摘要：伴隨著國內(nèi)環(huán)境不斷規(guī)范和發(fā)展，我國各類型企業(yè)從規(guī)模到數(shù)量都呈現(xiàn)出不同程度增長的良好態(tài)勢，當(dāng)企業(yè)自身體量已經(jīng)無法促進(jìn)企業(yè)持續(xù)發(fā)展的時候，投資并購行為應(yīng)運(yùn)而生。企業(yè)兼并和收購的歷史自19世紀(jì)下半葉至今已歷經(jīng)了一百多年，同時隨著證券市場的蓬勃發(fā)展，企業(yè)在并購的過程中愈加頻繁的與證券、資本相結(jié)合，開始形成以市場為決定導(dǎo)向的并購模式，并為企業(yè)實(shí)現(xiàn)長足發(fā)展。隨著社會經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的逐漸增強(qiáng)，一方面，外資企業(yè)落戶中國為中國企業(yè)的發(fā)展提供了更多的機(jī)會，同時也面臨著更大的挑戰(zhàn)；另一方面，以并購重組為新的改革方向?yàn)榍疤岬膰衅髽I(yè)在不斷經(jīng)歷深化改革的同時，對市場起到的良好示范作用愈加明顯和有效。但從目前國有企業(yè)投資并購現(xiàn)實(shí)而言，在并購過程中還存在著一定的法律問題，進(jìn)而將影響我國企業(yè)并購的發(fā)展。本文以國有企業(yè)為研究對象，探究國有企業(yè)投資并購過程中存在的法律問題與對策。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；投資并購；法律問題與對策

中圖分類號：D922.295；F276.1；F125；F271文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0101-02

作者簡介：韓思通，男，漢族，江蘇無錫人，本科，上海市協(xié)力（無錫）律師事務(wù)所，四級律師，研究方向：金融證券。

國有企業(yè)作為我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的主要經(jīng)濟(jì)實(shí)體，對于拉動經(jīng)濟(jì)增長有著極為重要的作用，同時也是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向的主導(dǎo)與示范。國有企業(yè)的發(fā)展程度深刻影響著各類民營企業(yè)的發(fā)展方向與態(tài)勢。

隨著我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境不斷完善，國有企業(yè)并購行為越來越多。但是，在這一并購浪潮之中，粗劣、違規(guī)甚至侵吞國有資產(chǎn)的情形常常出現(xiàn)，出現(xiàn)一系列呈現(xiàn)普遍性、常態(tài)性的問題，從而對國有企業(yè)投資并購的發(fā)展造成阻礙與困擾。一、企業(yè)并購的定義

并購這一概念在日常生活中經(jīng)常聽到，但對于并購的概念及其內(nèi)在邏輯卻并非家喻戶曉。企業(yè)并購是指兼并和收購，即企業(yè)資本所有權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。通常而言有一個較為強(qiáng)勢的企業(yè)，對一個較為弱勢的企業(yè)進(jìn)行吞并，進(jìn)行資源重組的商業(yè)行為。（一）兼并

作為并購的一種方式，兼并是最主要的類型之一，即在并購方僅對被并購方有資源（如設(shè)備、技術(shù)、人員等）需求的情況下實(shí)施的并購行為。

兼并一詞具體指的是兩家或者更多的企業(yè)合并成一家企業(yè)，一般來說，是有優(yōu)勢的公司對劣勢的公司進(jìn)行兼并。兼并的方法有很多種，按照《公司法》而言，分為吸收合并與新設(shè)合并；按照《證券法》而言，又分為要約收購與協(xié)議收購兩種方式。（二）收購

收購是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式來收購其他企業(yè)的所有權(quán)，從而形成對目標(biāo)企業(yè)實(shí)際控制的目的。收購的方式主要資產(chǎn)收購與股權(quán)收購。資產(chǎn)收購是指一家企業(yè)通過對另外一家企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行購買，從而獲取標(biāo)的資產(chǎn)控制權(quán)的目的。股權(quán)收購是指一家企業(yè)通過對另外一家企業(yè)的股權(quán)進(jìn)行收購，從而達(dá)到控制該企業(yè)經(jīng)營運(yùn)作的目的。

