摘要：作為民商法領(lǐng)域的一個(gè)重要原則，誠實(shí)信用原則就是要求民商事活動(dòng)主體在民商事交往中切實(shí)做到誠實(shí)待人、守信處事、從善如流。當(dāng)前，我國民商法中誠實(shí)信用原則存在著適用范圍和情形界定還不明晰、多體現(xiàn)為附隨義務(wù)、處罰規(guī)定相對較輕等問題。要強(qiáng)化這一原則，應(yīng)著力于做到：對其適用范圍和情形予以明確界定、確立并強(qiáng)化其應(yīng)有法律序位、賦予并規(guī)范法官自由裁量權(quán)。

關(guān)鍵詞：民商法；誠實(shí)信用原則；公平正義

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）32-0074-03

作者簡介：朱羿臣（1997-），男，漢族，山東臨沂人，山東政法學(xué)院民商法學(xué)院，本科在讀，研究方向：民商法。

司法作為公民權(quán)利的最后保障，其公平正義與否關(guān)乎公民權(quán)利能否得到充分保障、社會(huì)秩序是否實(shí)現(xiàn)良好運(yùn)轉(zhuǎn)。鑒于此，黨的十九報(bào)告中明確提出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義?！雹僮鳛閷θ嗣袢罕娪绊懽顬樯钸h(yuǎn)的一個(gè)司法領(lǐng)域，民商法領(lǐng)域內(nèi)能否切實(shí)實(shí)現(xiàn)公平正義，主要取決于誠實(shí)信用原則在其中是否得以真正遵從和踐行。一、民商法中誠實(shí)信用原則的基本內(nèi)涵

“誠實(shí)信用”概念是一個(gè)舶來品，在德文中表述為Treu Und Glaube，將忠誠和相信合起來，當(dāng)屬較為權(quán)威的界定。國內(nèi)學(xué)界借鑒了這一德文表述，將其轉(zhuǎn)譯為“誠信”。②誠實(shí)信用作為一種道德理念，最初起源并作用于道德領(lǐng)域，體現(xiàn)為對交往雙方內(nèi)在的道德評判和心理約束。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和文明的日趨進(jìn)步，對人們道德和心理層面的內(nèi)在約束越來越不能滿足維護(hù)社會(huì)秩序、公平、正義等要求，迫切要求將其具象化、現(xiàn)實(shí)化為一種具有一定外在性、強(qiáng)制性的法律規(guī)范，從而構(gòu)成一種兼具道德約束與法律強(qiáng)制、兼?zhèn)鋬?nèi)在自律和外在他律的原則。在民商法中，誠實(shí)信用原則的道德與法律蘊(yùn)含極為廣博，歸結(jié)起來主要在于以下三個(gè)方面：

（一）在民商事推介活動(dòng)中誠實(shí)待人。就是要求民商事主體在從事民商事活動(dòng)過程中，在主觀上不應(yīng)存在欺騙對方當(dāng)事人的主觀故意，在客觀上不能發(fā)生損害他們的具體行為。主要是在發(fā)生民商事行為前或過程中，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人準(zhǔn)確、全面、充分、客觀地披露己方信息，以賦予對方當(dāng)事人充分的知情權(quán)，并能夠據(jù)以做出準(zhǔn)確判斷，從而最大程度地避免因信息不對稱而導(dǎo)致他們的合法利益受損，從而引發(fā)不必要的民商事紛爭。比如，在對自己的產(chǎn)品做廣告時(shí)，要客觀、準(zhǔn)確地評價(jià)自己的商品，而不能通過虛假、夸大宣傳的手段來擴(kuò)大銷量，從而致使廣大消費(fèi)者因受誤導(dǎo)而利益受損；在向特定民商事主體推介自己的商品或服務(wù)時(shí)，要將己方所有信息都告知對方當(dāng)事人，而不能為了促使其達(dá)成簽約意向而夸大其詞或有所隱瞞。③

（二）在民商事踐約活動(dòng)中要守信處事。在民商事交往中，民商事主體在協(xié)商一致的前提下簽訂合同、訂立契約，是最平常不過的事。民商事誠實(shí)信用原則要求在訂立合同或簽約后，不能為了謀求自己的不當(dāng)利益而有所變通或更改，要求當(dāng)事雙方必須嚴(yán)格依照合同或契約所約定的條款細(xì)則，不折不扣地予以踐約和執(zhí)行，切實(shí)兌現(xiàn)當(dāng)初自己對他方承諾。④當(dāng)然，這并不是說合同或契約一旦訂立就不能變通或更改，任何一個(gè)合同或契約都是有一定前提的，如果這些條件發(fā)生了變化，或遇到某種不可抗力阻礙了一方當(dāng)事人的正常踐約，雙方當(dāng)事人可以在平等互利的基礎(chǔ)上通過協(xié)商的方式予以解決，根據(jù)具體實(shí)情來變更甚至終止合同或契約。

