郭長星 王旎

摘要：《刑事訴訟法》的修改，保留了監(jiān)視居住這一強制措施，并對指定居所監(jiān)視居住作出新的規(guī)定，由此引發(fā)了理論界和實務(wù)界激烈的爭論。本文對于指定居所監(jiān)視居住的適用基礎(chǔ)進行分析，同時對其不足方面進行完善，將這些可能存在的危險控制在最小范圍內(nèi)，充分發(fā)揮指定居所監(jiān)視居住的積極作用，更好的指導司法實踐。

關(guān)鍵詞：指定居所監(jiān)視居住；適用基礎(chǔ)；人權(quán)保障；訴訟保障

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0103-02

作者簡介：郭長星（1969-），男，漢族，福建泉州人，本科，福建晉賢律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：刑法學；王旎（1993-），女，漢族，福建泉州人，本科，福建晉賢律師事務(wù)所，執(zhí)業(yè)律師，研究方向：刑法學。

一、指定居所監(jiān)視居住的適用基礎(chǔ)（一）指定居所監(jiān)視居住的法律基礎(chǔ)

1.指定居所監(jiān)視居住的適用條件

《刑事訴訟法》第七十二條規(guī)定了監(jiān)視居住的適用條件和執(zhí)行機關(guān)。指定居所監(jiān)視居住作為監(jiān)視居住的一種執(zhí)行方式，同樣也應(yīng)該滿足監(jiān)視居住的適用條件。修改后的《刑事訴訟法》提高了指定居所監(jiān)視居住的適用條件，采取指定居所監(jiān)視居住一般應(yīng)符合逮捕的構(gòu)成要件，并且在適用條件方面與取保候?qū)徸隽藚^(qū)分，提高了指定居所監(jiān)視居住適用的獨立性，增強可操作性，使其在符合法律規(guī)定時成為唯一的選擇，為其適用提供了法律基礎(chǔ)。該法條給予指定居所監(jiān)視居住新的定位，充分發(fā)揮指定居所監(jiān)視居住的制度價值。

2.指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行

《刑事訴訟法》第七十三條規(guī)定了監(jiān)視居住的執(zhí)行和監(jiān)督。新《刑事訴訟法》在原先的基礎(chǔ)上，對監(jiān)視居住的執(zhí)行場所規(guī)定進行細化，對其住所和指定居所都進一步明確。監(jiān)視居住作為羈押替代性措施，其對人身自由的限制程度低于羈押性強制措施，同時還要保證被監(jiān)視居住人的生活條件，只有在特殊情況下才可以指定居所進行監(jiān)視居住，使被監(jiān)視居住人可以在日常生活的環(huán)境中執(zhí)行，降低成本，更有利于權(quán)利的維護。

3.指定居所監(jiān)視居住的刑期折抵

《刑事訴訟法》對指定居所監(jiān)視居住進行重新定位，將其與取保候?qū)彽倪m用條件區(qū)別，成為逮捕的替代措施，為其折抵刑期提供了依據(jù)。同時，根據(jù)比例原則，在指定居所監(jiān)視居住的過程中，要求被監(jiān)視居住人不得離開住所，這與逮捕具有極高的相似性，指定居所監(jiān)視居住折抵刑期對于人權(quán)保障具有重要意義。

4.被監(jiān)視居住人的義務(wù)及違反的法律后果

與原《刑事訴訟法》對比，提高被監(jiān)視居住人的約束力度，減少與逮捕之間的落差，提高指定居所監(jiān)視居住的適用率，實現(xiàn)替代逮捕的立法目標。對于違反規(guī)定的，綜合考慮各方面的因素，決定是否必須進行逮捕。即使適用逮捕，也可先進行拘留，這是充分考慮到逮捕程序必須在符合令狀原則的基礎(chǔ)上才能進行。

5.對被監(jiān)視居住人的監(jiān)督和監(jiān)控

《刑事訴訟法》第七十六條執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。這是修改新增的內(nèi)容，規(guī)定執(zhí)行機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人監(jiān)視的方法，提高監(jiān)視居住的約束力度，減少執(zhí)行中存在的風險。降低決定機關(guān)的顧慮，提高指定居所監(jiān)視居住的適用率，降低逮捕。基于保障人權(quán)的需要，監(jiān)控措施必須限制在合理范圍之內(nèi)，如若超出合法的限度，則應(yīng)承擔相應(yīng)的法律后果。（二）指定居所監(jiān)視居住的社會基礎(chǔ)

1.指定居所監(jiān)視居住的功能認識

（1）指定居所監(jiān)視居住具有訴訟保障功能。作為強制措施之一的指定居所監(jiān)視居住，其訴訟保障功能主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是保證犯罪嫌疑人、被告人能及時到案參與訴訟活動，具有到案功能和候?qū)徆δ?。二是保證訴訟活動順利進行的功能，有利于保障偵查、起訴、審判等訴訟活動能夠順利推進。

