許維安

(廣東海洋大學法學院，廣東 湛江 524025 )

我國刑法第9條規(guī)定的新解讀：國際保護管轄權(quán)*

許維安

(廣東海洋大學法學院，廣東 湛江 524025 )

把我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)僅僅看成普遍管轄權(quán)，這是刑法學界的主流觀點。然而，這種看法不符合我國締結(jié)或者參加的國際條約有多種管轄權(quán)的規(guī)定，也不符合我國刑法第9條規(guī)定的原意，同時不能完全體現(xiàn)我國締結(jié)或者參加國際條約的目的。應把刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)解讀為：與國內(nèi)保護管轄權(quán)相對應的國際保護管轄權(quán)。這一新解讀具有重要意義：可以拓寬與世界各國合作打擊國際犯罪的立法和司法空間；建構(gòu)刑事管轄權(quán)“二元論”，更好地遵守“條約必須信守”原則；有利于對我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)作全面理解。

刑事管轄權(quán)；普遍管轄權(quán)；國內(nèi)保護管轄權(quán)；國際保護管轄權(quán)

近年來，國際犯罪問題越來越嚴重，其中最為突出的是國際恐怖活動，如2015年底法國巴黎發(fā)生的系列恐怖襲擊案。據(jù)報道，僅2013年全世界各地就發(fā)生9707起恐怖襲擊案，造成逾17800人死亡*軼名.近兩年全世界那些恐怖襲擊案[EB/OL].人民網(wǎng)-國際頻道：http://world.people.com.cn/n/2015/0108/c14549-26351560.html.。各種國際犯罪造成重大人員傷亡和財產(chǎn)損失，對人類和平與安全構(gòu)成嚴重威脅。同時，也促進世界各國團結(jié)合作，共同應對國際犯罪的挑戰(zhàn)。我國刑法第9條規(guī)定是我國應對國際犯罪挑戰(zhàn)的主要法律依據(jù)。然而，時至今日，學界對我國刑法第9條規(guī)定的理解并未完全達成共識，為此很有必要進一步探討。

一、主流觀點：刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)就是普遍管轄權(quán)

刑事管轄權(quán)是指國家或者國際司法機構(gòu)依法對刑事案件所進行的管轄,亦即國家或者國際司法機構(gòu)依法對刑事案件偵查、起訴、審判和懲治的活動*邵維國.刑事管轄權(quán)含義辨析[J].廣州大學學報(社會科學版),2007,(11):42-43.。從內(nèi)容來看，刑事管轄權(quán)包括刑事立法管轄權(quán)和刑事司法管轄權(quán)；從對象來看，刑事管轄權(quán)分為國際刑事管轄權(quán)和國內(nèi)刑事管轄權(quán)，前者針對國際犯罪，后者針對國內(nèi)犯罪；從類型來看，刑事管轄權(quán)有屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)等。普遍管轄權(quán)，又稱“普遍原則”或“普遍管轄原則”，它是指根據(jù)國際法或國內(nèi)刑法中的代理管轄條款，國家對外國人在本國領(lǐng)土以外并非針對本國國家或國民的犯罪進行管轄的權(quán)利*馬呈元.論中國刑法中的普遍管轄權(quán)[J].政法論壇,2013,(3):93.。普遍管轄權(quán)是一個國際法概念，很長時間我國都沒有接受這一概念，1979年頒布的我國刑法典也沒有確立普遍管轄原則。隨著國內(nèi)外形勢的發(fā)展，特別是進一步改革開放，為加強與世界其他國家的合作，我國締結(jié)或者參加不少有犯罪行為規(guī)定的國際條約，逐步認識到采取普遍管轄原則是必要的、有益的，也是一種應盡的國際義務*李?；?王宏偉.論我國刑法普遍管轄權(quán)的立法完善[J].北方法學,2008,(3):57.。在這種背景下，我國才慢慢接受普遍管轄權(quán)這一概念并運用于實踐之中。1987年6月23日第六屆全國人大常委會第21次會議通過并頒布《關(guān)于對中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的決定》，1997年修改后的我國刑法第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。由此，把刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)只當作普遍管轄權(quán)，這是我國刑法學界的主流觀點。這不僅體現(xiàn)在各種刑法學教科書里，而且體現(xiàn)在權(quán)威機構(gòu)編纂的著作里*高銘暄,馬克昌.刑法學[M].6版.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2014.35-36；蘇惠漁.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.65-66；趙秉志.刑法新教程[M].北京：中國人民大學出版社，2001.66-67；孫國祥.刑法學[M].北京：科學出版社，2008.30；張明楷.刑法學[M].2版.北京：法律出版社，2003.83-84；李?；?刑法總論[M].武漢：武漢大學出版社，2008.74-75.。在各種刑法教科書里，基本上都把刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)直接看成普遍管轄權(quán)，并都作了相似的解釋：凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，無論犯罪分子是中國人還是外國人，也無論犯罪發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是我國領(lǐng)域外，只要該犯罪分子出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國就有權(quán)在承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。最后，還畫龍點睛地說，這就是我國刑法第9條規(guī)定的普遍管轄權(quán)*高銘暄,馬克昌.刑法學[M].6版.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2014.35-36.。在全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編的《中華人民共和國刑法釋義》里，對刑法第9條的釋義中也這樣認為：本條是關(guān)于我國刑法普遍管轄原則的規(guī)定*郎勝.中華人民共和國刑法釋義[M].6版.北京：法律出版社，2015.8.。上述觀點得到學界絕大多數(shù)人的認同并成為主流看法。