（三）在民商事活動(dòng)中法無定規(guī)時(shí)要從善如流。在馬克思主義意識形態(tài)結(jié)構(gòu)理論體系中，法律屬于社會(huì)意識形態(tài)的范疇，內(nèi)在地具有相對于社會(huì)存在的滯后性，突出地表現(xiàn)為法律的抽象規(guī)定總是滯后于具體的法律事實(shí)；而且，民商法又是一種總括性、原則性的規(guī)定，不可能對民商事活動(dòng)中的所有程序、事項(xiàng)、情況等進(jìn)行詳盡、具體的規(guī)定。因而，在民商事活動(dòng)中，民商事主體常常會(huì)遇到法律條文中沒有明文規(guī)定的情況。一旦在新的法律事實(shí)面前法律規(guī)定出現(xiàn)缺場現(xiàn)象，就需要誠實(shí)信用原則來替補(bǔ)上場，借助自身所具有的前置性調(diào)控和調(diào)整功能來填補(bǔ)法律空白。民商法誠實(shí)信用原則要求，民商事主體必須在民商事活動(dòng)心懷善意，不得為了謀求己方利益最大化而使侵害對方、第三方或社會(huì)整體的合法利益。由于對此法律并未明文規(guī)定，因而對其有所違反也不構(gòu)成犯罪；但在法官進(jìn)行民商事裁判時(shí)，為了維護(hù)社會(huì)公平與正義，可依據(jù)自由心證等裁定惡意方敗訴，使其付出應(yīng)有的代價(jià)。⑤二、我國民商法中誠實(shí)信用原則的缺場

在國家的整個(gè)法律體系中，民法典的地位和權(quán)威位居次席，僅次于作為國家根本大法的憲法。然而，在民商事領(lǐng)域，民法典卻是當(dāng)之無愧的“根本大法”，是調(diào)整與規(guī)范民商事主體交往行為最具權(quán)威性的法律依據(jù)。在一定意義上，民法典是與市場經(jīng)濟(jì)相伴而行、隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的日趨完善而不斷發(fā)展起來的法律規(guī)范，是市場經(jīng)濟(jì)條件下規(guī)范市民生活的基本行為準(zhǔn)則。在世界上范圍內(nèi)，最早的民法典當(dāng)屬《法國民法典》，其在法學(xué)史上的最大貢獻(xiàn)在于確立了誠實(shí)信用原則三個(gè)基本原則：一是自由平等原則；二是所有權(quán)原則；三是契約自治原則。此民法典三原則，著重強(qiáng)調(diào)了民商事主體要誠實(shí)守信，高度概括了誠實(shí)信用原則的主旨和要義。然而，當(dāng)前我國還沒有頒布實(shí)施民法典。我國“民商法”采取“民商合一”的立法模式，其中民法包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、婚姻家庭繼承法等，屬于傳統(tǒng)意義上的民法體系；商法包括公司法、證券法、信托法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法。由于民法典的缺位，以及種種主客觀因素的制約，誠實(shí)信用原則在我國民商法中存在一定程度的缺場現(xiàn)象。

（一）對誠實(shí)信用原則的適用范圍和情形的界定不太明晰。就其本質(zhì)而言，誠實(shí)信用是一種觀念或理念，其內(nèi)涵、邊界等都相對模糊，其功能、效用等也具有極大的不確定性，因而在引入到法律范疇后，使用范圍和適用情形的界定是一項(xiàng)艱巨工程。同時(shí)，民商法作為市場經(jīng)濟(jì)的伴生物，其產(chǎn)生與發(fā)展必然受制于市場經(jīng)濟(jì)體制的完善程度。截至目前，我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)僅有40年，市場經(jīng)濟(jì)體制還不健全，民法典還沒有出臺(tái)，民商法立法還處于低層次的起步階段。受制于此，誠實(shí)信用原則在立法層面上還處于探索階段，甚至對其適用范圍和情形的界定都還不甚明確，相關(guān)解釋和說明更是模糊不清，從而造成在法律規(guī)定上的空白或漏洞。

