徐冉

摘 要：司法實踐中，對以郵寄方式走私槍支的行為、走私槍支后予以販賣的行為如何定罪處罰，理論界與實務界雖存在較大爭議，卻以走私武器罪定罪居多。但在《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑之后，對上述行為一律以走私武器罪論處已不符合罪責刑相適應原則。上述行為之間屬于目的行為與手段行為的牽連關(guān)系，在司法解釋對該問題明確規(guī)定之前，可按照牽連犯理論，以行為人的具體犯罪情節(jié)從一重罪論處。

關(guān)鍵詞：走私武器罪 非法買賣、郵寄槍支罪 牽連犯

我國始終堅持嚴控槍支的政策，將打擊涉槍違法犯罪作為維護國家安全和社會治安穩(wěn)定的一件大事來抓。經(jīng)公安機關(guān)多年來持續(xù)不斷嚴打嚴控，當前我國涉槍犯罪形勢總體平穩(wěn)，并呈現(xiàn)出兩方面的特征：一方面，持槍殺人、搶劫、綁架等暴力犯罪案件大幅下降，處于歷史低值；但另一方面，走私、制造、販賣槍支彈藥違法犯罪受各種因素影響，處于高發(fā)期，對社會治安造成嚴重威脅。為此，公安部從2017年7月18日起，在全國范圍內(nèi)開展打擊涉槍違法犯罪專項行動。一年以來，全國公安機關(guān)共破獲涉槍類刑事案件3800余起，搗毀制造槍彈窩點192個，打掉涉槍網(wǎng)站265個，核查違法犯罪嫌疑人2.5萬人。司法機關(guān)在辦理上述案件時，對以郵寄方式走私槍支、走私槍支后又予以販賣的行為如何認定，存在此罪與彼罪的爭議，凸顯出一些值得探討的法律問題。

一、以郵寄方式走私槍支行為的定性

走私武器罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管非法將武器、彈藥進出國（邊）境，情節(jié)嚴重的行為；非法郵寄槍支罪，是指違反國家槍支管理規(guī)定，未經(jīng)批準非法郵寄槍支，危害公共安全的行為。行為人通過郵寄方式走私槍支，可能同時觸犯走私武器罪和非法郵寄槍支罪兩個罪名。以郵寄方式走私槍支的行為，刑法理論界普遍認為應以走私武器罪論處。其中，張明楷教授認為，“走私行為包含了運輸、郵寄、儲存槍支的行為，所以凡是符合走私武器罪的犯罪構(gòu)成的，不再認定為非法運輸、郵寄、儲存槍支罪”。[1]周光權(quán)教授認為，“走私武器，可能同時觸犯非法買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪，但由于刑法對走私行為作了特別規(guī)定，所以，凡符合走私武器罪構(gòu)成要件的，不再認定為其他犯罪”。[2]查詢中國裁判文書網(wǎng)的裁判文書，可發(fā)現(xiàn)司法實踐采納了學者觀點，對以郵寄方式走私武器的行為，均以走私武器罪論處。

對此，筆者持不同意見。在2015年8月29日全國人大常委會出臺《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑之前，對以郵寄方式走私武器的行為定走私武器罪并無不當，但在走私武器罪已取消死刑的情況下，不根據(jù)案情一律以走私武器罪論處，會出現(xiàn)罪責刑不相適應的情況。請看以下兩個案例：