我國在實踐中確立普遍管轄權(quán)以后，人們比較重視普遍管轄權(quán)的研究，發(fā)表不少研究論著，涉及普遍管轄權(quán)的概念、類型、原則和適用條件，以及國際上運用普遍管轄權(quán)的實踐等內(nèi)容*趙香如.論普遍管轄原則的理論與實踐[J].中國刑事法雜志,2008,(4):99.，但是，對于我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)是否就是普遍管轄權(quán)？該條規(guī)定到底是什么樣的管轄權(quán)？學界對這些問題研究并不多，只是少數(shù)學者在論述普遍管轄權(quán)問題時附帶地提出不同的觀點。如張智輝教授認為：“在國際刑法中，普遍管轄原則實際上包容了其他管轄原則”*張智輝.論國際刑法中的普遍管轄原則[J].法學研究,1992,(5):51.，又如，高秀東教授認為：“與其說刑法第9條的內(nèi)容是普遍管轄原則的規(guī)定，還不如把它看作在刑法中對我國承擔的國際條約義務的鄭重承諾；或者說，即使把它看作是普遍管轄原則的條約，也不是一個準確到位地表達普遍管轄原則的規(guī)定”*高秀東.論普遍管轄原則[J].法學研究,2008,(3):137.。

二、觀點證成：我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)不只是普遍管轄權(quán)

筆者認為，主流看法把我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)直接看成普遍管轄權(quán)，不符合我國締結(jié)或者參加的國際條約有多種管轄權(quán)的規(guī)定，也不符合我國刑法第9條規(guī)定，同時不能完全體現(xiàn)我國締結(jié)或者參加國際條約的目的。

(一)不符合我國締結(jié)或者參加的國際條約有多種管轄權(quán)的規(guī)定

據(jù)有關(guān)論者統(tǒng)計，到目前為止，我國簽署的國際刑事條約大約有24項*連芳芳.刑法第9條的體系化研究[J].東南法學,2014:143.，其中很多是在聯(lián)合國主持下制定的。在這些國際條約里，對于有犯罪行為規(guī)定的部分，一般都有締約國對該犯罪行為享有多種管轄權(quán)的規(guī)定。從締約國享有的這些管轄權(quán)來看，不只是普遍管轄權(quán)，實際上還包含屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)。例如，《反對劫持人質(zhì)國際公約》(1993年加入，下同)第4條規(guī)定：“⒈每一締約國應采取必要的措施來確立……管轄權(quán)，如果犯罪行為是：(a)發(fā)生在該國領(lǐng)土內(nèi)或在該國登記的船只或飛機上；(b)該國任何一個國民所犯的罪行，或……罪行；(c)為了強迫該國作或不作某種行為；(d)以該國國民為人質(zhì)，而該國認為適當時。⒉每一締約國于嫌疑犯在本國領(lǐng)土內(nèi)，而不將該嫌疑犯引渡至本條第1款所指的任何國家時，也應采取必要措施，……確立其管轄權(quán)。⒊本公約不排除按照國內(nèi)法行使的任何刑事管轄權(quán)”。從這條規(guī)定的內(nèi)容來看，第1款第1項系屬地管轄權(quán)，第2項系屬人管轄權(quán)，第3項和第4項系保護管轄權(quán)；而第2款系“或者引渡或者起訴”原則，實質(zhì)上是普遍管轄權(quán)*有學者認為“或者引渡或者起訴”原則不完全等同于普遍管轄權(quán)，參見：黃風.“或引渡或起訴”法律問題研究[J].中國法學,2013,(3):186.。其他很多國際條約，例如《制止非法劫持航空器的公約》(1980年加入)第4條，《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》(1988年加入)第3條，《制止危及海上航行安全非法行為的公約》(1988年加入)第6條，《關(guān)于制止非法危害民用航空安全的非法行為的公約》(1988年加入)第5條，《關(guān)于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行公約》(1987年加入)第3條，《核材料實物保護公約》(1988年加入)第8條，《制止向恐怖主義提供資助的國際條約》第7條，《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》(2001年加入)第6條，以及其他國際條約都有類似的規(guī)定。

