王宏元

摘 要：2015年4月，ICSID就A國公司訴B國政府仲裁案件作出裁決。裁決申請人即A國公司的請求因仲裁庭缺乏對案件的管轄權(quán)而被駁回。本文通過對該案裁決書的研讀，主要介紹該案件有關(guān)管轄權(quán)部分的裁決內(nèi)容。主要包括被申請人B國政府對仲裁庭管轄權(quán)異議的主張、雙方關(guān)于屬時管轄權(quán)的爭議、仲裁庭的討論等。

關(guān)鍵詞：ICSID；國際仲裁；管轄權(quán)

2015年4月，ICSID就A②國公司訴B國政府投資爭端案件作出裁決，A國公司的請求因仲裁庭無管轄權(quán)而被駁回。此案件亦成為投資者起訴東道國政府的國際仲裁案的典型一例。前文已簡述該案件程序及事實部分的裁決內(nèi)容。本文通過對該裁決書的研讀，著重分析該案件管轄權(quán)部分的裁決內(nèi)容。

一、B國政府對管轄權(quán)的異議

B國政府對于仲裁庭的管轄權(quán)共提出五項異議。其中第一項屬時管轄權(quán)異議是仲裁庭主要分析的對象，也是其作出無裁判管轄權(quán)的主要依據(jù)?，F(xiàn)簡述B國政府就該五項管轄異議的意見，A國公司就B國政府的各項意見都有相應(yīng)回應(yīng)，但因裁決書主要焦點(diǎn)為屬時管轄異議，此處暫不列明A國公司對五項異議的回應(yīng)內(nèi)容。

（一）屬時管轄權(quán)異議（Objection Ratione Temporis）

B國政府認(rèn)為因為雙方的爭端產(chǎn)生于bBIT生效以前。根據(jù)bBIT第8條，B國政府同意仲裁的范圍限于bBIT生效后產(chǎn)生的糾紛。根據(jù)屬時原則，雙方產(chǎn)生的法律爭端因此排除在仲裁庭的管轄范圍。

（二）屬事管轄權(quán)異議（Objection Ratione Materiae）

B國政府認(rèn)為，根據(jù)bBIT第7條及第8條第1款，仲裁庭只有對起因于bBIT 的實質(zhì)性條款、或者在“一國國內(nèi)法規(guī)”或者“現(xiàn)存的或該締約方將來加入的國際公約”的要求才有管轄權(quán)。既然申請人的主張是依據(jù)已經(jīng)失效了的aBIT，習(xí)慣國際法和一般法律原則沒有規(guī)定B國政府要基于bBIT的規(guī)定而同意仲裁。從屬事管轄權(quán)上看，仲裁庭缺乏對雙方法律爭議的管轄權(quán)。

（三）對仲裁合意的異議（Objection Ratione Voluntatis）

B國政府認(rèn)為申請人未能符合bBIT第8條規(guī)定的管轄要求，未能基于其提出的B國政府違反了提供全面和持續(xù)的保護(hù)和安全、以及習(xí)慣國際法和一般法律原則規(guī)定的不當(dāng)?shù)美募m紛的適當(dāng)通知。還有，申請人未能提供6個月的和解時間而是在不到兩個月的時間在提出所謂的爭議通知后就提請仲裁。因此，所有申請人的主張都使仲裁庭的管轄缺乏仲裁合意。

（四）不是初步證據(jù)案件（No Prima Facie Case）

B國政府認(rèn)為，假設(shè)申請人的索賠依據(jù)bBIT屬于法庭的管轄范圍且申請人在C銀行的參與使他們有權(quán)根據(jù)aBIT提出權(quán)利主張，原告未能提出初步證據(jù)，證明B國政府已經(jīng)違反了aBIT的任何規(guī)定，或者，他們可有權(quán)就不當(dāng)?shù)美岢鲋鲝垺?/p>