（二）誠實(shí)信用原則在我國民商法中主要體現(xiàn)為附隨義務(wù)。要使一種法律規(guī)定能夠構(gòu)成一種調(diào)整人們行為的強(qiáng)制性要求，就必須明確界定當(dāng)事人相互之間的權(quán)利和義務(wù)，并使之成為一種外在的剛性約束。然而，原初意義上的誠實(shí)信用原則關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定并不明確，缺乏民商法所要求的剛性和強(qiáng)制性，因而二者并非天然相融的。從誠實(shí)信用原則的視角看，它源于道德范疇，傳統(tǒng)上對這種原則的遵從與踐行更多地依賴于內(nèi)在的、柔性的自我約束；從民商法的視角看，它作為一種具有規(guī)范性、強(qiáng)制性的法律，本質(zhì)上要求法律條文具有一定剛性和強(qiáng)制性。為了使二者能夠互融，切實(shí)將誠實(shí)信用原則融入民商法，就必須使民商法犧牲一定的剛性和強(qiáng)制性。作為一個(gè)結(jié)果，我國在民商法中也對當(dāng)事人的誠實(shí)信用義務(wù)規(guī)定在性質(zhì)上大多不是約定義務(wù)，而是附隨義務(wù)，不僅地位相對較低，而且還缺乏必要的制度保障。

（三）民商法中對違反誠實(shí)信用原則的處罰規(guī)定相對較輕。一種法律之所以能夠產(chǎn)生威懾力，關(guān)鍵在于它能夠通過公權(quán)力的嚴(yán)厲處罰來提高違法成本，使違法者得不償失，從而引導(dǎo)他們予以嚴(yán)格遵從。然而，在誠實(shí)信用原則引入我國民商法領(lǐng)域后，卻很難做到通過處罰來提高威懾力。這是因?yàn)?，誠實(shí)信用原則的剛性要求在當(dāng)今社會(huì)上的認(rèn)同度并不高，很多人認(rèn)為它是發(fā)生于私人領(lǐng)域中的你情我愿的事，沒有必要也不能歸于法律體系這一公共領(lǐng)域。鑒于這一社會(huì)“共識”，民商法在立法時(shí)，在誠實(shí)信用原則方面的救濟(jì)方式主要限于私人救濟(jì)，而缺乏公共救濟(jì)的相關(guān)規(guī)定條款和保障條文。⑥

三、在我國民商法中強(qiáng)化誠實(shí)信用原則的可行路徑

鑒于誠實(shí)信用原則在調(diào)整民商事活動(dòng)的重要性，迫切要求在民商法立法中，針對誠實(shí)信用原則的上述種種缺場狀況，有的放矢地予以強(qiáng)化和改進(jìn)。

（一）加快頒布實(shí)施《民法典》，明確界定誠實(shí)信用原則的適用范圍和情形。鑒于民法典對于誠實(shí)信用原則的重要性，我國應(yīng)加快頒布實(shí)施《民法典》。我國制定民法典的嘗試和努力，最早可溯至1954年。此后，分別于1962年和1979年又啟動(dòng)了兩次民法典制定程序。然而，由于社會(huì)歷史條件的限制，這三次努力都無功而返。經(jīng)過二十多年的沉寂和積淀，2002年12月，民法典草案首次提交全國人大常委會(huì)審議，但鑒于內(nèi)容的龐雜以及體系的宏大，再加學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不統(tǒng)一，最終仍未能實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)。2015年3月，時(shí)任全國人大常委會(huì)委員長張德江再次重申，抓緊研究啟動(dòng)民法典編纂工作。截止目前，盡管設(shè)立《民法典》的呼聲很高，但我國立法機(jī)關(guān)尚未提出《民法典》設(shè)立工作的相關(guān)日程。要在我國民商法中強(qiáng)化誠實(shí)信用原則，在民法典的制定中應(yīng)借鑒吸收西方民法典的有益成果，結(jié)合我國具體實(shí)情，主要是做到：一是整合、統(tǒng)一現(xiàn)有民事立法存在主體多元化、法律淵源眾多等問題，使之成為一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)系統(tǒng)和體系；二是整合民法典所應(yīng)涉及數(shù)以千計(jì)的條文，明晰法律法規(guī)、司法解釋等問題；三是強(qiáng)化民法典與現(xiàn)行法律法規(guī)的協(xié)調(diào)性，尤其是促進(jìn)法典編纂和單行法之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。通過上述措施的實(shí)施，對誠實(shí)信用原則的使用范圍和適用情形等問題進(jìn)行明確界定，使之真正成為調(diào)整人們民商事關(guān)系的基本的、最高的原則。