同時應注意的是，在我國締結(jié)或者參加有犯罪行為規(guī)定的國際條約中,有些并未明確規(guī)定普遍管轄原則，但要求締約國依照本國憲法和法律加以有效懲治。這些條約主要有《禁止并懲治種族隔離罪行國家公約》(1983年加入)、《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇的日內(nèi)瓦公約》(1956年加入)、《改善海上武裝部隊傷者病者及遇難者境遇的日內(nèi)瓦公約》(1957年加入)、《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》(1952年加入)、《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民的日內(nèi)瓦公約》(1956年加入)、《防止與懲辦滅絕種族罪公約》(1983年加入)、《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》(1988年加入)等*黃風.“或引渡或起訴”法律問題研究[J].中國法學,2013,(3):188.。為了達到有效懲治國際犯罪的目的，這些國際條約都沒有排除締約國享有屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)。如果把刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)僅僅理解為普遍管轄權(quán)，那么，第9條規(guī)定就不能涵蓋這些未規(guī)定普遍管轄權(quán)的國際條約了。這顯然與事實不符。

(二)不符合我國刑法第9條規(guī)定的原意

根據(jù)我國刑法第9條規(guī)定，對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。這里用的是“刑事管轄權(quán)”，并不是直接用“普遍管轄權(quán)”。從有關(guān)官方的表態(tài)來看，我國也不是完全承認普遍管轄權(quán)的。2009年10月26日我國常駐聯(lián)合國代表在第64屆聯(lián)合國大會第六委員會時發(fā)言說到，刑事普遍管轄權(quán)還只是一個學術(shù)概念，不構(gòu)成國際法規(guī)則，而有關(guān)國際條約包含的“或引渡或起訴”原則不是所謂的“普遍管轄權(quán)原則”，并說根據(jù)現(xiàn)行國際法，只有針對海盜行為才存在純粹的刑事普遍管轄權(quán)*張志勛.刑事普遍管轄權(quán)的發(fā)展趨勢與我國的對策[J].江西社會科學,2011,(9):175.。這也說明，對于我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)是不是普遍管轄權(quán)，我國官方持否定態(tài)度。如果說我國刑法第9條規(guī)定的管轄權(quán)與普遍管轄有關(guān)，那就應該是包括普遍管轄權(quán)在內(nèi)的多種管轄權(quán)體系，即刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)四種管轄權(quán)，而不能理解為一種普遍管轄權(quán)而已。另外，也不能理解為普遍管轄權(quán)包含了屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)。因此，前述張智輝教授“普遍管轄原則實際上包容了其他管轄原則”的觀點值得商榷。從我國締結(jié)或者參加的國際條約對管轄權(quán)的規(guī)定來看，一般來說，該國際條約規(guī)定的管轄權(quán)主要有屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)四種，分別規(guī)定在不同條款里。根據(jù)條約規(guī)定，這些不同類型的管轄權(quán)，其內(nèi)容、行使條件、行使程序都各不相同。因此，普遍管轄原則并非實際上包含了其他管轄原則，實際上它們之間各自獨立。