B國政府認(rèn)為A國公司的說法即認(rèn)為B國政府違反了aBIT第4條（征收）的規(guī)定，明顯是沒有道理的。首先，B國政府為挽救C銀行的干預(yù)措施是基于公司及合同操作的，是經(jīng)過了C銀行的決定生效的。第二，申請人的持股價值沒有被剝奪。第三，申請人沒有完全建立征收索賠的法律基礎(chǔ)。申請人指控B國政府違反aBIT第3條第1款（公平與公正待遇）的規(guī)定也是明顯沒有道理的。申請人認(rèn)為，B國政府未能給予公平公正待遇：因為B國政府本應(yīng)該采取更適當(dāng)，合理的措施；B國政府脅迫C銀行接受兩次干預(yù)以拯救自己；B國政府沒有為它提供了保證而歧視C銀行的實體之一。B國政府認(rèn)為，采取更適當(dāng)、更合理的措施顯然不是aBIT項下的義務(wù)，申請人不能建立初步證據(jù)，證明公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被違反。申請人關(guān)于脅迫及歧視的指控顯然沒有事實基礎(chǔ)。

（五）違反了貨幣黃金案的原則（Monetary Gold Case Principle）

B國政府認(rèn)為，如果申請人根據(jù)bBIT提出的要求仲裁庭認(rèn)為享有管轄權(quán)，法庭應(yīng)拒絕行使管轄權(quán)，以避免確定第三人的權(quán)利和義務(wù)，D國不是也不能成為本訴訟的一方當(dāng)事人。根據(jù)貨幣黃金案的原則（參照貨幣黃金案，1954 ICJ Rep 19），國際仲裁庭應(yīng)該拒絕一個訴訟的管轄，如果這個訴訟的結(jié)果會涉及決定一個非訴訟當(dāng)事人的第三方的權(quán)利和義務(wù)。由于D國和B國對于C銀行長期監(jiān)管的合作，以及由于避免C銀行破產(chǎn)的干預(yù)是D國和B國雙方的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和政府做出的，對B國的索賠牽連著D國的權(quán)利和義務(wù)，而D國并不在本案的訴訟當(dāng)事人中，仲裁庭不能作出影響D國政府的事實和法律上的決定。還有，本案當(dāng)事人缺乏D國政府，損害B國的正當(dāng)程序權(quán)利是不被允許的。出于同意及正當(dāng)程序原因，本案仲裁庭應(yīng)當(dāng)拒絕行使管轄權(quán)。

二、屬時管轄權(quán)異議（Objection Ratione Temporis）

B國政府強(qiáng)調(diào)爭端被排除在B國政府同意的依bBIT的仲裁時間范圍。爭端在2009年12月1日bBIT生效前發(fā)生。而B國政府同意ICSID的仲裁限于bBIT生效后產(chǎn)生的爭端，這與bBIT的措辭一致而且符合國際法既定原則。aBIT項下的仲裁和bBIT項下的仲裁，在體制上是不同的，而且也限于在征收補(bǔ)償數(shù)額上的實質(zhì)性糾紛。

所有申請人提出的仲裁要求依賴的事件都產(chǎn)生在bBIT生效之前。雙方正式的交流清楚地表明，這是在bBIT生效前引起的爭議。申請人2012年7月12日的信件對這個結(jié)論沒有影響。bBIT的實質(zhì)規(guī)定并不適用于此案件。

B國政府認(rèn)為，根據(jù)bBIT第10條第2款并不一定意味著bBIT生效時不在審理中的糾紛就會落入仲裁庭的管轄范圍。第8條第1款的措辭表示各方打算依據(jù)不溯及既往的原則一貫行事。如果他們打算尋求一個不同的結(jié)果，那么他們應(yīng)當(dāng)使用如“已經(jīng)發(fā)生”（has arisen）或“發(fā)生了的”（arisen）的表達(dá)，明確延長時間的管轄權(quán)，可以管轄沒有在審理中的預(yù)先存在的爭議。并不是說申請人依aBIT就沒有救濟(jì)方式了。申請人也可以在B國政府法院主張自己的權(quán)利。endprint