[案例一]行為人甲從境外通過國際快遞經(jīng)深圳海關(guān)將200支火動力槍支寄至湖北，按照走私武器罪論處，法定最高刑為無期徒刑。

[案例二]行為人乙將20支火動力槍支通過國內(nèi)快遞從深圳寄至湖北，按照非法郵寄槍支罪論處，法定最高刑為死刑。

上述案例中，甲的行為危害性明顯高于乙的行為的危害性，反而按較輕的罪名定罪量刑，明顯不當。筆者認為，以郵寄方式走私槍支的行為，屬于刑法理論上的牽連犯，應按牽連犯理論，從一重罪論處。牽連犯，是指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪狀態(tài)。對于牽連犯，除我國刑法已有明確規(guī)定的外，從一重罪論處。牽連犯有兩個典型特征：第一，必須是其手段行為或目的行為又觸犯了其他罪名；第二，數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果的牽連關(guān)系。走私槍支符合走私武器罪的構(gòu)成要件，屬于刑法分則第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，侵犯客體是我國對外貿(mào)易監(jiān)管秩序；郵寄槍支符合非法郵寄槍支罪的構(gòu)成要件，屬于刑法分則第2章危害公共安全罪，侵犯客體是我國的公共安全和國家對槍支的管理秩序。故以郵寄方式走私槍支的行為，其手段行為觸犯了非法郵寄槍支罪，其目的行為觸犯了走私罪，手段行為與目的行為之間具有牽連關(guān)系，符合牽連犯的特征，按照牽連犯的刑法理論，在刑法沒有明確規(guī)定的情況下，應從一重罪論處。

以郵寄方式走私槍支的行為，按照從一重罪論處，就是按照事實情節(jié)較重的犯罪論處。因走私武器罪、非法販賣槍支罪的量刑情節(jié)不同，不能一律以走私武器罪或非法販賣槍支罪論處，只能根據(jù)具體犯罪情節(jié)認定。

我國《刑法》第125條規(guī)定，非法郵寄槍支的，處3年以上有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，有下列情形之一的，以非法郵寄槍支罪定罪處罰：“（一）非法郵寄軍用槍支1支以上的；（二）非法郵寄以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支1支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支2支以上的”。該司法解釋第2條規(guī)定，有下列情形之一的，屬于非法郵寄槍支的“情節(jié)嚴重”：（一）非法郵寄槍支的數(shù)量達到本解釋第1條第（一）、（二）項規(guī)定的最低數(shù)量標準5倍以上的。

《刑法》第151條規(guī)定，走私武器的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處3年以上7年以下有期徒刑。2014年“兩高”《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定，走私武器，有下列情形之一的，認定為走私武器的“情節(jié)較輕”：（一）走私以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支2支以上不滿5支的；第1條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，依照走私武器罪規(guī)定的7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）走私以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支1支，或者以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支5支以上不滿10支的；第1條第3款規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為走私武器的“情節(jié)特別嚴重”：（一）走私第2款第1項規(guī)定的槍支，數(shù)量超過該項規(guī)定的數(shù)量標準的。根據(jù)上述法律規(guī)定和司法解釋，可制作如下比較圖。（在非法郵寄槍支罪中，軍用槍支與火動力槍支定罪標準相同，均表述為火動力槍支；以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支表述為氣動力槍支。）

根據(jù)圖表一，可得出如下結(jié)論：以郵寄方式走私1至4支火動力槍支，走私武器罪的量刑更重，應以走私武器罪論處；以郵寄方式走私5支以上火動力槍支，非法郵寄槍支罪的量刑更重，應以非法郵寄槍支罪論處。以郵寄方式走私2至4支氣動力槍支，非法郵寄槍支罪的量刑更重，以非法郵寄槍支罪論處；以郵寄方式走私5至9支氣動力槍支，走私武器罪的量刑更重，以走私武器罪論處；以郵寄方式走私10支以上氣動力槍支，非法郵寄槍支罪的量刑更重，以非法郵寄槍支罪論處。該結(jié)論可按下圖表示：

二、走私槍支后又予以販賣行為的定性

非法買賣槍支罪，是指違反國家槍支管理規(guī)定，未經(jīng)批準非法買賣槍支，危害公共安全的行為。行為人將槍支走私入境后，又予以販賣的，通常會觸犯走私武器罪、非法買賣槍支罪兩個罪名。對行為人如何定罪，刑法理論界與司法實踐均存在爭議。如張明楷教授認為，“行為人走私槍支進境后，又非法出售的，應另成立非法買賣槍支罪，以行為人構(gòu)成走私武器罪、非法買賣槍支罪，數(shù)罪并罰”。[3]周光權(quán)教授則認為，“行為人走私槍支進入國內(nèi)后，又販賣槍支的，屬于對走私犯罪的贓物進行處理（不可罰的事后行為），不再構(gòu)成非法買賣槍支罪，而只構(gòu)成走私武器罪”。[4]