(三)不能完全體現(xiàn)我國締結(jié)或者參加國際條約的目的

如果把刑法第9條規(guī)定僅僅理解為普遍管轄權(quán)，而不包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)，就很難充分體現(xiàn)我國締結(jié)或者參加國際條約的目的，即：與其他締約國或者參加國相互合作，共同懲治和制止國際犯罪以維護世界和平與全人類利益。要達到此目的，單靠對國際犯罪行使普遍管轄權(quán)肯定做不到。因為，從司法實踐來看，只對少量的國際犯罪才行使普遍管轄權(quán)，大量的國際犯罪都要通過行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)才能懲治和制止國際犯罪。如我國參加了聯(lián)合國三個國際禁毒公約，即《修正的1961年麻醉品單一公約》(1985年加入)、《1971年精神藥物公約》(1985年加入)和《1988年禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》(1989年加入)，之后，為履行公約所賦予的義務，我國在刑法設置了12個具體的毒品犯罪，每年通過懲罰大量的毒品犯罪分子，有效地遏制了毒品犯罪的漫延與泛濫。在履行這一義務過程中，大量毒品犯罪的懲罰和遏制都是通過行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)來實現(xiàn)的，而通過行使普遍管轄權(quán)的情形非常少?？梢钥隙ǖ卣f，前者同時也是我國在履行國際條約所規(guī)定的義務。其他國際公約的履行情況應該與此相似。

三、本文觀點：與國內(nèi)保護管轄權(quán)相對的國際保護管轄權(quán)

筆者認為，應把刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)解讀為：與國內(nèi)保護管轄權(quán)相對應的國際保護管轄權(quán)。一般認為，保護管轄權(quán)是指無論犯罪地是在國內(nèi)還是在國外，也無論犯罪人是本國人還是外國人，凡是侵害本國國家或者公民利益的犯罪，都適用本國刑法。而刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)一般被解讀為：無論犯罪地是在國內(nèi)還是在國外，也無論犯罪人是本國人還是外國人，凡是侵害由國際條約所保護的國際社會共同利益的犯罪，都適用本國刑法*蘇惠漁.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.58；韓玉勝.刑法學原理與案例教程[M].北京：中國人民大學出版社，2009.23；趙秉志.刑法新教程[M].北京：中國人民大學出版社，2001.59；張明楷.刑法學[M].2版.北京：法律出版社，2003.82-84；李?；?刑法總論[M].武漢：武漢大學出版社，2008.68-69.。對于保護管轄權(quán)來說，如果按照上述定義，應該也包括屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。因為，當犯罪是在本國內(nèi)實施時，對犯罪行使的就應該是屬地管轄權(quán)；而當犯罪人是本國人時，對犯罪行使的就應該是屬人管轄權(quán)。只有在犯罪人是外國人且是在國外實施時，行使的才是我國刑法第8條規(guī)定的保護管轄權(quán)。當然，這并不否定上述保護管轄權(quán)定義的正確性，因為，即使是屬地管轄權(quán)或者屬人管轄權(quán)，也是保護本國國家或者公民利益的。保護管轄權(quán)是以保護本國國家或者公民利益為標準的管轄權(quán)。筆者稱之為國內(nèi)保護管轄權(quán)。對于刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)來說，如果按照上述定義，就不僅是普遍管轄權(quán)，而且也包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)。這一點已在前面作了論述，這里不贅。因此，僅用普遍管轄權(quán)就涵蓋不了定義中的屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)。但是，用“國際保護管轄權(quán)”代替“普遍管轄權(quán)”就可以涵蓋了：既可以包括普遍管轄權(quán)，也可以包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)。所以，筆者把刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)解讀為“國際保護管轄權(quán)”。

用“國際保護管轄權(quán)”代替“普遍管轄權(quán)”，首先，符合我國締結(jié)或者參加國際條約的目的：與其他締約國或者參加國加強合作，以有效懲治與遏制國際犯罪。國際犯罪侵犯的是全人類共同利益，因而是全人類的公敵。只有各締約國或者參加國團結(jié)合作、相互支持，運用好國際保護管轄權(quán)，才能達到有效懲治與遏制國際犯罪的目的。因此，國際保護管轄權(quán)是以保護國際社會共同利益為標準的管轄權(quán)。其次，符合國際條約對多種管轄權(quán)的規(guī)定。前面已對此作了論述，這里不贅。現(xiàn)有國際條約都洞察到，國際犯罪的復雜性和危害性要求行使多種管轄權(quán)，才能達到保護國際社會共同利益的目的，僅靠普遍管轄權(quán)勢單力薄。因此，國際保護管轄權(quán)實質(zhì)上是一個多種管轄權(quán)體系。