A國公司則認(rèn)為，bBIT第8條第1款，被按照過渡規(guī)則以及根據(jù)bBIT的目的和宗旨來解釋，規(guī)定法庭享有管轄權(quán)，不論爭議發(fā)生在bBIT生效前還是生效后。bBIT 第8條必須與第10條同時理解來解釋：①bBIT強(qiáng)調(diào)投資者保護(hù)之間的連續(xù)性，正如B國政府與中國之間?！疤娲腿〈北仨毐唤o予效果；②bBIT包括已經(jīng)存在的投資，而且沒有排除已經(jīng)存在的爭端；③bBIT擴(kuò)大適用于任何法律爭端，只排除了那些已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭端。第10條第2款必然意味著任何沒有進(jìn)入司法及仲裁程序的爭端及申請都要落入bBIT的爭端解決范圍。該條款只區(qū)分了兩種爭端（a）bBIT生效時已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的爭端，將繼續(xù)依照aBIT予以解決（b）所有其他爭端，都將落入bBIT的解決范圍。仲裁決定不能支持B國政府關(guān)于“當(dāng)法律爭端產(chǎn)生”（when a legal dispute arises）的狹義解釋的表達(dá)。B國政府的其他條約（與也門和埃及）闡明了，通過明確排除預(yù)先產(chǎn)生的爭議的管轄權(quán)，單詞“產(chǎn)生”本身并不排除已存在的爭議。對bBIT的解釋如果使投資人不能就2009年12月1日前發(fā)生的爭端提請仲裁的話，那將違背bBIT的目標(biāo)和宗旨。

三、仲裁庭的總體結(jié)論

仲裁庭在其裁決書中寫明了一系列的討論內(nèi)容，包括條約解釋的原則、不溯及既往原則等等。在總體結(jié)論部分，仲裁庭認(rèn)為：bBIT沒有明確處理2009年12月1日之前產(chǎn)生的、已經(jīng)基于aBIT通知但還沒有進(jìn)入司法及仲裁程序的爭端（即下文的“這種爭端”）。bBIT第8條第1款提及的是“一項法律爭議”，如果它是適用的，可能包括違反aBIT的爭議。仲裁庭需要考慮的問題是，bBIT是否可以被解釋為，基于bBIT的訴訟事項管轄權(quán)適用于2009年12月1日前已經(jīng)存在的爭端，該爭端違反aBIT而且已經(jīng)提請通知。

仲裁庭不接受申請人認(rèn)為屬時管轄是依據(jù)第8條第2款決定的觀點(diǎn)。這條的內(nèi)容是“如果”（if）而不是“當(dāng)”（when）爭端不能被解決……仲裁庭隨后援引了一系列案例，用以說明

當(dāng)一個BIT想處理過去的糾紛時，它會使用“已經(jīng)發(fā)生”（arisen）等字樣。類似“any dispute which may arise”等用語則是明確排除在BIT生效之前已經(jīng)產(chǎn)生的爭端。仲裁庭援引Tradex v. Albania案，認(rèn)為該案涉及的條文中的“產(chǎn)生”（arises）似乎表明是在未來的某個時間。

仲裁庭分析本案的可能性，至少有四個：①締約方考慮或打算了這種爭端應(yīng)當(dāng)依據(jù)aBIT解決，雖然bBIT替代及取代了aBIT；②他們認(rèn)為第8條和第10條的語言已經(jīng)足以涵蓋這種爭端，從而使它們落入bBIT的管轄范圍；③他們只是忘了處理此類糾紛問題；④雙方故意選擇不處理這樣的問題。

仲裁庭繼續(xù)分析認(rèn)為：雙方忘了解決這個問題是不大可能的。首先，他們的確處理了在bBIT生效前已經(jīng)通知并進(jìn)入司法或仲裁程序的爭端如何解決的問題；在bBIT生效前的另一種爭端會逃脫他們的注意力是不可能的，談判者應(yīng)當(dāng)很熟悉這種情況。

其次，很可能bBITB國政府和E國一方的談判代表已經(jīng)意識到，關(guān)于條約生效前產(chǎn)生的、可能被通知或沒有被通知的、但是還未進(jìn)入到仲裁或司法程序的爭端的命運(yùn)。因此，B國政府E國和埃及之間的2002BIT（生效并取代了1977BIT）規(guī)定這樣的糾紛是被排除的“它不適用于生效前發(fā)生的糾紛”。