查閱中國裁判文書網(wǎng)的判決文書，可發(fā)現(xiàn)司法實踐中也同樣存在這兩種觀點。對走私槍支后予以販賣的行為，重慶市高院、河北省高院以走私武器罪、非法買賣槍支罪數(shù)罪并罰。如被告人王某于2015年間將從美國購買的步槍散件146件走私入境后在國內(nèi)銷售，重慶市一中院以走私武器罪、非法買賣槍支罪對王某定罪，王某提出上訴，重慶市高院駁回上訴，維持原判。[5]對走私槍支后予以販賣的行為，最高人民法院、深圳市院則以走私武器罪論處。如被告人陳某某于2015年間從香港購買15支仿真氣槍走私入境后予以銷售，深圳中院以走私武器罪對被告陳某某定罪。[6]而在《最高人民法院公報》1996年第2期發(fā)布的楊某某、陳某某等人走私武器、彈藥罪上訴案中，廣東省湛江市中級人民法院認為被告人楊某某、陳某某伙同他人從境外攜帶槍支、彈藥入境販賣，其行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪，以該罪判處二人死刑。楊、陳二人提出上訴，廣東省高院認為原審以非法買賣槍支、彈藥罪定罪不妥，以楊、陳二人的行為構(gòu)成走私武器、彈藥罪判處二人死刑，并報最高人民法院核準。最高人民法院經(jīng)復核后認為，楊、陳二人的行為構(gòu)成走私武器、彈藥罪，核準廣東省高院以走私武器、彈藥罪判處楊某某、陳某某二人死刑。

走私槍支后予以販賣的行為，如何定罪處罰在理論界、司法實踐中存在爭議，但筆者認為《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑之后，將行為人走私槍支后予以販賣的行為一律定為走私武器罪并不妥當，可能出現(xiàn)行為人的罪責刑不相適應的情況。如行為人甲將槍支走私入境后販賣給乙，乙在國內(nèi)加價后販賣給他人，對甲定走私武器罪最高刑為無期徒刑，對乙定非法買賣槍支罪可能判處死刑，甲危害性更大量刑卻更輕，違背罪責刑相適應原則。另外，筆者也不認可張明楷教授提出的以走私武器罪、非法買賣槍支罪并罰的觀點。筆者認為，對走私武器后予以販賣的行為，也可按牽連犯理論解釋，買賣槍支是目的行為，走私槍支是手段行為，走私行為與買賣行為之間存在牽連關(guān)系，應按照從一重罪論處。因非法買賣槍支罪與非法郵寄槍支罪均從屬于我國《刑法》第125條非法制造、買賣、運輸、郵寄儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，二者定罪量刑標準完全一樣，可直接按照前述圖表歸納的非法郵寄槍支罪與走私武器罪的情形定罪量刑。

三、結(jié)論

總之，在《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑后，對以郵寄方式走私槍支行為、走私槍支后又予以販賣行為不能再一律以走私武器罪論處，在相關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的情況下，可根據(jù)牽連犯理論，從一重罪論處，既保障對涉槍案件的嚴厲打擊，也防止出現(xiàn)罪責刑不相適應的爭議案件。同時，為避免出現(xiàn)過多同案不同判的情況，筆者建議盡快出臺相關(guān)司法解釋，統(tǒng)一司法標準，以確保刑法有效施行，進一步提升司法公信力。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第749頁。

[2]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第219頁。

[3]同[1]。

[4]同[2]。

[5]參見（2018）渝刑終13號刑事裁定書。

[6]參見（2017）粵03刑初字第672號刑事判決書。