由于國內(nèi)保護管轄權(quán)保護國內(nèi)利益，國際保護管轄權(quán)保護全人類共同利益，并且國家利益相對于全人類利益。因此，國際保護管轄權(quán)與國內(nèi)保護管轄權(quán)是相對而言的。這種相對性說明，國內(nèi)保護管轄權(quán)(以下簡稱為“國內(nèi)管轄權(quán)”)與國際保護管轄權(quán)(以下簡稱為“國際管轄權(quán)”)既有聯(lián)系又有區(qū)別。在聯(lián)系方面，首先，二者都是一種保護管轄權(quán)，都是對某種共同法益的保護，都是多種管轄權(quán)的運用；其次，行使管轄權(quán)時都受到國家主權(quán)的一定限制。否則，難以完全行使。在區(qū)別方面，由于國際管轄權(quán)是相對國內(nèi)管轄權(quán)而言的，因而二者又有所不同，這主要體現(xiàn)如下幾點：第一，針對的犯罪不同。國內(nèi)管轄權(quán)針對國內(nèi)犯罪，國際管轄權(quán)針對國際犯罪。國內(nèi)犯罪是指嚴重危害一國的共同利益，由該國法律確認并應予以刑事懲罰的犯罪行為，如我國刑法規(guī)定的劫持船只罪、搶劫罪等。國內(nèi)犯罪不以犯罪地為限，也不論犯罪人為本國人還是外國人。國際犯罪是指嚴重危害國際社會的共同利益，由國際條約或者國際習慣確認并應予以刑事懲罰的犯罪行為，如《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的海盜罪。國際犯罪也不論發(fā)生一國領(lǐng)域內(nèi)還是發(fā)生在一國領(lǐng)域外，也不論是本國人還是外國人。國內(nèi)管轄權(quán)是一國針對國內(nèi)犯罪而享有的一種管轄權(quán)，任何國家對于外國人在本國領(lǐng)域外侵犯本國國家或者公民利益的犯罪都可行使國內(nèi)管轄權(quán)，以追究犯罪行為人的刑事責任。國際管轄權(quán)是任何締約國或者國際司法機構(gòu)針對國際條約所規(guī)定的國際犯罪而享有的一種管轄權(quán)，無論這種犯罪發(fā)生在該締約國領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，也無論犯罪人是本國人還是外國人。行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)只要有國籍、地域、國家或者公民利益三者中的任何一個要素即可。行使普遍管轄權(quán)應具備一定條件：一是國際條約規(guī)定的國際犯罪；二是管轄國應是締約國或者參加國；三是管轄國的國內(nèi)刑法也將該行為規(guī)定為犯罪；四是罪犯出現(xiàn)在管轄國的領(lǐng)域內(nèi)*張明楷.刑法學[M].2版.北京：法律出版社，2003.83.。第二，犯罪主體不完全相同。犯罪主體是指實施危害社會的行為并依法應負刑事責任的自然人或者單位*高銘暄,馬克昌.刑法學[M].6版.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2014.82.。我國刑法第8條規(guī)定的保護管轄權(quán)，針對的犯罪主體只能是外國人(含自然人和單位，下同)。當然，即使是外國人，也要根據(jù)雙方國家法律都構(gòu)成了犯罪且存在依法須追究刑事責任的情形，才能行使國內(nèi)管轄權(quán)。而國際管轄權(quán)針對的不僅包括本國人，而且包括外國人，只要依據(jù)國際條約和本國國內(nèi)法的規(guī)定均追究其刑事責任即可。第三，保護的法益不同。由于“國際犯罪危害的是整個國際社會的共同利益，而國內(nèi)犯罪危害的是作為國際社會成員的國家的共同利益”*盧有學.論國際犯罪與國內(nèi)犯罪的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學,2012,(1):132.，因此，國內(nèi)管轄權(quán)要保護的法益是一個國家的共同利益，國際管轄權(quán)要保護的法益是國際社會的共同利益。第四，行使管轄權(quán)的法律依據(jù)不同：行使國內(nèi)管轄權(quán)的法律依據(jù)是國內(nèi)法，包括刑事實體法和程序法；而行使國際管轄權(quán)的法律依據(jù)則是國際條約和國內(nèi)法。