（二）完善現(xiàn)有民商法，確立并強(qiáng)化誠實(shí)信用原則的法律序位。1986年，第六屆全國人民代表大會(huì)制定了一部民事單行法律立法的基礎(chǔ)文件——《民法通則》，在一定程度上來填補(bǔ)了民法典立法缺失的空白。其后，又制定實(shí)施了一系列民商法，民商法律體系日趨完善，并對民商事關(guān)系調(diào)整起到了一定的積極作用。然而，由于上述所提及的民法典缺位的影響，民商法體系中存在的諸多缺陷還未能得以根本性解決，需要對其予以進(jìn)一步完善，主要在于兩個(gè)方面：一方面，要將誠實(shí)信用原則由私法領(lǐng)域引入公法領(lǐng)域，從附隨義務(wù)變更為約定義務(wù)，并對違反行為進(jìn)行處罰的解釋、條款和罰則進(jìn)行明確界定，以及對因此而受損者進(jìn)行公共救濟(jì)的條款、程序和標(biāo)準(zhǔn)予以詳盡澄明；另一方面，加大對違反誠實(shí)信用原則的處罰力度，提高違法成本，使遵守和踐行誠實(shí)信用原則成為全社會(huì)的習(xí)慣和共識，從而使這一原則成為極具強(qiáng)制力和威懾力的剛性約束。由此，借由上述兩方面措施的運(yùn)用于實(shí)施，切實(shí)確立并強(qiáng)化誠實(shí)信用原則必要的法律序位。

（三）完善民商法司法制度，賦予并規(guī)范法官自由裁量權(quán)。在當(dāng)前國內(nèi)法學(xué)界，是否應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，是一個(gè)爭論不休的焦點(diǎn)問題。對其持反對態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，法官判案應(yīng)嚴(yán)格遵從法律條文的客觀規(guī)定，切忌為自己的親疏好惡所左右；若賦予其自由量裁權(quán)，會(huì)造成權(quán)力濫用和司法不公。另一些學(xué)者認(rèn)為，賦予法官自由量裁權(quán)是實(shí)現(xiàn)公平正義的重要手段和必要條件，作為法律局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，法官自由量裁權(quán)不可或缺。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。這是因?yàn)椋b于法律內(nèi)在具有的滯后性，法律規(guī)定在很多情況下要滯后于法律事實(shí)。事實(shí)上，正是先于法律規(guī)定而存在的諸多法律事實(shí)及其判例，為法律體系的修改、完善與發(fā)展提供了不可或缺的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和素材。試想，發(fā)生了一個(gè)民商事訴訟，而在民商法條文中沒有具體規(guī)定這種情形，法官就以沒有法律依據(jù)為借口不予理會(huì)，誠實(shí)信用原則何以體現(xiàn)？司法公平正義何以彰顯？關(guān)鍵不在于要不要賦予法官自由量裁權(quán)，而在于如何使法官正確行使自由量裁權(quán)。因而，在賦予法官自由量裁權(quán)的同時(shí)，扎緊規(guī)范其正確行使的制度“籠子”。一是要明確界定自由量裁權(quán)的使用范圍和邊界，法官不是外在于法律，而是在法律規(guī)定下找到裁判空間，從而進(jìn)行裁量；二是規(guī)范和固定法官自由裁量的空間和幅度，法官必須嚴(yán)格在法定的影響因素和數(shù)值中自由裁量，而不能超出這一界限；三是建立相應(yīng)的審查和責(zé)任機(jī)制，一旦確認(rèn)存在濫用法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，應(yīng)予以相應(yīng)的黨紀(jì)、政紀(jì)處分，構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。⑦

我們有理由相信，在可預(yù)見的將來，通過《民法典》的頒布實(shí)施、民商法體系的不斷完善以及法官自由裁量權(quán)的賦予和規(guī)范，誠實(shí)信用原則必將在我國民商法體系中穩(wěn)固確立，人民群眾必將在每一個(gè)民商事司法案件中感受到公平正義！[注釋]

①習(xí)近平.決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次代表大會(huì)上的報(bào)告[M].人民出版社，2017.39.

②郝常偉.論誠實(shí)信用原則[M].鄭州大學(xué)出版社，2005.1.

③臧楠.民商法中誠實(shí)信用原則探究[D].沈陽工業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016.10.

④郝常偉.論誠實(shí)信用原則[M].鄭州大學(xué)出版社，2005.3.

⑤郝常偉.論誠實(shí)信用原則[M].鄭州大學(xué)出版社，2005.3.

⑥原芳華.關(guān)于民商法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵分析及其完善路徑探討[J].法制與社會(huì)，2016（6）：23.

⑦孫冀鵬.試論民商法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑選擇[J].法制與社會(huì)，2017（1）：15.