兼并和收購的主要區(qū)別是，兼并使被兼并企業(yè)和并購企業(yè)融為一體，被兼并企業(yè)的法人不再具有主體資格。而在收購的過程中，被收購企業(yè)仍然具有法人地位。二、企業(yè)并購的分類

為了使用方便，大家一般把兼并、收購稱之為并購。（一）橫向并購、縱向并購、混合并購

這是按照平等雙方之間的聯(lián)系進(jìn)行的分類。橫向并購是指雙方屬于相同或橫向行業(yè)中進(jìn)行企業(yè)之間的并購。縱向并購，就是通過產(chǎn)業(yè)鏈模式進(jìn)行分析，在產(chǎn)業(yè)鏈的上游或者下游通過并購的模式進(jìn)行緊密聯(lián)系?；旌喜①徶傅氖遣⒎歉偁帉κ钟植皇菨撛诳蛻簟⒉⒎峭瑯I(yè)企業(yè)又不具有內(nèi)在聯(lián)系的并購。（二）善意并購和惡意并購

企業(yè)并購?fù)瑯右部梢苑譃樯埔獠①徍蛺阂獠①?。善意并購是指通過被合并企業(yè)自身的實(shí)際情況和需求，從而形成合作，被稱之為善意并購。

惡意并購是指，被并購企業(yè)全部管理層可能對并購意圖不清楚，對并購行為持非常明顯的反對態(tài)度，但是仍然強(qiáng)勢進(jìn)行的并購。（三）直接并購和間接并購

直接并購是指進(jìn)行協(xié)議簽約，通過常規(guī)并購程序得以實(shí)現(xiàn)的并購。間接并購指的是，收購方不直接提出并購需求，而是通過證券市場大量買入從而實(shí)現(xiàn)并購的目的。三、我國國有企業(yè)投資并購的立法現(xiàn)狀

國有企業(yè)發(fā)展的過程中，并購涉及的利益相對來說較為廣泛，隨著并購過程中出現(xiàn)的風(fēng)險，目前我國法律對于國有企業(yè)并購中出現(xiàn)的問題進(jìn)行了規(guī)范和統(tǒng)一，目前來說，在我國出臺的《公司法》、《證券法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，對于國有企業(yè)并購行為和具體要求進(jìn)行了規(guī)定，并對長久以來對于國企并購過程中容易出現(xiàn)的部分問題進(jìn)行了明確，為國有企業(yè)投資并購中的一些困惑提供了幫助。

但是，目前所出臺的相關(guān)法律規(guī)定，缺乏體系化、統(tǒng)一化的問題，很難對國有企業(yè)并購過程中存在的問題進(jìn)行系統(tǒng)性的風(fēng)險控制和完整性的規(guī)定導(dǎo)向。并且，目前現(xiàn)狀還存在著法律邊界不明，法律歧義較大的問題。

四、我國國有企業(yè)投資并購中存在的一些問題（一）缺乏排斥地方利益保護(hù)的法律制度

目前來說，我國企業(yè)存在著地方政府保護(hù)意識過于嚴(yán)重的現(xiàn)象，國有企業(yè)和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展有著非常密切的關(guān)系，往往地方政府為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，不遵守自由平等的市場競爭法則，在國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與對外投資并購過程中進(jìn)行強(qiáng)行干預(yù)，并且一定程度上存在買標(biāo)、陪標(biāo)從而影響產(chǎn)權(quán)舉牌程序及整體交易程序。因此如何通過制度設(shè)計從而克服地方利益對國有企業(yè)投資并購的約束是當(dāng)務(wù)之急。（二）缺乏對不同交易方式進(jìn)行規(guī)定的制度