（2）指定居所監(jiān)視居住具有人權(quán)保障功能。隨著司法觀念進步以及法治發(fā)展，追究犯罪的訴訟活動要求以文明的、正義的方式進行，以非正義的手段獲取的結(jié)果難以稱為真正的正義。我們要想實現(xiàn)司法正義必須要以正義的方式實現(xiàn)，在追究犯罪的過程中要充分體現(xiàn)對于人權(quán)的尊重和保護，對于采取違反法律規(guī)定手段追究犯罪活動時應(yīng)當接受制裁。

2.指定居所監(jiān)視居住的接受程度

（1）逮捕率、羈押率的降低，表明非羈押性強制措施發(fā)揮了積極的作用。至《刑事訴訟法》修改以來，我國的逮捕率、羈押率有了明顯的降低，包括取保候?qū)?、監(jiān)視居住在內(nèi)的羈押替代性措施的適用率有了明顯的提高。在符合逮捕條件并且具有《刑事訴訟法》第七十二條規(guī)定的情形時適用監(jiān)視居住，對于無固定住所，或者對于三類特殊案件在其住所執(zhí)行有礙偵查時，可以采取指定居所監(jiān)視居住，改變了過去構(gòu)罪即捕的不良狀況。

（2）近年來，人們逐漸意識到懲罰犯罪與保障人權(quán)在很大程度上是可以實現(xiàn)兼顧的，在懲罰犯罪時同時加強人權(quán)保障，二者不是絕對對立、不可調(diào)和的矛盾。在保障訴訟順利進行的前提下，不斷加強對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障成為法學界的一種共識。因此，對指定居所監(jiān)視居住這種非羈押性替代措施的接受程度不斷提高，實現(xiàn)在取保候?qū)徟c逮捕之間的構(gòu)建一種過度性的強制措施，為擴大指定居所監(jiān)視居住適用范圍提供了基礎(chǔ)。二、指定居所監(jiān)視居住的完善

筆者針對《刑事訴訟法》對指定居所監(jiān)視居住規(guī)定的不足，提出以下修改意見：

（一）將指定居所監(jiān)視居住作為權(quán)利與權(quán)力的結(jié)合

如前文所述，指定居所監(jiān)視居住是種非羈押性強制措施，相對于逮捕、羈押來說，在保障人權(quán)方面具有無可比擬的優(yōu)勢。采取非羈押性強制措施，有利于進一步貫徹“羈押為例外”原則，加強人權(quán)保障，深入貫徹無罪推定原則，使我國由現(xiàn)有的“犯罪控制模式”向“正當程序模式”進行轉(zhuǎn)變。以權(quán)利的方式對指定居所監(jiān)視居住進行規(guī)定，可以更好的貫徹強制措施的法定原則，改變把指定居所監(jiān)視居住作為一種偵查手段的司法現(xiàn)狀。（二）規(guī)范法律用語

《刑事訴訟法》中關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的法律規(guī)定，部分存在較大的解釋空間。筆者認為，應(yīng)當對諸多模糊的用語進一步規(guī)范，無論是監(jiān)視居住還是指定居所監(jiān)視居住，都應(yīng)當以符合逮捕的構(gòu)成要件為前提，對不符合逮捕條件而僅以偵查為由申請指定監(jiān)視居住的，審批部門應(yīng)予以駁回；結(jié)合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百一十二條規(guī)定，對不符合逮捕條件而僅以偵查需要為由申請指定監(jiān)視居住的，犯罪嫌疑人、辯護人等可以向指定監(jiān)視居住的審批部門申請解除指定監(jiān)視居住。同時，“加強‘辦案需要的解釋說理機制，辦案需要不能理解為突破口供，而應(yīng)作對犯罪嫌疑人有利的解釋”。①細化司法解釋，使公安司法機關(guān)按照法律的規(guī)定來實施，進一步貫徹法定原則。（三）具體措施

1.充分保障被監(jiān)視居住人的律師會見權(quán)

《刑事訴訟法》第三十七條規(guī)定，辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。但是在實踐中，存在許多拒絕律師會見的案件，偵查部門多以“正在偵查”、“不方便”等簡單理由拒絕律師的會見。辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的捍衛(wèi)者，與被監(jiān)視居住人會見有利于充分的了解案件的情況，對被追訴人權(quán)利的維護起著關(guān)鍵作用。因此，應(yīng)當依法保障辯護律師的會見權(quán)，盡量放寬辯護律師會見指定居所監(jiān)視居住期間的犯罪嫌疑人的許可條件，從而保障律師依法履行辯護職責，這也符合對被指定居所監(jiān)視居住人權(quán)利保障的要求。