四、重要意義：把刑法第9條規(guī)定解讀為“國際保護管轄權(quán)”

(一)可以擴大對國際犯罪行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)的立法和司法空間，從而拓寬與世界各國合作打擊國際犯罪的空間

如前所述，從內(nèi)容來看，刑事管轄權(quán)包括刑事立法管轄權(quán)和刑事司法管轄權(quán)。 刑事立法管轄權(quán)所要解決的是國家刑事管轄權(quán)在什么樣的空間、對什么人、對什么行為有效力的問題，亦即解決國家刑事管轄權(quán)的空間范圍和對象范圍。刑事司法管轄權(quán)所要解決的是國家司法機關(guān)在刑事立法管轄的范圍內(nèi)如何具體行使管轄權(quán)問題，即解決實際行使管轄的權(quán)能和具體行使的方式問題*邵維國.刑事管轄權(quán)含義辨析[J].廣州大學學報(社會科學版),2007,(11):41-42.。如果按通說理解，我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)僅僅只是普遍管轄權(quán)，那么，我國行使刑法第9條規(guī)定刑事管轄權(quán)的實踐空間就非常狹窄。首先，從立法實踐來看，這方面的實踐活動主要是將有規(guī)定普遍管轄權(quán)的國際條約所規(guī)定的國際犯罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)犯罪，但不能包括將沒有規(guī)定普遍管轄權(quán)的國際條約所規(guī)定的國際犯罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)犯罪。事實上，就是我國締結(jié)或者參加有規(guī)定普遍管轄權(quán)的國際條約所規(guī)定的國際犯罪也沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)犯罪。如有普遍管轄權(quán)規(guī)定的《聯(lián)合國海洋法公約》所規(guī)定的海盜罪就沒有被我國轉(zhuǎn)化為國內(nèi)犯罪。因此，按照通說理解，我國行使刑法第9條刑事管轄權(quán)的立法實踐空間就非常有限，因為只限于有普遍管轄權(quán)規(guī)定的國際條約，而不包括沒有普遍管轄權(quán)規(guī)定的國際條約。這就人為地限縮了立法實踐的空間范圍。其次，從司法實踐來看，行使普遍管轄權(quán)的實踐活動更是少得可憐，甚至有論者認為，目前我國還沒有行使普遍管轄權(quán)的司法實踐。如認為“在普遍管轄權(quán)的司法實踐方面，我國至今還是空白”*俞佳,宋杰.普遍管轄權(quán)西歐實踐的考察及其啟示[J].云南大學學報法學版,2014,(1):123.。上述二點也意味著立法機關(guān)制定刑法第9條規(guī)定，只停留在書面文件上，在司法實踐上只是在做“無用功”。顯然，這不符合客觀事實。事實上，我國對締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的國際犯罪，不僅有大量行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)的立法實踐，而且也有大量的司法實踐。比如《聯(lián)合國反腐敗公約》所規(guī)定的國際犯罪，我國已將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)犯罪，并且每年都有大量懲治貪污賄賂等犯罪的司法實踐，這雖然完全是依據(jù)國內(nèi)法進行懲治，但是，不得不肯定的是，這同時也是認真全面地履行《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的國際義務。

如果按筆者主張的國際保護管轄權(quán)說，我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)就不僅僅是普遍管轄權(quán)，而應該是包括普遍管轄權(quán)、屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)在內(nèi)的多種管轄權(quán)體系。如果這樣理解的話，就可以擴大我國行使刑法第9條規(guī)定刑事管轄權(quán)的實踐空間。在立法實踐方面，我國不僅有將規(guī)定普遍管轄權(quán)的國際條約所規(guī)定的國際犯罪進行國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的立法實踐，而且也有將沒有規(guī)定普遍管轄權(quán)的國際條約所規(guī)定的國際犯罪進行國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的立法實踐。在司法實踐方面，我國不僅有行使普遍管轄權(quán)、屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)的實踐，而且有行使普遍管轄權(quán)的實踐。由此可見，刑法第9條規(guī)定不僅是在刑法中對我國承擔的國際條約義務的鄭重承諾，而且更重要的是我國履行國際條約義務的活生生的實踐活動。