目前來說，從國有企業(yè)并購重組規(guī)范的法律規(guī)定上，現(xiàn)行有效的主要法律規(guī)定為《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，該法律主要基于原《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》頒布以來的10余年所面臨的問題進(jìn)行明確要求，但對于并購模式如此豐富的交易環(huán)境，卻缺少建立并購模式的范例和指導(dǎo)或?qū)π滦徒灰啄Ｊ娇臻g的放開缺乏支持，從而對國有企業(yè)探索新的交易模式與方向形成阻礙。（三）法律規(guī)定缺乏體系性安排

目前來說，我國法律對于規(guī)范國有企業(yè)并購形成了針對性較強(qiáng)的規(guī)定與指引，但在缺乏緊密貼合實(shí)踐應(yīng)用的背景下缺乏各部門間的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如國有股權(quán)置換，企業(yè)并購方式已在實(shí)踐中得以執(zhí)行，但在證券法中卻沒有明確出臺法律規(guī)范。又比如公司法中對經(jīng)歷混合所有制后國有控股企業(yè)內(nèi)中小股東的特別保護(hù)措施欠缺規(guī)定，體系性的缺失衍生出對國有企業(yè)并購過程的監(jiān)管。

總體而言，國有企業(yè)投資并購的法律規(guī)定內(nèi)容缺乏體系性，法律規(guī)范之間的銜接亦有待加強(qiáng)，尤其在發(fā)達(dá)國家普遍規(guī)定的企業(yè)并購反壟斷法，卻在我國至今沒有出臺，而現(xiàn)行公司法、證券法與國有企業(yè)經(jīng)營及資本運(yùn)作中存在的空白還未能彌補(bǔ)。

（四）國有企業(yè)以基金形式投資并購行為性質(zhì)的界定模糊

隨著我國國內(nèi)融資環(huán)境與融資方式的不斷發(fā)展，以基金為主體進(jìn)行的投資并購行為成為市場新寵。在國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，以國有企業(yè)下設(shè)、控股或參股基金從而進(jìn)行、實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型的案例如雨后春筍般涌現(xiàn)。

根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，國有企業(yè)的投資并購行為需要經(jīng)過地方乃至上級監(jiān)督管理部門，雖然在部分地方已出現(xiàn)審批權(quán)限內(nèi)部下放至一級公司的試點(diǎn)，但對于如何審批、由誰審批、是否審批的問題，始終在國有企業(yè)投資并購行為中形成普遍性的困擾。

對于具有國有成分的基金對外投資并購是否需要審批，甚至在被并購企業(yè)上市掛牌前是否應(yīng)當(dāng)履行國有股權(quán)管理程序，目前都缺乏體系性的規(guī)定。在參照目前資本市場上市掛牌的企業(yè)案例，部分案例的成功對于具有國有成分的基金投資并購行為性質(zhì)的界定提供了的參考與啟發(fā)意義。

例如在有些案例中，國有企業(yè)為基金控股股東，但通過對實(shí)際控制權(quán)的分析、對合伙企業(yè)內(nèi)部職務(wù)權(quán)限的界定、對于被并購企業(yè)實(shí)際經(jīng)營權(quán)的調(diào)查結(jié)果，綜合得出雖以國有成為首的基金仍得以規(guī)避審批及股權(quán)管理審批的結(jié)果。

所以，在法律規(guī)定無法或暫時無法對并購行為性質(zhì)進(jìn)行全面、體系界定的當(dāng)下，一方面投資并購行為的正當(dāng)性缺乏保護(hù)，但另一方面實(shí)踐案例的成功也為其行為的合法性提供了參照。

五、我國國有企業(yè)投資并購中部分法律問題的對策（一）制定《國有企業(yè)并購法》

并購是在法人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，必須要通過法律來進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，國有企業(yè)在面對雙方地位天然不平等的情況下更需規(guī)定和明確要求?！秶衅髽I(yè)并購法》的出臺將對企業(yè)并購過程中面臨的程序進(jìn)行完善，對過程前中后整體性的問題進(jìn)行明確落實(shí)，通過法律將并購模式范圍進(jìn)行分類，從而自愿平等地進(jìn)行并購。

