年來，房地產企業(yè)因受宏觀調控等因素影響，資金鏈斷裂，陷入經營困境而破產。進入破產程序的房地產企業(yè)存有大量在建工程，購房人中有付清全部購房款的、支付部分房款的，有僅交了保證金、意向金等的，在此情勢下購房人的權利如何保護，司法學界頗多爭議。筆者在法律實務中正在承辦購房人付清全部購房款，經過預告登記，且基本完工而房地產企業(yè)破產的案件，針對其中涉及的購房人取回權問題提出一些個人的認識。

關鍵詞：購房人；取回權；職回權保障；取回權行使

中圖分類號：D922.291.92文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0190-02

作者簡介：宋建君（1973-），男，江蘇無錫人，本科，江蘇潤遠律師事務所，三級律師，經濟師，研究方向：民商法。

最近一些年來，房地產在我國得到了前所未有的發(fā)展，我國有關部門也針對房地產的動態(tài)變化進行了政策上的相應更改，使得房地產市場的發(fā)展趨向于穩(wěn)定?，F(xiàn)階段，根據調研統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，房地產市場已經趨向于飽和情況，全國各地也出現(xiàn)部分房地產開發(fā)企業(yè)破產，而其中有相當數(shù)量的購房人或自付或貸款，已經付清全部房款。一方面，房地產企業(yè)進入破產程序，另一方面，購房人舉家傾其所有購房，卻陷入“錢房”兩空的境地，這不僅侵害了購房人的基本生存權益，也嚴重影響了社會穩(wěn)定。那么，在此情勢下，購房人有什么樣的權利？該權利的性質？如何行使該權利？本文進行初淺分析。一、購房人權利性質是一般取回權

依據我國《企業(yè)破產法》可知，當企業(yè)破產進入人民法院的受理階段時，管理人可以依據企業(yè)提出的破產申請對當事人及債務人之間的合同作出繼續(xù)履行或者依法解除決定。如果有一方當事人履行完畢合同，則管理人不得解除合同，既然不得解除，則此時的合同應當處于繼續(xù)履行狀態(tài)。如果購房人已全額付清房款，則一方當事人的義務已履行完畢，管理人對此類合同不應當行使解除權。

既然簽訂的商品房預售合同繼續(xù)履行，那此時購房人的權利性質上是一種什么權利？筆者認為，購房人的權利本質上應是取回權。對取回權予以肯定和規(guī)制，是各國破產法的通例，依據我國《企業(yè)破產法》可知，當企業(yè)破產進入人民法院的受理階段時，權利人可通過管理人渠道來獲取自身所需要的財產，而債務人只能收回不屬于自身債務的一些資產，它是目前取回權的一般性規(guī)定。

通常，一般取回權是基于民法規(guī)定而進行展開，在本質上仍屬于一種民事請求權。從民法視角分析，民法上物的請求權的返回，是權利人占據物事實并且具有法律溯源，而對于請求無權占有物或者返回物的，必須要恢復其原有的狀況。

依據《企業(yè)破產法》的規(guī)定分析可知，一般取回權具有多重表現(xiàn)特征：所者權是取回權的最為基礎的權利；取回權并不以破產清算程序才能行使；取回權所指定的物不是債務人的全部財產等。在破產的進程中，取回權是以所有權為根基，主要適用于權利人自身擁有權利的制定物品，然而無法排除通過債券來進行奪回取回權的一種客觀情形。原則上分析，在辦理產權登記層面，購房人不得行使取回，然而由于房地產開發(fā)企業(yè)自身原因，考慮經濟利益的最大化，沒有及時進行房屋產權，因此認定購房者擁有取回權。對于，購房者可憑借自身對房屋所有權的擁有，來踐行其在實踐破產程序中擁有的取回權利。

筆者認為，取回權的主要特征中，以取回標的物為不屬于債務人所有的財產最為突顯。如前所述，筆者正在承辦的購房人所購房屋并不屬于破產財產，所有權并不屬于房地產企業(yè)?，F(xiàn)階段，根據我國法律規(guī)定，破產財產的范疇有了更為清晰的認知，抵押物或者在特定條件的買賣之中，相對人雖然已經完全支付但是并沒有進行轉移的取回權的標定物品均不再納入財產破產的有效范疇。與取回權相對比，本條法律規(guī)定在基礎權利上并沒有什么本質差別，因此基于破產程序來講，商品房的歸屬權利在原則上依舊可以參照使用。購房者不能以沒有取得建筑使用權或者管理人也不可以利用沒有進行登記等理由來對請求權實施抗辯，這一點在《破產規(guī)定》第71條得到了明確的回復，即管理者應履行其交付義務，依據法律盡快辦理相應的過戶手續(xù)。

二、房屋預告登記是為“保障將來實現(xiàn)物權”，是購房人取回權的保障

房屋預告登記，雖然購房人并未取得物權意義上的所有權，但預告登記應是為“保障將來實現(xiàn)物權”?！段餀喾ā穼τ陬A告登記進行了明確的說明：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”。