(二)建構(gòu)刑事管轄權(quán)“二元論”，更好地遵守“條約必須信守”原則

正如對國內(nèi)犯罪要行使多種管轄權(quán)一樣，對國際犯罪不僅要行使普遍管轄權(quán)，而且也要行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄。如前所述，這已為各種國際條約所確認，也是懲治與遏制國際犯罪的實踐所必需。由于“國際犯罪與國內(nèi)犯罪屬于兩個不同的犯罪體系，它們對應著不同的法律關(guān)系，即國內(nèi)犯罪對應的是犯罪人與國家之間的關(guān)系，而國際犯罪對應的是犯罪人與國際社會之間的關(guān)系”*盧有學.論國際犯罪與國內(nèi)犯罪的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學,2012,(1):130.，因此，國際犯罪與國內(nèi)犯罪都應有各自的刑事管轄權(quán)體系。筆者把國際犯罪與國內(nèi)犯罪各自形成的刑事管轄權(quán)體系，稱之為刑事管轄權(quán)的“二元論”。國際犯罪的刑事管轄體系由屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄和普遍管轄權(quán)構(gòu)成，是建立在國際犯罪的基礎之上，屬于國際刑法范疇；國內(nèi)犯罪的刑事管轄體系由屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)構(gòu)成，是建立在國內(nèi)犯罪的基礎之上，屬于國內(nèi)刑法范疇。

建構(gòu)刑事管轄權(quán)“二元論”更有利于遵守“條約必須信守”原則。該原則“是一項重要的國際法原則，也是締約國的一項基本義務”*馬呈元.普遍管轄權(quán)的意義[J].中國政法大學學報,2013,(3):98.。從我國締結(jié)或者參加國際條約對國際犯罪確立管轄權(quán)規(guī)定來看，基本建立對國際犯罪的多種刑事管轄權(quán)體系。如《制止危及海上航行安全非法行為的公約》第6條共有5款規(guī)定，第1、2款實質(zhì)是根據(jù)領(lǐng)域、屬人和本國利益等關(guān)系分別確立屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)；第3款規(guī)定在確定上述管轄權(quán)后，締約國應該采取的措施；第4款規(guī)定：“如被指稱的罪犯出現(xiàn)在某締約國領(lǐng)土內(nèi)，而該締約國又不將他引渡給根據(jù)本條第1和第2款確定了管轄權(quán)的任何國家，該締約國應采取必要措施，確定其對第三條所述罪行的管轄權(quán)”。這款規(guī)定實質(zhì)上是確立普遍管轄權(quán)；第5款規(guī)定：“本公約不排除按照國內(nèi)法行使的任何刑事管轄權(quán)”，這款規(guī)定實質(zhì)上是授權(quán)締約國只要能實現(xiàn)有罪必罰目的，都可按照本國法行使任何刑事管轄權(quán)。該公約第7、8、9、10、11、12、13、14、15條，共9條規(guī)定了締約國在對國際犯罪行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)時應采取相應的措施確保管轄權(quán)的行使。從上述這幾條規(guī)定來看，如果締約國僅僅對國際犯罪行使普遍管轄權(quán)，而不行使屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)，就不可能全面履行國際條約所規(guī)定的義務，從而在遵守“條約必須信守”原則方面必然被大打折扣。