但目前來說，我國企業(yè)并購行為較為混亂，是因?yàn)閮H僅有暫行辦法作為指導(dǎo)，但是法律體系不夠完善，缺乏體系性，難以面對我國目前來說復(fù)雜多變的并購行為。企業(yè)并購必須有統(tǒng)一的法律可依，因此系統(tǒng)的成文法律有著特殊的歷史使命。并購過程中存在的缺乏合法性缺乏合理性的問題，都需要《國有企業(yè)并購法》將將之明確規(guī)定。同時，在法律完善的過程中，必須要完善勞動法和社會保障法相關(guān)方面的法律法規(guī)保護(hù)，對并購過程中涉及員工的合法權(quán)益進(jìn)行有效維護(hù)。

（二）理順國有企業(yè)投資并購審批權(quán)限及標(biāo)準(zhǔn)

針對以不同主體、不同形式的投資并購行為，相關(guān)監(jiān)督管理部門目前仍習(xí)慣于以一刀切形式進(jìn)行。尤其在以混合所有制的國有企業(yè)或國有基金類型中，監(jiān)督管理部門的過分干預(yù)往往會導(dǎo)致企業(yè)錯失發(fā)展機(jī)遇，進(jìn)行影響國有企業(yè)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型發(fā)展。

對于系統(tǒng)梳理監(jiān)督管理部門審批權(quán)限及審批標(biāo)準(zhǔn)對于我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境快速發(fā)展及變化的當(dāng)下具有迫切意義，盡快實(shí)現(xiàn)審批權(quán)限放開及審批標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的意義，一方面有助于國有企業(yè)投資并購快速發(fā)展，另一方面亦有助于為社會資源整合及國有企業(yè)混合制改革提供廣闊平臺。（三）完善《資產(chǎn)評估辦法》

國有企業(yè)投資并購要實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展，首先應(yīng)當(dāng)對并購過程中的資產(chǎn)評估進(jìn)行規(guī)范管理。目前，關(guān)于投資并購過程中的評估的細(xì)節(jié)要求，主要還是在地方監(jiān)督管理部門的內(nèi)部規(guī)定文件內(nèi)，缺乏統(tǒng)一、體系性的資產(chǎn)評估要求。

首先，在評估方法上，傳統(tǒng)的評估方法應(yīng)該逐漸被拋棄，可以參照國外先進(jìn)的評估方法對并購對象進(jìn)行評估；其次，在相關(guān)法律法規(guī)上，要對資產(chǎn)評估法從立法角度進(jìn)行保護(hù)，健全我國國有企業(yè)投資并購過程中的具體資產(chǎn)評估管理制度；最后，對于評估機(jī)構(gòu)的確定和入庫應(yīng)該完全遵從市場競爭法則來進(jìn)行確定和選擇，并且建議引入評分淘汰制度，落實(shí)責(zé)任終身制度。

通過系統(tǒng)建立資產(chǎn)評估制度，有助于避免國有企業(yè)投資并購過程中可能出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失問題。在資產(chǎn)評估過程中，對各步驟各流程各環(huán)節(jié)的具體規(guī)定，有利于資產(chǎn)評估規(guī)定遵照執(zhí)行，以避免出現(xiàn)任意性、隨意性現(xiàn)象的出現(xiàn)。六、結(jié)論

國有企業(yè)投資并購對于當(dāng)下國有企業(yè)改革能夠起到極大的促進(jìn)作用。但是，如何克服一系列可能的法律問題并通過有效的風(fēng)險控制進(jìn)而實(shí)現(xiàn)高效高質(zhì)的并購，是需要不斷總結(jié)與探討研究的課題。本文通過對當(dāng)下國有企業(yè)投資并購過程中法律存在的部分問題進(jìn)行研究分析，試圖探究促進(jìn)國有企業(yè)投資并購的內(nèi)在邏輯與外在聯(lián)系，通過提出對部分問題的對策建議，從而盡可能對促進(jìn)我國國有企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展提供參考意義。[參考文獻(xiàn)]

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