筆者認為，在民法權利體系中，按照商品房預售合同而言，當事人獲取的是物權而非債券，當房屋所有權取得時，簽訂勞動合同取得物權所有權，在進行請求權申請的中間過程中，將會面臨重重困境及挑戰(zhàn)。依據《物權法》規(guī)定，為保護在冊登記的物品免收妨害或者侵害，需要按照我國人大常委會的最新決策來進行給予有效的解釋說明。對于預告登記而言，其在實踐中所呈現(xiàn)的特殊意義主要體現(xiàn)在：權利者自身在物權發(fā)生變動時，對于自己可以產生良好的保護作用，一旦變動不可逆轉，在法律層面也對權利人的變動進行最大程度的保障?！段餀喾ā?0條中的預告登記制度，實際上是限制管理人行使解除權，“破產保護”功能是其設計的應有之義。

最高人民法院對于預告登記制度給出了司法解釋，對于預告登記主要相對于“終局登記”或者“本登記”而言的一種差異化的登記制度，主要是為了保全不動產物權為核心要義而進行的請求權。預告登記自身具有一定的物權效應，在此歐美發(fā)達國家給予了明確是解釋。我國法律對不動產物權人的處分自由進行限制，這樣做的核心目的是對登記在冊的請求權給予最大程度的保全，從而確保在實踐層面物權可以得到有效的落實。納入登記保全在法律意義上具有一定的效力，對產生內容違背的舉措具有同等的排他效應，所有從這個層面上去講，必須要獲得權利人的批準后，法律上妨礙或者危機債券的行為才可以按照指定日期實現(xiàn)。在此所述的“第三人”，筆者認為其不應局限在狹義范圍中所述的請求權相對人，也就是通常意義中破產中的房地產企業(yè)下的債權人，同時還應包括房地產企業(yè)的執(zhí)行、破產及被保全等狀況。此外，應根據登記在冊，管理人不能將標的物來過渡給第三人，從而實現(xiàn)標的物在市場中的等價交換，因此只能被動式管理人來將其用戶登記在物權請求權下進行履行義務，呈現(xiàn)出一定的排他性。三、購房人取回權的行使

當今社會，房地產企業(yè)得到迅猛發(fā)展，對于購房人而言，取回權格外重要。為此，筆者結合自身經驗，從購房人的受償權順序、購房目的及購房者的范疇、房屋收尾工程實現(xiàn)途徑等三個層面展開取回權行使分析。

（一）購房人優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和建筑工程承包人

依據法律規(guī)定：“認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”、“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人”。由此可見，即使從優(yōu)先受償權來看，作為已經支付清全部房款的購房人，其優(yōu)先受償權均優(yōu)于抵押權和建筑工程承包人?；诒Ｗo對象維度分析，在對施工人員的生存權保護層面，受償權滯后于工程價款，然而對于購房人而言，則是具有更優(yōu)效力地保護購房人的生存權利益。

同時，考慮到當前房地產企業(yè)行情，為最大程度實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，保護購房人的基本權益，應該在選擇中優(yōu)先使用受償權利，對于房屋未建設成的具體狀況，考慮到房屋距離交付周期相對較遠，可以采用優(yōu)先償還定金或者房款的方式來進行交易，在運用中，需要與《擔保法》、《物權法》等法律運行規(guī)范相互銜和。

（二）需要甄別確定購房人的范圍以及和購房目的

根據最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定：“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。從上述規(guī)定可知，“買受人”、“消費者”在一定范圍內將商品房購買用來進行居住而且在其自身名下沒有任何用于居住的房屋，且在房屋價款支付的金額已經按照既定的50%比例完成支付的狀況。

筆者通過上述分析認為，上述規(guī)定是基于保障購房人的基本生存權，但同時對所保護的購房人的權利明確了諸多限制：一是保護的購房人所購的預售商品房，應是用于生活的住宅，包括純住宅以及商住兩用住宅，因為保護的商品房應是消費品，而對于辦公用房和商業(yè)用房等經營用房，不在優(yōu)先保護的消費品之列；二是受到優(yōu)先保護的購房人不可以使法人單位，必須是法律意義上的自然人，因此其他組織或者單位進行購房，也就是使房屋為住宅用房，也不能受到優(yōu)先保護。三是對購房數(shù)量也進行了限制性解釋，規(guī)定了“買受人名下無其他用于居住的房屋”，必須是僅有一套住宅作為評價標準。

如何在具體實踐層面，來對付款額度超過一半來進行界定，或者對買受人在名下沒有其他用于居住的房屋來進行評估。對此，筆者分析得出，在企業(yè)進行申請破產時，應規(guī)避企業(yè)對房屋進行緊急處理或者增加付款的方式。另外，“以房抵債”的，不能列人消費購房人的范疇，不適用該規(guī)定。（三）房屋收尾工程實現(xiàn)途徑

基于現(xiàn)實狀況，由于房屋處于基本完工的現(xiàn)狀，雖區(qū)別于那些需要后續(xù)大量投入的在建工程，但仍然還是有收尾工程需要完成，并在綜合竣工驗收后才能實現(xiàn)現(xiàn)實的交付。因此，從實務操作上，應以承擔續(xù)建款作為委托代理人的評判標準，來獲取法定意義的房屋所有權。[參考文獻]

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