(三)有利于對我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)作全面理解

長期以來，我國刑法學界通說把我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)只作普遍管轄權(quán)看待。這一通說影響很大，具體表現(xiàn)為，無論在刑法學教學課堂上，還是在理論研究中，在談到我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)時，都是僅作為普遍管轄權(quán)進行介紹或者研究的。但是，這導致不應有的結(jié)果：在人們頭腦中形成思維定勢，即在談到我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)時，都不自覺地認為這是對普遍管轄權(quán)的規(guī)定。在刑法教學中，如果對教科書有關(guān)內(nèi)容不抱懷疑態(tài)度的話，教師和學生基本上就是持這種看法。在理論研究中，研究者都是把我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)僅當成普遍管轄權(quán)來研究。特別是，學者們基本上僅從普遍管轄權(quán)角度來思考如何完善我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)，也就基本上以普遍管轄權(quán)理論來改造和完善我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)，并提出相應的建議。如以下幾位學者的建議都是如此：李希慧教授梳理了普遍管轄權(quán)源流，并結(jié)合國外立法經(jīng)驗，針對我國立法缺陷，建議把刑法第9條修改為：“如果行為人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，對于中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的犯罪，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法；對于習慣國際法所確立的犯罪，可以適用本法”*李?；?王宏偉.論我國刑法普遍管轄權(quán)的立法完善[J].北方法學,2008,(3):62.,高秀東教授建議把原刑法第9條作為第一款，增加第二款：“對于外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外針對外國人或者其他國家實施前款犯罪的，當行為人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)時，中華人民共和國在條約規(guī)定的義務范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)?！?高秀東.論普遍管轄原則[J].法學研究,2008,(3):138-139.張志勛副教授也有和高秀東教授差不多的建議*張志勛.刑事普遍管轄權(quán)的發(fā)展趨勢與我國的對策[J].江西社會科學,2011,(9):176.。宋杰教授則建議把刑法第9條修改為：“對于戰(zhàn)爭罪、反人道罪、滅種罪、侵略罪，無論罪行發(fā)生在何地，中華人民共和國均有權(quán)管轄。對于酷刑罪、種族隔離罪、海盜罪等中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，以及習慣國際法上的國際犯罪，無論罪行發(fā)生于何地，中華人民共和國均有權(quán)管轄。對于依據(jù)聯(lián)合國安理會決議所設立的國際刑事法庭所管轄的罪行，只要相關(guān)犯罪嫌疑人出現(xiàn)在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)，本法即應予以適用”*宋杰.我國刑事管轄權(quán)規(guī)定的反思與重構(gòu)[J].法商研究,2015,(4):158.，等。

從我國普遍管轄權(quán)的立法完善來看，上述學者提出的立法建議無疑是正確的。但是，這些建議建立在這樣基礎上：我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)就是普遍管轄權(quán)。這對我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)理論研究來說，無疑又是片面的。因為，如前所述，我國刑法第9條規(guī)定的刑事管轄權(quán)是一個包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)在內(nèi)的多種刑事管轄權(quán)體系。因此，除研究普遍管轄權(quán)外，還應研究屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)。對于這一點，可能會有人說，這有什么好研究的？不是在應對國內(nèi)犯罪時經(jīng)常研究屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)嗎？是的，然而這不同。我國刑法第9條規(guī)定的屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)是專門針對國際犯罪的。行使這些屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)經(jīng)常涉及國際司法合作問題，如外國人在中國領(lǐng)域內(nèi)實施國際犯罪，我國有權(quán)行使屬地管轄權(quán)，但行為人所在國也可行使屬人管轄權(quán)；同樣，我國行使屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)時，也可能涉及類似問題。而這方面的研究少之又少*據(jù)筆者了解，對這方面問題研究的僅有個別，即：謝望原.域外刑事管轄權(quán)及其實現(xiàn)[J].法學論壇,2000,(1)；向黨.論涉外刑事管轄權(quán)[J].公安研究,1999,(3).。在我國締結(jié)或者參加有犯罪行為規(guī)定的國際條約越來越多的情況下，如何開展和加強這方面研究將是我們今后的重要課題。

Jurisdiction of International Protection: the New Interpretation in Article 9 in the Criminal Law of PRC

XU Wei-an

(School of Law, Guangdong Ocean University, Zhanjiang, Guangdong 524025, China)

In the circles of criminal law, it is mainstream view that the criminal jurisdiction regulated in the article 9 in the criminal law of PRC is considered as universal jurisdiction.The view does not conform to the provisions of various jurisdictions regulated in the international treaties that China has concluded or acceded to, does not conform to the article 9 in the criminal law of PRC, and can not fully reflect the purpose of China’s participation in international treaties .The criminal jurisdiction regulated in article 9 in the criminal law of PRC should be interpreted as the Jurisdiction of International Protection which is relative to domestic jurisdiction.This new interpretation will be of great significance in broadening legislation and judicial space of cooperation with other countries to combat international crime, constructing the “dualism” of criminal jurisdiction, comprehensive understanding the criminal jurisdiction regulated in the article 9 in the criminal law of PRC.

criminal jurisdiction; universal jurisdiction; jurisdiction of domestic protection; Jurisdiction of International Protection

2016-05-20

本文系作者主持的教育部人文社科研究規(guī)劃基金項目“海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下我國海上犯罪體系問題研究”(批準號：14YJA820029)階段性成果。

許維安，男，廣東海洋大學法學院副教授，刑法學碩士，主要研究方向：刑法學。

D924

A

1672-769X(2016)06-0050-07