2.規(guī)范指定監(jiān)視居住期間的訊問

（1）禁止在指定居所內(nèi)進行訊問，監(jiān)視居住與訊問相分離，應(yīng)當將訊問地點設(shè)置在辦案機關(guān)。在指定居所監(jiān)視居住中，不在辦案機關(guān)內(nèi)設(shè)置監(jiān)視居住的場所可以有效的避免監(jiān)視居住的羈押化，同時辦案機關(guān)提供的場所無法滿足正常的生活條件，背離了羈押替代性措施的立法目的。對于患有嚴重疾病等特殊情況無法離開指定居所監(jiān)視居住的場所，可以在指定居所監(jiān)視居住的場所進行訊問，但應(yīng)當進行同步的錄音錄像。

（2）關(guān)于訊問時間的控制，監(jiān)視居住的訊問時間應(yīng)當與傳喚的訊問時間一致，時間最長不得超過十二小時，不得以連續(xù)傳喚的方式而變相拘禁犯罪嫌疑人，損害其人身權(quán)利，保證犯罪嫌疑人、被告人的正常飲食和必要的休息時間。

3.指定居所監(jiān)視居住場所的選擇

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定不能在羈押場所或?qū)ｉT的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住，但是沒有具體明確在什么場所進行監(jiān)視居住。針對此種場所不確定的情況，應(yīng)當通過司法解釋進一步明確規(guī)定可以在哪些地方進行指定居所監(jiān)視居住，增加司法實踐的可操作性，進一步限制公安司法機關(guān)在指定居所選擇中的自由裁量權(quán)。

4.加強對被監(jiān)視居住人隱私權(quán)的保護

對被監(jiān)視居住人人身自由的限制程度，不得超過刑訴法規(guī)定的范圍。尤其是實踐中采用的全天候貼身監(jiān)視，其對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利限制的范圍和限制程度已超越了指定居所監(jiān)視居住措施應(yīng)有的限度，甚至超越了逮捕、羈押。全天候貼身監(jiān)視是對犯罪嫌疑人、被告人的自由權(quán)的剝奪，此種執(zhí)行方式對人身自由的限制與羈押無異，明顯超出了法律規(guī)定的限度，違背了程序法定原則。

（四）指定居所監(jiān)視居住的審批和監(jiān)督問題

在司法實踐中，雖然《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》有明確規(guī)定，但辦案機關(guān)自己根據(jù)偵查的需要決定是否采取指定居所監(jiān)視居住，或任意決定指定居所監(jiān)視居住的場所不在少數(shù)。

筆者認為，偵查機關(guān)上下級之間的審批，可以提高審批的效率，具有一定的合理性，但指定居所監(jiān)視居住對被監(jiān)視居住人的人身自由產(chǎn)生較高強度的限制，是僅次于逮捕的一種強制措施。內(nèi)部審批這種把批準權(quán)交由與申請主體具有共同利益的上級機關(guān)決定，致使權(quán)力缺少制約引發(fā)濫用?！缎淌略V訟法》規(guī)定了檢察院是監(jiān)督主體，在檢察院監(jiān)督的同時，由決定主體進行監(jiān)督，確保指定居所監(jiān)視居住決定的正確性。②同時，還要保證被監(jiān)視居住人的知情權(quán)、對監(jiān)視居住執(zhí)行錯誤的申訴控告權(quán)。（五）構(gòu)建程序性制裁機制③

刑事訴訟法作為程序法，在追求實體正義的同時也需要兼顧程序正義，這就要求在追究犯罪的過程中以符合刑訴法規(guī)則的方式進行。在指定居所監(jiān)視居住過程中，執(zhí)法人員如果違反相關(guān)程序規(guī)定，存在對被監(jiān)視居住人變相羈押、超期羈押、刑訊逼供、為了偵查的目的非法采取指定居所監(jiān)視居住、有住所不在住所執(zhí)行等損害人身權(quán)利的行為，都應(yīng)該接受程序性制裁。三、結(jié)語

指定居所監(jiān)視居住是結(jié)合我國的司法實踐構(gòu)建的一種中國特色的強制措施，肩負著懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重責任，是對于我國司法實踐的總結(jié)。提高適用指定居所監(jiān)視居住的規(guī)范性及可操作性，我們需要對其不斷完善，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合司法實踐充分發(fā)揮指定居所監(jiān)視居住的積極作用。[注釋]

①謝小劍.檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住的實證分析——以T市檢查機關(guān)為例[J].海南大學學報，2014（5）.

②左衛(wèi)民.指定監(jiān)視居住的制度性思考[J].法商研究，2012（3）.

③汪建成，胡星昊.論監(jiān)視居住制度的司法完善[J].中國刑事法雜志，2015（14）.