有一些跡象表明，bBIT不包括在其生效之前已經(jīng)產(chǎn)生的爭端，但是沒有在bBIT中明確規(guī)定（通過與那些接受司法或仲裁程序的對比）：

首先，第8條第1款的字面意思，通過與第8條第2款和第10條第2款一并閱讀，僅指bBIT生效之后產(chǎn)生的爭端。該語句是這樣的“締約一方投資者和締約另一方間產(chǎn)生法律爭議，爭議任何一方應(yīng)書面通知爭議另一方?！钡?條第1款不能從字面上被理解為“當(dāng)法律爭端產(chǎn)生或已經(jīng)產(chǎn)生……爭議任何一方應(yīng)當(dāng)通知或已經(jīng)通知爭議另一方。”第8條第1款的字面意思因此似乎排除了申請人主張的擴(kuò)大解釋。

其次，bBIT的序言中沒有什么能夠提供幫助。序言中清楚地表明協(xié)定的目的是通過為締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作。不能導(dǎo)致這樣一種推論：如果存在對于bBIT生效之前的爭端的仲裁缺口，應(yīng)該由創(chuàng)造性的解釋填補(bǔ)。

第三，bBIT第10條第2款適用于所有在其生效前或生效后所做的投資，不以任何方式協(xié)助生效前產(chǎn)生的爭端的影響問題。

第四，bBIT第10條第2款的規(guī)定說它不適用于已經(jīng)進(jìn)入司法及仲裁程序的爭端不能，通過條文本身，支持這種推論，在bBIT生效前已經(jīng)基于前BIT通知了，但還未進(jìn)入司法及仲裁程序的爭端一定要落入bBIT的管轄范圍內(nèi)。

第五，第10條明確規(guī)定替代并取代aBIT不能使這樣的推理正確，即基于aBIT已經(jīng)通知但尚未進(jìn)入司法及仲裁程序的爭端根據(jù)bBIT的規(guī)定就將得不到任何處理。

第六，反對這種推理，或是擴(kuò)大解釋的最重要的跡象是，它會產(chǎn)生允許依據(jù)廣泛適用的bBIT的爭議解決條款提出已經(jīng)基于aBIT發(fā)出通知的爭議的效果。而它（aBIT）對爭端解決管轄權(quán)其實規(guī)定了有限的實質(zhì)性范圍。bBIT第10條第2款的目的是在2009年12月1日以前已經(jīng)進(jìn)入司法或仲裁程序的投資爭議或索賠應(yīng)當(dāng)依據(jù)aBIT解決。這意味著，在國際仲裁中這種要求將繼續(xù)限于有關(guān)征收等補(bǔ)償數(shù)額的爭議。

如果申請人是正確的，雙方（沒有實際明文說明）應(yīng)當(dāng)做出同意涉及2009年12月1日之前的事件而且在2009年12月1日之前已經(jīng)通知的爭端或索賠（沒有進(jìn)入司法及仲裁程序），不僅要成為ICSID 的仲裁對象，而且也將不限于征收等措施的補(bǔ)償額問題。這不僅僅是一個技術(shù)或程序問題，如果依據(jù)bBIT認(rèn)為有管轄權(quán)，申請人將會獲得一個更加廣泛的爭端解決機(jī)制，相比于他們在2009年12月1日以前依照aBIT尋求救濟(jì)。

綜上，仲裁庭的觀點(diǎn)是：基于bBIT的措辭，在其明文語言的基礎(chǔ)上，或者暗示或推斷的基礎(chǔ)上，沒有任何理由可以確認(rèn)bBIT規(guī)定的更廣泛的補(bǔ)救措施可以用于預(yù)先存在的已經(jīng)通知但還沒有進(jìn)入司法及仲裁程序的爭端上。

A國公司的仲裁請求因此被駁回。

注釋：

①本文系筆者基于ICSID仲裁裁決文本的翻譯及解析。本文主要針對裁決書的管轄權(quán)部分內(nèi)容作以解析，有關(guān)程序及事實部分，已于另文分析。

②文中字母均為代稱。本文主要參考資料為ICSID關(guān)于該案件的裁決書文本。endprint